臺灣花蓮地方法院刑事判決 101年度玉智易字第1號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 杜信億
上列被告因違反著作權法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（10
0年度偵字第530號），因本案有刑事訴訟法第451條之1第4項但
書情形，本院改以通常程序進行，並判決如下：
主 文
杜信億無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：杜信億明知「你的手哪會這呢 冷」(聲請簡易判決處刑書誤載為「妳的手哪會這呢冷」)、 「甘拜下風」、「青春的肉體」、「被害者俱樂部」、「風 塵女」、「男人阿」、「咱的天」、「框金的愛情」、「夢 中影」、「浪子阿」等10首歌曲，均未取得著作財產權人即 告訴人「美華影音科技股份有限公司」( 聲請簡易判決處刑 書誤載為「瑞影企業股份有限公司」)（ 下稱美華公司）之 合法授權，不得擅自為公開演出之行為，竟於民國 98年9月 30日起，基於意圖公開演出營利之犯意，委託另案被告鄭琦 華(其所涉違反著作權法案件另為不起訴處分)在其址設花蓮 縣玉里鎮○○路○段254號「新樂園飲茶店」(聲請簡易判決 處刑書誤載為「新樂園飲料店」)以每月新台幣(下同)2，40 0元之代價，在該店內擺放灌有上開 10首歌曲音樂著作之電 腦伴唱機 2台、點歌目錄、遙控器等物，公開陳列予不特定 客人點選公開演唱，以此方法侵害上開歌曲著作權人之音樂 著作財產權。嗣於99年3月3日22時許，由美華公司派員前往 上開新樂園飲料店查知上情。因認被告涉犯著作權法第92條 之擅自以公開演出方法侵害著作財產權罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第 2項及第301條第1項分別定有明文。再按刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應 由法院為諭知被告無罪之判決。又認定犯罪事實應依證據， 為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱
屬不成立或不合理，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為， 不能遽為有罪之認定（最高法院 30年上字第482、1831號判 例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯著作權法第92條之擅自以公開演出方法侵 害著作財產權罪之犯行，無非係以：（一）被告杜信億於警 詢及偵訊中之供述、證人鄭琦華於偵訊中及於臺灣花蓮地方 法院檢察署99年度調偵字第55號案件偵查中之供述；（二） 告訴代理人劉孟樵於警詢時之證述、告訴代理人蘇文全於偵 訊中之證述為主要論據。訊據被告固坦承，其本身是在收中 古電腦伴唱機台，其將灌錄有上開歌曲之電腦伴唱機 2台、 點歌目錄、遙控器等物，陳列在上址之「新樂園飲茶店」店 內，供不特定客人點選乙情，惟堅決否認有何犯著作權法第 92條擅自以公開演出方法侵害著作財產權罪之犯行。被告杜 信億辯稱：電腦伴唱機是伊 98年9月份在高雄蒐購來的，當 時裡面就有歌曲，來的時候伊就直接主機裝進去，在 98年9 月30日放在鄭琦華店裡；伊沒有灌錄歌曲等語。四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條（即刑事訴 訟法第 159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告二人於本院 言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述 之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均未聲明異 議，且表示不爭執，經本院審酌該證據作成情況均無不適當 之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
五、經查：
(一)按公開演出，指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法 向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播 送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之，著作權法第3條第1 項第 9款定有明文。而著作權法第92條並未處罰預備犯、未 遂犯，是以本條犯罪構成要件之該當，除須行為人於主觀上 有犯罪故意之外，尚須客觀上確有行為人或第三人以「演技 、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作 內容，或以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公 眾傳達」之行為，始得該當。易言之，著作權法第92條關於 侵害他人著作財產權之刑事處罰規定，乃為實害犯，必有實 際之侵害行為，而侵害他人之著作財產權，始構成該罪，是 著作權法第92條之擅自以「公開演出」方法侵害他人著作財
產權罪，苟行為人並未以「公開演出」方法向現場公眾傳達 著作內容，即與擅自以「公開演出」方法侵害他人著作權罪 之構成要件有間，自不能以該項罪責對行為人相繩。從而， 倘若被告係以提供機器之方式作為行為態樣，若認為其有公 開演出之行為，必須有消費者當場點歌且被查獲始構成上開 罪責，反之，如未當場查獲有消費者在現場點播歌唱，充其 量僅能證明被告之點唱機內有告訴人享有著作財產權之歌曲 ，而被告「預備」犯公開演出之罪行而已，尚難遽認被告已 有公開演出之犯罪行為。至告訴人之員工、告訴代理人或警 員雖曾當場測試證明點歌機內有未經授權之歌曲，且拍攝點 唱該等歌曲畫面之照片，惟此僅係基於蒐證之目的，而在現 場點播該等音樂著作，應認點播時已事先取得告訴人之同意 、授權，自難謂有何侵害告訴人之著作財產權之可言；且該 等證據仍無從證明當時該店內確有其他顧客公開演唱未經授 權之歌曲，亦未能證明被告將扣案之點歌機、點歌簿及遙控 器置放店內後，曾有任何顧客公開演出未經授權歌曲之行為 ；又倘蒐證人員點播歌曲行為可被視為被告之公開演出行為 ，則蒐證人員之點播行為是否亦構成公開演出行為？又蒐證 人員點播被告伴唱機內之歌曲後，始指摘被告有公開演出之 行為，倘蒐證人員不予點播，則被告何來「公開演出」之行 為。參以衡諸常情，電腦伴唱機內收錄之歌曲動輒數千首， 而告訴人享有著作財產權之歌曲通常僅屬其中數首，所占比 例不高，經點唱演出之機率更是微乎其微，足見該等歌曲是 否業經公開演出，實非無疑，不得僅因被告在店內設置電腦 伴唱機，且伴唱機內灌錄有未經授權之音樂著作，並現場有 演唱器材，得供前往消費之不特定客人點唱，即遽以擬制、 推認被告有未經授權而利用不知情之客人公開演出未經授權 歌曲之事實。又被告無自證無罪之義務，縱告訴人確有蒐證 困難之情事，然此屬舉證之問題，不得因蒐證、舉證之困難 ，即反課以被告自證無罪之義務。況且未經授權之歌曲如確 時不曾為客人點播而公開演出，被告亦無從就此不存在之事 實加以舉證，故若因此即認定被告有罪，恐有違無罪推定原 則及罪刑法定原則之精神（最高法院95年度臺上字第4046號 、智慧財產法院 98年度刑智上易字第110號、98年度刑智上 易字第130號、98年度刑智上易字第149號、99年度刑智上易 字第5號、99 年度刑智上易字第29號、99年度刑智上易字第 36號、99年度刑智上易字第74號、99年度刑智上易字第86號 、99年度刑智上易字第87號、99年度刑智上易字第95號、99 年度刑智上易字第 106號判決意旨、臺灣高等法院檢察署智 慧財產分署100年度上聲議字第72號處分書意旨參照）。
(二)本案被告將上開電腦伴唱機 2台、點歌目錄、遙控器等物， 置放在「新樂園飲茶店」店內，供不特定客人點播歌唱，而 上開電腦伴唱機 2台中，確有「你的手哪會這呢冷」、「甘 拜下風」、「青春的肉體」、「被害者俱樂部」、「風塵女 」、「男人阿」、「咱的天」、「框金的愛情」、「夢中影 」、「浪子阿」等10首歌曲，且上開音樂著作之著作財產權 係屬告訴人所享有，有告訴人之營利事業登記證、專屬授權 證明書、著作財產權讓與證明書、專屬授權書、音樂著作專 屬授權合約書、合約書、詞曲讓與合約書、勘查現場照片、 點歌目錄影本、「新樂園飲茶店」營業登記、被告杜信億及 鄭琦華簽訂之契約書在卷可稽，應堪認定。
(三)惟查告訴人之營利事業登記證、專屬授權證明書、著作財產 權讓與證明書、專屬授權書、音樂著作專屬授權合約書、合 約書、詞曲讓與合約書、勘查現場照片、點歌目錄影本、「 新樂園飲茶店」營業登記、被告杜信億及鄭琦華簽訂之契約 書等證據，雖得證明被告將內有未經告訴人授權10首歌曲之 電腦伴唱機、點歌目錄、遙控器，置放在「新樂園飲茶店」 店內，供不特定客人點播歌唱，然均不能證明客觀上確有被 告或第三人以「公開演出」方法侵害告訴人著作財產權罪之 行為，至多僅能證明點唱機內有告訴人享有著作財產權之歌 曲，被告「預備」犯公開演出之罪行而已，職故，本院尚難 僅憑上開證據，即認被告已有公開演出上開10首歌曲之行為 。再者，另案被告鄭琦華於本院審理時到庭具結證述：「( 問：98 年9月30日左右妳是否有在花蓮玉里鎮○○路○段25 4 號開設新樂園飲茶店？)有；(問：當時店裡是否有擺伴唱 機？)有；(問：伴唱機誰提供給你的？)被告；(問：伴唱機 有無提供給客人使用？)有，但很少使用…(問：有無印象有 客人點唱過「你的手哪會這呢冷」、「甘拜下風」、「青春 的肉體」、「被害者俱樂部」、「風塵女」、「男人阿」、 「咱的天」、「框金的愛情」、「夢中影」、「浪子阿」10 首歌曲？)沒有，我們那些歌都沒有聽過；(問：怎麼確定都 沒有點？) 因為我們那邊的客人都是阿伯，這些歌都是年輕 的歌；(問：客人唱歌妳是否都在？)都在，因為地方小小的 ；(問：客人唱時妳都有聽到？)一點點，因為隔沒有多遠； (問：妳確定這10首歌客人都沒有點過？)沒有點過」。足證 被告雖將灌錄有未經告訴人合法授權使用之上開10首歌之電 腦伴唱機2 台置於新樂園飲茶店中，惟尚未有被告或第三人 以「公開演出」方式侵害告訴人之著作財產權之行為。另告 訴人派員前往新樂園飲茶店，係基於蒐證目的，業經告訴人 於刑事告訴狀理由三中表明，點播時已事先取得告訴人之同
意、授權，故難謂被告有何侵害告訴人之著作財產權可言， 況若認定蒐證人員點播歌曲行為，可視為被告未經授權之公 開演出行為，則蒐證人員之點播歌曲行為，恐亦被認定為未 經授權之公開演出行為。揆諸上開說明，本院尚無從認定被 告確有公開演出上開10首歌曲之行為。
(四)綜上所述，本案僅依上開事證，不致使通常一般之人均無懷 疑而得確信為真實之程度，是本院尚無從遽認被告有犯著作 權法第92條擅自以公開演出方法侵害著作財產權罪之犯行。 此外，復查無其他任何積極確切之事證足資證明被告確有聲 請簡易判決處刑意旨所指之犯行，揆諸前開說明，其等犯罪 自屬不能證明，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第 452條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張依琪到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
刑事第一庭 法 官 陳嘉瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
書記官
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