臺灣桃園地方法院刑事判決 八十九年度簡上字第二ОО號
上 訴 人 乙○○
即 被 告
選任辯護人 徐澎生律師
右列上訴人因違反專利法案件，不服本院中壢簡易庭八十九年度壢簡字第七五九號八
十九年八月二十四日第一審簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑書案號：八十九年度
偵字第一八一０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續明知為未經新式樣專利權人同意所製造之物品而販賣，處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○為桃園縣中壢市○○路二五七號一樓「統一童車玩具」負責人，明知新式 樣第０五九五四八號「電話鋼琴」玩具係樂雅有限公司（下稱樂雅公司）已取得 中央標準局新式樣專利權之產品（專利期間自民國八十六年九月十一日起至九十 六年三月十四日止），每個售價新臺幣（下同）九百五十元，竟基於概括之犯意 ，自八十八年七月間起至同年八月二日止，未經樂雅公司同意，連續在上址「統 一童車玩具」以每具二百六十元之價格販賣仿冒前開樂雅公司享有新式樣專利權 之電話鋼琴玩具產品予丁○○、甲○○各一次。嗣於八十八年八月二日經樂雅公 司人員甲○○至上址「統一童車玩具」購買蒐證後提出告訴。二、案經樂雅公司訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○矢口否認有違反專利法之犯行，辯稱：伊未販賣仿冒前開新式樣 專利權之電話鋼琴產品云云。惟查：
（一）告訴人樂雅公司前開「電話鋼琴」玩具，業經取得新式樣專利權在案（新式樣 第０五九五四八號，專利期間自八十六年九月十一日起至九十六年三月十四日 止）之事實，有前開新式樣玩具專利權證書影本、新式樣專利申請書影本附卷 可稽（見偵卷第五頁）。
（二）被告有販賣仿冒告訴人前開專利之電話鋼琴玩具之事實，業據證人（為告訴人 之經銷商和被告之上盤商）丁○○證稱：「因為我們會去（被告店）補貨，至 該店中發現仿冒品電話，我誤以為是告訴人公司真品，問被告是否要補貨，但 他們告訴我這不是我們的貨品，仔細看才發現不是我們的貨」、「隔了一星期 ，我向被告的店買仿品，拿去給告訴人公司副總甲○○看」等語綦詳（見本院 九十年五月一日訊問筆錄），核與證人（即告訴人公司副總經理）甲○○證稱 ：「（八十八年八月二日之發票）是我本人去買的，因為我們與丁○○有業務 往來，在八十八年七月份時，劉（喜明）拿仿冒品來我們公司，我問他為何系 爭產品銷售衰退，他告訴我市面上有仿冒品，我問他在何處購得，他告訴我在 他的一個客戶即本件被告中壢中正路店中買的，後來在八月二日我老闆要回日 本，我送完他後順路到中壢被告店中去看，他的貨架上確實有仿冒品，我當場 就買了一個，還請女店員開立發票，她說沒有發票只能開卷附收據，我還要求
她在其上註明『電話玩具』」（見本院九十年五月一日訊問筆錄）等語相符， 並有其所購買之免用統一發票收據影本（其上有被告不否認為真正之「統一童 車玩具」店章並註明購買品名為禮品「電話玩具」字樣）、及其所購得之仿品 電話鋼琴玩具扣案為證。另據於八十八年八月二日搭載甲○○至被告店中購買 扣案仿品之證人丙○○證稱：「我們（指與甲○○）從機場回來後到中壢中正 路買電話玩具」、「（甲○○買後）當場她拿進車裡（我）就看到（仿品）」 、「我有看到裡面的電話，．．與我們公司的專利品電話功能、外型是一樣的 」（見本院九十年六月十三日訊問筆錄）等語，亦核與證人甲○○之證詞（二 人且經隔離訊問）相符，堪認被告確有販賣扣案之仿冒玩具產品。辯護意旨雖 謂：證人甲○○係告訴人之受僱人，立場易受左右，難期公正，且其收據上僅 載明禮品「電話玩具」，不足證明甲○○於八十八年八月二日向被告購買扣案 之仿品；另被告明知證人丁○○係告訴人之經銷商，焉有可能販賣仿品予證人 ，陷己於不利云云。惟查，證人甲○○向被告之店購買扣案仿品之事實，既據 其提出相關之人證（丙○○）、物證（收據）為證，並經本院調查均互核相符 （已如前述），自具有證據能力及證據證明力；前開甲○○所提出之收據上雖 僅載所購買之物品名為「電話玩具」，惟衡諸一般顧客要求商家於發票或收據 上記載所購商品品名之詳細度言之，該記載於交易習慣客觀上已足表徵證人甲 ○○係購買扣案之仿品玩具，是該收據自堪為證據；又被告迭於本院審理時供 稱：伊沒有心理準備，沒想到丁○○會這樣做；伊對證人沒有防備心等語（見 本院九十年六月十三日訊問筆錄、九十年十一月七日審判筆錄），稽此情，證 人丁○○向被告購得仿品亦無違常之處，是辯護意旨前開所辯，並無足採。（三）辯護意旨雖謂：專利法第一百二十九條之罪，以行為人「明知」為構成要件， 被告並非明知告訴人對前開電話鋼琴具新式樣專利云云。惟查，被告並不否認 經營玩具店已十五年，而其販賣告訴人之玩具長達一、二年之期間，另其本人 亦有開發專利產品之事實，則衡諸常情，其就兒童玩具之品牌、價格及有無取 得專利之情形，理應知之甚詳；且本案電話鋼琴正品售價為九百五十元，而被 告販售者僅二百六十元，依被告之專業或社會交易常情，當知後者為品，被 告對此顯然之價差，竟推說不明知，其誰能信？參以，證人丁○○證稱：伊有 提供告訴人公司之目錄供被告以電話叫貨之用，銷售人員到店家都會放置一、 二十本等語，再觀諸證人丁○○所庭呈之目錄，其底部之封面即為本件電話鋼 琴新式樣專利玩具（其內頁商品目錄亦有該玩具），被告焉可能不知所販賣者 為告訴人享有新式樣專利權之玩具？況證人丁○○尚證稱：伊有告訴被告這是 仿冒品，惟被告不置可否等語（均見本院九十年五月一日訊問筆錄），益證辯 護人前揭所辯，顯不足採。
（四）依卷附財團法人中國生產力中心專利侵害鑑定報告之鑑定結果（偵卷第十五頁 至第十九頁）：（１）待鑑定物品（即扣案之仿品）係以圓潤之線條勾勒出一 自後端向前端形成前傾之斜面、且前端係向後端略為內縮，後端具有一凹弧及 弧形提把之電話造型玩具。本件專利為以圓潤線條勾勒出自後端向前端形成前 傾之斜面，且前端係向後端略為內縮，後端具有一凹弧之電話造型鋼琴，因待 鑑定物品較本專利外形多一提把，故此部分兩者認定為不相同。（２）待鑑定
物品話筒部分，係以繩體與之連接放置在凹弧左側部，該話筒係呈自圓形上部 向下延伸有縱長形之握把，該握把之兩側略為內斜，而於下部作弧形之收縮。 本專利電話鋼琴在凹弧左側係可放置以繩體與之連接之話筒，該話筒係自圓形 上部向下延伸有縱長形之握把，該握把之兩側略為內斜而於下部作弧形之收縮 。此部分認為兩者形狀相同。（３）待鑑定物品右側下部係配置有整齊排列之 按鍵組及一星形按鈕，且在星形按鈕之上側設有二個相對配置之半圓按鈕。本 專利於右側下部係配置有整齊排列之按鍵組、及可旋轉之星形旋鈕，且在星形 旋鈕之上側設有二個相對配置之半圓按鈕。雖待鑑定品於星形按鈕與本專利之 星形旋鈕操作上不同，但形態上仍屬相同，故此部分認為兩者形狀相似。（４ ）機體右側上部部分，待鑑定物品右側上部橫向排列有三個按鈕，且在該等按 鈕上側之半圓形透明罩蓋內分別對應有三個可受該等按鈕連動之滾輪。本專利 電話鋼琴右側上部橫向排列有三個按鈕，且在該等按鈕之上側半圓形透明罩蓋 內分別對應有三個可受該等按鈕連動之滾輪。因待鑑定物品與本專利之形態相 同，故此部分認為兩者形狀相同。（５）機體左側部分，待鑑定物品電話玩具 左側之話筒係可取下，該部分機殼係對應話筒之內側凹設成型，並設有數道弧 槽。本專利電話鋼琴在左側之話筒係可取下，該部分機殼係對應話筒之內側凹 設成型，並設有數道弧槽。因待鑑物品與本專利之形態相同，故此部分認為兩 者形狀相同。（６）整體形態上，待鑑定物品除於後端具有一提把與本專利有 差異外，其它各部分之形狀完全與本專利相同或相似，整體上認為待鑑定物品 與本專利兩者屬相似物品。而本院勘驗扣案之仿品玩具及真品玩具認：（１） 二者外形均為有話筒之電話造型，仿品於上端另有把手，其餘大致相似（２） 仿品及真品左側話筒之造型嵌入設計相同，其上且均有「FUN FUN」字樣（３ ）仿品及真品電話中間下方均有九個圓型按鍵、右下側均有二個半圓型及星型 造型圖案（４）仿品及真品電話右上方均有動物圖案之按鍵，對應動物圖案滾 輪（５）顏色：仿品及真品電話外觀上面板均為紅色底色；深藍色話筒；中間 下方九個圓型按鍵均為彩色，惟其上字樣仿品為數字，真品為日文；右上側按 鍵及滾輪主體底色均為黃色，動物圖案按鍵排序自左至右依序均為綠、藍、紅 ；右下側半圓型按鍵均為上綠下藍；右下側星型，仿品為紅色按鍵、真品為黃 色立體旋轉鈕，此有本院九十年十一月三日勘驗筆錄附卷可佐。按新式樣專利 為對於物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作，依上述鑑定及本院勘驗情形 可知：本件被告所販賣之仿品玩具，其形狀、色彩、設計顯係抄襲本件專利品 之主要創作概念，且真品與仿品異時異地隔離觀察，並不易辨別，該仿品玩具 明顯侵害告訴人之新式樣專利權。
（五）辯護意旨雖以：「販賣」係出賣人與買受人就標的物與價金意思表示一致之對 合行為，證人甲○○以蒐證之意思佯為購買，是為陷害教唆，被告並無販賣之 可言云云。惟所謂「陷害教唆」係指行為人「本無犯罪之意」，惟經執法人員 或其利用之人之勸誘唆使，而引起被教唆人之犯罪決意，再俟機逮捕而言，本 件被告於證人甲○○購買扣案之仿品前，即將仿品陳列於店內販賣，本即有犯 罪之意，核與「陷害教唆」之情形，洵不相侔。又證人甲○○至被告店內購買 仿品，固有蒐證之意，惟該蒐證之意僅為其購買之「動機」，而購買者之動機
不論為何，並不影響其購買之真意，準此，其與被告店員間就所購買之「標的 物」（仿品）及「價金」之意思表示既屬一致，辯護意旨謂其佯為購買，被告 並未販賣云云，尚有誤會，附此敘明。
（六）綜上，被告所辯，無非臨訟卸責之詞，要無可採，是本件事證明確，被告犯行 堪以認定。
二、核被告乙○○所為，係犯專利法第一百二十九條之明知為未經新式樣專利權人同 意所製造之物品而販賣罪。被告多次犯行，時間密接，所犯構成要件相同之罪名 ，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，以一罪論，並應依刑法第五十六條之規 定，加重其刑。又其因販賣而陳列之行為，已為販賣之高度行為吸收，不另論罪 。原審據予論罪科刑固非無見，惟於主文欄「如易科罰金，以叁佰元折算壹日」 ，贅述為「如易科罰金，以『新臺幣玖佰元即銀元』叁佰元折算壹日」；另於事 實欄部分，被告係經營「統一童車玩具」，原審判決仍援引公訴人聲請簡易判決 處刑書誤繕之「統一童『軍』玩具行」；又本件被告行為後，刑法第四十一條於 九十年一月十日經修正公布，並於同年月十二日生效，易科罰金之適用範圍擴大 為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，並明定併合處罰之數罪，如各罪均得易科罰 金者，其應執行之刑逾六月時，亦得適用之。是被告犯罪後法律已有變更，雖本 案被告所犯之罪名，依修正前刑法第四十一條之規定，原得易科罰金，惟該法條 既修正如上，仍屬法律變更，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時 之法律即修正後之刑法第四十一條，就前揭宣告之刑諭知易科罰金之折算標準， 原審未引用刑法第二條第一項前段、同法修正後第四十一條第一項前段條文，卻 誤引刑法第四十二條第二項之條文；且原審漏未引用刑法第五十六條，復贅引現 行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之條文，均尚有未洽。被告上訴意旨 雖否認犯罪，然其上訴意旨所辯各節，核不足採，已如前述，其上訴雖無理由， 惟原審既有上述可議之處，仍應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告前並無前科， 素行良好（此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑）、其犯罪之動機、 目的、手段、侵害他人專利權所生市場交易之危害，暨犯罪後之態度等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，專利法第一百二十九條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、修正後第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十一 日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
審判長法官 周政達
法官 林春鈴
法官 林曉芳
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 巫孟蓉
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十七 日
附論罪科刑依據之法條
專利法第一百二十九條：
明知為未經新式樣專利權人同意所製造之物品而販賣或意圖販賣而陳列，或意圖販賣而自國外進口者，處拘役或科或併科新臺幣一萬五千元以下罰金。
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