臺灣苗栗地方法院刑事判決 101年度訴字第373號
101年度訴字第428號
101年度易字第472號
101年度易字第473號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 林德章
林家誼
共 同
選任辯護人 曾桂釵律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第2671、3619號），及追加起訴（101 年度毒偵字第
1071、1076、101 年度偵字第3794、3864號），本院判決如下：
主 文
一、林德章犯如附表一、二、三、四罪刑欄所示之罪，各處如附 表一、二、三、四罪刑欄（含主刑及從刑）所示之刑。應執 行有期徒刑陸年陸月，扣案含有門號：0000000000號三星牌 行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收；未扣案如附表一所示 之共同販賣毒品犯罪所得新臺幣叁仟元，應與林家誼連帶沒 收之，如全部或一部不能沒收時，以其與林家誼之財產連帶 抵償之；未扣案如附表二犯罪所得欄所示販賣毒品犯罪總所 得新臺幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。
二、林家誼犯如附表一罪刑欄所示之罪，各處如附表一罪刑欄（ 含主刑及從刑）所示之刑。應執行有期徒刑叁年捌月，扣案 含有門號：0000000000號三星牌行動電話壹支（含SIM 卡壹 枚）沒收；未扣案如附表一所示之共同販賣毒品犯罪所得新 臺幣叁仟元，應與林德章連帶沒收之，如全部或一部不能沒 收時，以其與林德章之財產連帶抵償之。
事 實
一、林德章之前案紀錄：
（一）林德章前因①初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）88年12月22日予以 釋放出所，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於88年12 月21日，以88年度毒偵緝字第124 號為不起訴處分確定。 嗣於前開所述之觀察、勒戒執行完畢經釋放出所以後之5 年以內，②二犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品傾向，於89年11月8 日予以釋放，並由臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第5875號為不起 訴處分確定。又③三犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後， 認無繼續施用毒品之傾向，於96年8 月10日釋放出所，並
由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於96年8 月10日，以96 年度毒偵緝字第63號為不起訴處分確定。
（二）其後因另④四犯施用毒品案件，經本院於98年3 月12日， 以98年度訴字第56號判決有期徒刑7 月、4 月（施用毒品 時間：97年9 月24日、97年9 月20日），應執行有期徒刑 9 月確定；⑤五犯施用毒品案件，經本院於98年8 月4 日 ，以98年度易字第497 號判決有期徒刑5 月（施用毒品時 間：97年12月21日凌晨1 時30分採尿前回溯96小時內之某 時）確定；⑥六犯施用毒品案件，經本院於98年7 月31日 ，以98年度訴字第471 號判決有期徒刑7 月、4 月（施用 毒品時間：98年4 月29日凌晨1 時45分為警採尿時回溯26 小時內某時、98年4 月27日晚上10時），應執行有期徒刑 9 月確定；⑦七犯施用毒品案件，經本院於98年10月12日 ，以98年度易字第732 號判決有期徒刑5 月、5 月、4 月 （施用毒品時間：97年7 月10日下午4 時45分為警採尿回 溯96小時內某時、98年3 月26日下午1 時45分為警採尿回 溯96小時內某時、98年6 月15日上午11時許），應執行有 期徒刑11月確定。嗣前開第④案與其另犯之妨害自由案件 ，經本院於99年9 月15日，以99年度聲字第720 號裁定， 定應執行刑為11月確定，於98年6 月15日入監執行；並與 前開⑤⑥⑦三案，經本院於99年9 月28日，以99年度聲字 第721 號裁定，定應執行刑1 年11月確定，而接續執行。 嗣於100 年8 月9 日縮短刑期假釋出監，假釋期間之100 年9 月27日交付保護管束，縮短刑期後假釋期滿日為101 年4 月28日，並於101 年6 月4 日撤銷上開保護管束（以 上均不構成累犯）。
二、詎林德章猶不知悔改，明知安非他命、甲基安非他命係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，非 經許可，不得擅自持有、販賣，仍分別使用門號：00000000 00、0000000000號之摩托羅拉及三星牌行動電話2 支為聯絡 工具，而單獨基於販賣安非他命、甲基安非他命以牟利之犯 意，於附表二所示時間、地點及犯罪事實，販賣安非他命、 甲基安非他命予附表二所示之販賣對象。另與林家誼共同基 於販賣甲基安非他命以牟利之犯意聯絡及行為分擔，於附表 一所示時間、地點及犯罪事實，販賣甲基安非他命予附表一 所示之販賣對象。
三、又林德章明知安非他命、甲基安非他命為主管機關行政院衛 生署公告禁止使用之毒害藥品，乃藥事法規定之禁藥，不得 擅自轉讓，仍使用上開行動電話為工具，單獨基於轉讓禁藥 之犯意，於附表三所示時間、地點及犯罪事實，將未達行政
院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定所公告一定數量（ 依98年11月20日施行之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第 2 條第1 項第2 款為淨重10公克以上）之少許安非他命、甲 基安非他命，無償轉讓予附表三所示之轉讓對象。四、林德章又明知甲基安非他命業已公告列為毒品危害防制條例 之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品之 犯意，分別於附表四所示時間、地點、方法，施用甲基安非 他命各1次。
五、嗣經警對林德章所持用上開行動電話執行通訊監察，並於10 1年4月24日上午6時50分許，在苗栗縣公館鄉中義村196號拘 提林德章、林家誼時，搜索扣得林德章所有三星牌行動電話 （含SIM 卡1 枚）1 支，並經警方徵得林德章同意採集尿液 送驗，而查獲上情。
六、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及追加起訴，另由苗栗縣警察局苗栗分局報請同署檢察 官偵查後追加起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得做為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。 是偵查中被告以外之人向檢察官所為言詞、書面陳述，核其 性質皆屬「傳聞證據」。檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條 件與據以認定證據能力等訴訟程式上之事實，固應善盡舉證 責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均 能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高， 為兼顧理論與實務，乃於同法第159 條之1 檢察官於偵查程 序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外， 均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護 人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導 證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢 察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之 證據（最高法院96年度臺上字第5684號判決要旨參照）。所 謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在 環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等 ，以為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第1653號判決要 旨參照）。經查：後述之偵訊筆錄，乃分別經檢察官告以具 結義務及偽證處罰後，命朗讀結文後具結作證，既係於負擔
偽證罪之處罰心理下，並以具結擔保其供述之真實性，且無 受其他不當外力干擾之情形證述，依前揭說明，後述證人於 偵訊中之證述，自具有證據能力，得為本案判斷之基礎。二、又現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定（即刑事訴訟法第159 條之1 至 同條之4 ），而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查：本案證人即如附表「認定事實之證據」欄 所示之販賣對像於警詢中之證述，均經本院於審理程式中提 示予被告等及其辯護人，惟被告等及其辯護人於言詞辯論終 結前，均未對該等證據之證據能力聲明異議（見101 訴373 卷第64頁背面至第69頁正面），則自可認上揭證人等於警詢 中之證述，均有證據能力。
三、被告等於偵查中及本院審理時所為之自白陳述，並非出於強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本 案言詞辯論終結前，亦未據被告等或辯護人提出違法取供或 其他不可信之抗辯，堪認應係出於其等自由意志所為，本院 復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能力。
四、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監 察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其 有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證 據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及 監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關 依法定程式執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而 製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種， 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適 當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程
序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯 文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程式， 為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實 性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院 於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨 ，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之訴訟程式即無 不合（最高法院97年度臺上字第561 號、98年度臺上字第40 17號、99年度臺上字第4399號判決意旨可供參照）。經查： 本案起訴書所引之通訊監察譯文，係經本院核發通訊監察書 （本院101年聲監字第65號、101年聲監續字第136號、100年 度聲監字第510號、101年聲監續字第46號）予以監聽錄音所 製作，監聽電話為被告林德章、林家誼販毒時所持用之門號 ：0000000000、0000000000號行動電話，係依法所為之監聽 。且本案通訊監察譯文業經本院於審理中提示予被告等及其 辯護人表示意見，而被告等及其辯護人於法院調查證據時， 均不爭執其證據能力（見101 訴373 卷第65頁正面至第67頁 背面），另經本院審酌電話監聽侵害被告等權益之種類及輕 重、對於被告等訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害 或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，認本 案此部分電話監聽合於比例原則，是認應均具證據能力。五、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院 或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定 ，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條第1 項前段定有明文。查本判決引用之 鑑定報告：中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液 檢驗報告（見毒偵1076卷第38頁後一頁、毒偵1071卷第24頁 ），係檢察官依旨揭規定囑託機關而出具之書面陳述，參照 刑事訴訟法第159 條第1 項規定之反面意旨，應認有證據能 力而得為本案審判之證據。
六、按「所謂補強證據，依判例，則指除該自白本身外，其他足 資以證明自白之犯罪事實具有相當程度真實性之證據而言， 是以自白補強之範圍限定為與犯罪構成要件事實有關係者， 其中對於犯罪構成客觀要件事實乃屬補強證據所必要，則併 合處罰之數罪固不論矣，即裁判上一罪（想像競合犯）、包 括一罪等，其各個犯罪行為之自白亦均須有補強證據（但論 者有謂僅就其從重之犯罪，或主要部分有補強證據為已足） ，俾免出現架空之犯罪認定。至關於犯罪構成要件之主觀要 素，如故意、過失、知情、目的犯之目的（意圖），以及犯 罪構成事實以外之事實，例如處罰條件、法律上刑罰加重減 免原因之事實等，通說認為其於此之自白，則無須補強證據
，但得提出反證，主張其此等任意性之自白非事實」（最高 法院100 年度臺上字第6181號判決意旨參照），因此被告等 後述之販賣毒品自白，關於主觀犯罪構成要件之販賣意圖部 分，無需補強證據。
七、扣案之門號：0000000000號三星牌行動電話1 支，並非供述 證據，並無傳聞法則之適用，且與本案具有關聯性，復經偵 辦員警依法定程式合法搜索扣得，故均具證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告林德章對如附表一、二、三、四所示之犯罪事實， 及被告林家誼對如附表一所示之犯罪事實，於偵查及本院審 理時均坦承不諱，核與證人吳立由、吳家德、李文仁、林子 威、李宗融、劉元耆、張玉焜、陳明雄、徐家豐、黃伊華、 湯志樑、張德淦、劉奕怡、劉寶玲、藍博成、林玟圻分別於 警詢、偵查中證述之情節相符，復有附表一、二、三、四「 認定事實之證據」欄所列之證據，以及扣案之門號：000000 0000號三星牌行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、中山醫學大 學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告2 紙等可證。 上開證據互核相符，並互為補強證據，是被告林德章、林家 誼之任意性自白與事實相符，其等分別如附表一、二、三、 四所示之各項犯行洵堪認定，應依法論科。
二、所謂販賣毒品，係指行為人基於營利之目的而販入或賣出毒 品之行為，亦即除客觀上有販入或賣出之行為外，行為人尚 須有營利之目的，始能成罪。惟若行為人確係基於營利之目 的而為販入或賣出毒品之行為，即足成罪，實際上是否已有 利得，尚非所問。蓋毒品危害防制條例所管制之毒品，均可 任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方 關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素 ，有機動調整之情形，因之販賣之利得，除經行為人坦承犯 行，或價量均臻明確外，有時不免委難察得實情，職是之故 ，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，然除別有事證，足認 係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事 證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥 倖，而失情理之平。且按：「販賣毒品者，其主觀上有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售， 最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。 必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人 ，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處」（最高法院95 年度臺上字第725 號判決意旨參照）。查本案被告林德章於
本院審理時自承：其販賣第二級毒品甲基安非他命新臺幣（ 下同）1,000 元，利潤約300 元，販賣2,000 元利潤約600 元等語（見101 訴373 卷第70頁背面）。顯見本案販賣毒品 犯行對被告等而言，確屬有利可圖，其等始願為之，被告等 具有從中獲利之意圖甚明。
三、再按「以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為， 應成立共同正犯，而非幫助犯。非法販賣化學合成麻醉藥品 安非他命，賣方交付安非他命與買方，係屬犯罪構成要件之 行為。原判決認定上訴人明知黃○蘭非法販賣安非他命予賴 ○梅，竟依黃○蘭之囑咐將安非他命轉交予賴○梅，如果無 訛，則上訴人已參與販賣安非他命犯罪構成要件之行為，原 判決認係幫助犯，亦有未當」（最高法院91年度臺上字第29 74號判決意旨參照），「縱以幫助犯罪之意思，如已參與犯 罪構成要件之實施，仍應論以共同正犯。上訴人既參與交付 大麻、收取價金之行為，無論其犯意如何，仍為共同正犯， 原判決之認定並無不符」（最高法院88年度臺上字第2633號 判決意旨參照），「凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論 其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所 規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯 ，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯 罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1 項所規定之從 犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓 ，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商 品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他 人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之 販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯」（最高法院84 年度臺上字第5647號判決意旨參照），「原判決認定上訴人 等連續『幫助』甲、乙『非法販賣化學合成麻醉藥品即安非 他命，代為分裝安非他命』（起訴書係指上訴人等『幫忙』 甲、乙『販賣安非他命』），所稱幫助販賣，究係僅指代為 分裝？抑尚有其他幫助行為？所認定之事實並不明確，而檢 察官偵查中上訴人乙供稱：『昨天晚上才幫忙賣，我將安非 他命交給買主，有時順便將錢收上來』及上訴人蔡○○供稱 ：『有時幫她們（指甲、乙）接電話，共幫她們賣了3 、4 次』等語，其所指『幫忙賣』『幫她們賣』，如所供是實， 自係參與販賣行為之一部分，縱僅有幫助之犯意，亦係共同 正犯，而非僅為幫助犯」（最高法院82年度臺上字第3467號 判決意旨參照）。經查：附表一係販賣對象吳立由、吳家德 以電話向被告林德章聯絡購買毒品事宜，林德章搭載林家誼
至現場，復由被告林家誼將甲基安非他命交付給吳立由、吳 家德並收取現金2,000 元、1,000 元，則揆諸前揭說明，被 告林家誼所為即屬參與販賣毒品犯罪之構成要件行為，仍應 論以販賣第二級毒品甲基安非他命罪之共同正犯而非從犯。四、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，其中第20條 、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「 5 年內再犯」、「5 年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限 於「初犯」、「5 年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制 戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其 第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯 率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效， 即應依該條例第10條處罰，最高法院95年5 月9 日95年度第 7 次刑事庭會議決議可資參照。查被告林德章如事實欄一（ 一）所示之施用毒品事實經觀察、勒戒之事實，此有臺灣苗 栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告 前案紀錄表各1 份在卷可按，是被告既已於觀察、勒戒執行 完畢後5 年內再犯施用毒品案件，並經法院論罪科刑，即非 屬前述「5 年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。五、綜上所述，被告等之任意性自白與事實相符，本案事證明確 ，被告林德章如附表一、二所示販賣第二級毒品之犯行、如 附表三所示轉讓禁藥之犯行，及如附表四所示施用第二級毒 品之犯行；被告林家誼如附表一所示販賣第二級毒品之犯行 ，洵堪認定，均應以依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按安非他命、甲基安非他命，係經中央衛生主管機關明令公 告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品， 為藥事法所稱禁藥，該法第22條第1 項第1 款定有明文，且 同法第83條第1 項就明知為禁藥而轉讓者，並設有刑罰之規 定。依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一 定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若 未達加重其刑之標準，該條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定 最重本刑為有期徒刑5 年。復參行政院98年11月20日修正發 佈之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款 規定：轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至二 分之一。本件被告林德章如附表二所示轉讓禁藥安非他命之 數量，並無證據足資證明已達淨重10公克，則其就上開部分 所示轉讓安非他命之行為，依毒品危害防制條例第8 條第2 項之規定，其法定最重本刑即為有期徒刑5 年。但藥事法第
83條第1 項之轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7 年 ，與上開毒品危害防制條例第8 條第2 項之規定比較後，藥 事法之規定顯為較重之罪。依最高法院一貫見解（97年度臺 非字第397 號、98年度臺上字第6962號、99年度臺上字第63 93號），於此情形，應依重法優於輕法之適用法則，適用較 重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪處斷。又被告因轉讓禁 藥而持有之低度行為，為轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另 論罪。
二、核被告林德章如附表一、二所示行為，各係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表三所示行為 ，則係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；如附表四所示 行為，係各犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒 品罪。被告林家誼如附表一所示行為，各係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告林德章、林 家誼就如附表一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。被告2 人各次販賣、施用前持有第二級毒品之低 度行為，為其各次販賣、施用第二級毒品之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告林德章上開販賣第二級毒品罪、轉讓禁 藥罪及施用第二級毒品罪，被告林家誼上開販賣第二級毒品 罪，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、「毒品危害防制條例第17條第2 項所規定『犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白而言。且所謂自白係指犯罪行為人對於自己 所為已經構成犯罪要件之事實，為肯定供述之意」（最高法 院100 年度臺上字第6895號判決意旨參照）。經查：被告林 德章、林家誼就其販賣第二級毒品罪之犯行，於偵查中（見 偵2671卷一第280 正面至第282 頁背面、第316 頁正面至第 317 頁正面、偵2671卷二第26頁背面、第135 頁正面至第13 6 頁背面、他1383卷第175 頁正面至第176 頁正面、毒偵10 71卷第19頁、毒偵1076卷第22頁）及本院審理時（見本院10 1 訴373 卷第21頁、第35頁、第69頁正面、背面），均為自 白而承認販賣毒品，故被告林德章如附表一、二所示之犯行 ，被告林家誼如附表一所示之犯行，均有上開減刑規定之適 用。
四、另按「藥事法並無轉讓禁藥者於偵查及審判中自白應減輕其 刑之特別規定，原判決關於上訴人轉讓甲基安非他命予陳○ ○施用部分，既依藥事法第83條第1 項規定論處轉讓禁藥罪 刑，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑 之餘地」（最高法院100 年度臺上字第6669號判決意旨參照 ），則被告林德章如附表三違反藥事法第83條第1 項部分，
即無減刑規定之適用。
五、末按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，故被告雖已供出毒品來源 ，仍須偵查機關因其供述而查獲其他正犯或共犯者，始應依 該規定減輕或免除其刑，雖供出毒品來源，惟檢警機關並未 因其供述而查獲，則法院未依上述規定減輕或免除其刑，於 法尚無不合（最高法院99年臺上字第4785號判決意旨參照） ，是被告若僅單純供出毒品來源，尚有未足，仍需再由檢警 機關因其供述而查獲，始有減免刑責之餘地。然臺灣苗栗地 方法院檢察署以101年6月29日苗檢秀月101偵2671字第14930 號函覆本院略以：林德章於偵查中未供出毒品來源，林家誼 所供出毒品來源亦於先前遭其他單位查獲，均未符合毒品危 害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定。六、爰審酌：
（一）被告林德章有如事實欄一所示之多項有罪確定判決前科紀 錄；被告林家誼前有賭博罪前科紀錄，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表2 件在卷可證，故被告2人均素行不佳。（二）被告2 人明知安非他命、甲基安非他命屬戕害身心之毒品 ，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，林德 章並自己施用及轉讓他人施用，危害社會治安及國民健康 甚鉅，且安非他命、甲基安非他命足以使施用者導致精神 障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理 依賴性，戕害販賣對象及個人身心至鉅。
（三）被告林德章在未及4個月極短時間內，即販賣15次、轉讓3 次；被告林家誼亦在未及3日極短時間內，共同販賣2次， 均惡性匪淺。
（四）被告林德章前次施用第二級毒品犯罪之確定判決，已量刑 至有期徒刑5月（本院98年度易字第732號判決）。（五）兼衡被告2 人之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品數量及 所獲利潤、所生社會危害、生活狀況、品行、智識程度、 犯後均坦承犯行、節約有限之司法資源等一切情狀，爰分 別就各罪量處如附表一、二、三、四罪刑欄所示之刑，並 分別定其應執行之刑，以示懲儆，並符罪刑相當原則。七、沒收：
（一）按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條 第1 項定有明文。該條係採義務沒收主義，且金錢為代替 物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之
理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為 限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（ 最高法院92年度臺上字第5227號判決意旨參照）。又犯罪 所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相 提並論，蓋所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接 取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，故販 賣毒品所得之財物，如依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所 得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之 利得，均應予以沒收，非僅限於所賺取之差價部分，如此 始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號判決意 旨參照）。再按行動電話服務需以晶片卡（即SIM 卡）為 使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使 用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面 ，故電信公司接受消費者申辦門號，並將該門號開通上線 時，該晶片卡之所有權亦移轉予消費者（最高法院97年度 臺上字第3890號判決意旨參照），且實務上電信公司亦均 認行動電話（含一般型及預付型）SIM 卡所有權歸客戶所 有，此亦有司法院97年5 月6 日院臺廳刑一字第09700097 60號函意旨為憑。
（二）經查：
1、扣案之三星牌行動電話1 支（含門號0000000000號SI M 卡1 枚）為被告林德章所有之物，業據被告林德章 供承在卷（見本院101 訴373 卷第69頁背面、第70頁 正面），且該行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）分別為 被告林德章供本件販賣第二級毒品、轉讓禁藥之物（ 其中附表一部分，係供被告林德章與被告林家誼共同 販賣之用），復據本院認定如前，是該行動電話1 支 （含SIM 卡1 枚）關於販賣毒品部分，應各依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收，又因該 物品為特定之物，無重複執行沒收之疑慮，故附表一 共同販賣之部分，尚無諭知連帶沒收之必要（最高法 院98年度臺上字第4003號判決意旨參照）；另關於轉 讓禁藥部分，則應依刑法第38條第1 項第2 款之規定 ，宣告沒收（最高法院99年度臺上字第6761號判決意 旨參照）。
2、至未扣案被告林德章如附表二販賣第二級毒品所得財 物16,000元，應依同條例第19條第1 項之規定宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又 未扣案被告林德章、林家誼如附表一共同販賣第二級 毒品所得財物3,000 元，應依同條例第19條第1 項之
規定相互連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，亦 應以其等財產連帶抵償之。
3、另供被告林德章販賣毒品、轉讓禁藥所用之含有門號 ：0000000000號摩托羅拉行動電話1 支，被告林德章 於本院審理時陳稱業已遺失等語（見本院101訴373卷 第70頁正面），及施用毒品所用之玻璃球，被告林德 章亦於偵查時陳稱業已丟棄等語（見偵2671卷一第28 0 頁），均無法證明上開之物尚屬存在，為免將來執 行困難，爰不予宣告沒收。
（三）其餘扣案物品與本案無關，爰不另為沒收之諭知，附此敘 明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害 防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第 19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第28 條、第38條第1項第2款、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官盧美如到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 林大為
法 官 伍偉華
附表一：林德章、林家誼共同販賣部分
┌──┬────┬────┬──────────┬───┬───────────┬───────────┐
│編號│時間（民│販賣對象│ 犯罪事實（金額均為│犯罪所│認定事實之證據 │罪刑（含主刑及從刑） │
│ │國）、地│ │ 新臺幣） │得（新│ │ │
│ │點 │ │ │臺幣）│ │ │
├──┼────┼────┼──────────┼───┼───────────┼───────────┤
│一 │101 年3 │吳立由 │證人吳立由於101 年3 │2,000 │1.證人吳立由於警詢之指│林德章共同販賣第二級毒│
│ │月17日16│ │月17日13時42分起，連│元 │ 認及偵查中之證述（見│品，處有期徒刑叁年柒月│
│ │時30分許│ │續以門號：0000000000│ │ 偵2671卷一第53至54頁│。扣案含有門號：095414│
│ │ │ │號行動電話聯絡被告林│ │ 、第60頁、第63頁、第│7236號三星牌行動電話壹│
│ ├────┤ │德章門號：0000000000│ │ 70、72頁、第84頁背面│支（含SIM 卡壹枚）沒收│
│ │苗栗縣銅│ │號行動電話後，約定時│ │ 至第85頁正面、偵2671│。未扣案之販賣毒品犯罪│
│ │鑼鄉中興│ │間、地點交易，當時由│ │ 卷二第22頁正面）。 │所得新臺幣貳仟元應與林│
│ │工業區7-│ │被告林德章搭載被告林│ │2.被告林德章之自白（見│家誼連帶沒收之，如全部│
│ │11超商後│ │家誼前往，而由被告林│ │ 偵2671卷一第211頁、 │或一部不能沒收時，以其│
│ │方路旁 │ │家誼單獨下車並進入證│ │ 第281頁正面、偵2671 │與林家誼之財產連帶抵償│
│ │ │ │人吳立由所駕駛車輛之│ │ 卷二第18頁、第27頁正│之。 │
│ │ │ │後座，由被告林家誼交│ │ 面、背面）。 │林家誼共同販賣第二級毒│
│ │ │ │付第二級毒品甲基安非│ │3.被告林家誼之自白（偵│品，處有期徒刑叁年柒月│
│ │ │ │他命1 小包（約0.3 公│ │ 2671卷一第297頁、第 │。扣案含有門號：095414│
│ │ │ │克）給吳立由，同時收│ │ 317頁正面、偵2671卷 │7236號三星牌行動電話壹│
│ │ │ │取2,000 元現金，而完│ │ 二第8頁、第25頁正面 │支（含SIM卡壹枚）沒收 │
│ │ │ │成交易。嗣後，被告林│ │ 、背面）。 │；未扣案之販賣毒品犯罪│
│ │ │ │家誼再將該2,000 元現│ │4.監聽譯文（見偵2671卷│所得新臺幣貳仟元應與林│
│ │ │ │金交予被告林德章。 │ │ 一第67、68頁）。 │德章連帶沒收之，如全部│
│ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │ │與林德章之財產連帶抵償│
│ │ │ │ │ │ │之。 │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼──────────┼───┼───────────┼───────────┤
│二 │101 年3 │吳佳德 │證人吳佳德101 年3 月│1,000 │1.證人吳佳德於警詢之指│林德章共同販賣第二級毒│
│ │月19日15│ │19日15時20分起，連續│元 │ 認及偵查中之證述（見│品，處有期徒刑叁年陸月│
│ │時20分許│ │以門號：0000000000號│ │ 偵2671卷二第65、66頁│。扣案含有門號：095414│
│ │ │ │行動電話聯絡被告林德│ │ 、第68頁、第82頁背面│7236 號三星牌行動電話 │
│ ├────┤ │章上開門號行動電話後│ │ ）。 │壹支（含SIM卡壹枚）沒 │
│ │苗栗縣公│ │，約定時間、地點交易│ │2.被告林德章之自白（見│收。未扣案之販賣毒品犯│
│ │館鄉宮前│ │，當時由林德章搭載被│ │ 偵2671卷二第123頁、 │罪所得新臺幣壹仟元應與│
│ │路（白吃│ │告林家誼共同前往，到│ │ 第136頁正面）。 │林家誼連帶沒收之，如全│
│ │麵店）前│ │場後被告林德章將1 小│ │3.被告林家誼之自白（偵│部或一部不能沒收時，以│
│ │ │ │包安非他命遞給坐於副│ │ 2671卷二第139頁、第 │其與林家誼之財產連帶抵│