債務不履行損害賠償
臺灣臺南地方法院(民事),訴字,101年度,50號
TNDV,101,訴,50,20120731,1

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 101年度訴字第50號
原　　　告　洪松宜
訴訟代理人　謝秀鑫
　　　　　　洪佩吟
　　　　　　溫令行律師
被　　　告　仁發建築開發有限公司
法定代理人　曹顧贏
訴訟代理人　陳志偉律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國101年7
月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬零柒佰玖拾元由原告負擔。 事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者，或請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴 訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而 為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第 255條第1項第1至2款、第7款及第2項分別定有明文。本件原 告起訴時，係以民法第226條債務不履行損害賠償之法律關 係為訴訟標的，請求被告賠償新臺幣（下同）987,708元， 嗣於民國101年5月1日言詞辯論期日具狀變更，改以民法第 359條請求減少買賣價金、民法第227條第1項準用民法第226 條或第231條第1項不完全給付之法律關係，為先位之訴訟標 的，並以兩造間買賣契約第17條第5項約定解除契約請求損 害賠償之法律關係，為備位之訴訟標的；經核原告請求之基 礎原因事實仍屬相同，兩造原所主張之事實及證據資料亦均 得加以利用，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，被告亦未表 示異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，尚無不合，應 予准許。
二、原告起訴主張：
原告於100年1月16日向被告購買建案名稱為「大橋首富NO.2 」（下稱系爭建案）之房、地，即坐落於臺南市○○區○○ 段19之144地號土地（下稱系爭土地），及其上同地段699建 號、門牌號碼為臺南市永康區○○○路416號之房屋（下稱 系爭房屋），兩造間就系爭房、地成立買賣契約（下稱系爭 契約），約定系爭房、地之總價款為9,600,000元，其中包 含委由訴外人鄭清祥施作之陽臺外推工程之100,000元。嗣 原告發現被告交付之系爭房屋面積坪數不足，且無系爭契約 中所稱之2、3、4樓之陽臺（下稱系爭陽臺），原告應可就



面積短少部分請求減少價金或賠償損害、就系爭陽臺設置欠 缺之部分請求賠償回復之費用，或可主張解除契約並請求損 害賠償，茲分述如下：
㈠先位之訴訟標的：
⒈關於系爭房屋面積短少之部分：
⑴依消費者保護法第22條、最高法院101年度臺上字第246號判 決意旨，被告身為企業經營者，原應確保廣告內容之真實， 對於消費者所負之義務不得低於廣告內容；而預售屋買賣定 型化契約應記載及不得記載事項，亦規定賣方應確保廣告內 容之真實，預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、 房屋及停車位平面圖與位置示意圖，為契約之一部分，並不 得約定廣告僅供參考。且兩造間系爭契約第1條亦約明：本 預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋平面圖 與房屋位置示意圖視同契約之一部分，則被告關於系爭建案 所為一切利用文字、網際網路、電視、報紙等傳播媒介，使 不特定人得以聞見其宣傳內容者，均屬廣告，均應構成兩造 間系爭契約之一部分。本件被告前於臺南房地王、全國房展 、新屋網等房屋廣告網站中，利用網際網路刊登系爭建案之 宣傳內容，並標示建坪為74至185坪，自屬系爭建案之廣告 ，依上開說明，被告應擔保該等廣告內容為真實，所負之義 務不得低於廣告之內容，且該等廣告內容應構成系爭契約之 一部，則原告向被告購買之系爭房屋，其建坪至少應有74坪 ；而系爭房屋依使用執照之記載，坪數僅為166.5平方公尺 即約50.37坪，面積顯然短少23.63坪【計算式：74坪－50. 37坪＝23.63坪】。
⑵又系爭契約第3條就系爭房屋出售總面積雖約定為190.47平 方公尺即約57.62坪，但系爭契約為預售屋買賣定型化契約 ，未予原告合理之審閱期間乙節，為被告所自認，則系爭契 約除消費者主張構成契約內容之條款外，自均不構成契約內 容，基此，系爭契約之上開坪數記載根本不得構成契約內容 之一部，而應以原告於廣告上所刊登最低之面積坪數74坪為 準。另原告雖曾於簽約時一併簽署拋棄審閱期之同意書，惟 該等文件亦係被告所預先準備之定型化契約文件之一部，依 預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第1條第2項， 亦屬無效。
⑶被告所交付之系爭房屋，既顯然存有與廣告內容不相符合之 面積坪數短少之瑕疵，依民法第354條規定，被告自應負瑕 疵擔保之責任，則原告應得依民法第359條規定，請求減少 買賣價金。而依兩造間系爭契約第5條約定，系爭房屋之總 價金為2,880,000元，扣除原告另與訴外人鄭清祥簽訂之系



爭陽臺外推工程款100,000元，系爭房屋之總價應為2,780,0 00元，依原告廣告內容擔保之至少建坪74坪計算，每坪價格 應為37,567元【計算式：2,780,000元÷74坪＝每坪37,567 元】，則系爭房屋短少面積之價值應為887,708元【計算式 ：每坪37,567元×23.63坪＝887,708元】。 ⑷再系爭房屋之面積依系爭契約至少應有74坪，而被告所交付 之系爭房屋依使用執照記載之面積僅有50.37坪，即屬可歸 責於被告所致之不完全給付；且系爭房屋業已竣工，其坪數 短少之瑕疵要無補正之可能，被告自應就系爭房屋坪數短少 致系爭房屋價值減損之887,708元損害，依民法第227條第1 項規定準用同法第226條之規定，負賠償之責。 ⑸依上所述，原告就系爭房屋面積不足部分，依民法第359條 ，及民法第227條第1項準用民法第226條之規定，本於買賣 契約瑕疵擔保責任與不完全給付之法律關係，請求法院擇一 有理由者，判命被告給付原告887,708元。 ⑹對被告抗辯之陳述：被告雖否認新屋網等網頁上之廣告為其 所刊登，惟房地王有限公司回函已證實該等房屋廣告與資料 係由名發建設開發有限公司（下稱名發公司）委託刊登，而 自名發公司之網頁即可知被告與名發公司實質上根本係為一 體，甚且系爭土地之出賣人即係名發公司負責人楊顯玲，被 告就該等網路廣告內容自不能諉為不知；另南科新屋網有限 公司亦回函確認系爭廣告託刊回條上所載之「吳經理」即係 被告公司人員吳建德，顯見被告係實際使用該廣告內容之人 ，並藉廣告內容行銷系爭建案，因而與消費者締結契約，該 廣告自應構成系爭契約內容之一部。
⒉關於系爭房屋欠缺系爭陽臺之設置之部分：
⑴依兩造間之系爭契約約定，被告所交付之系爭房屋2、3、4 樓應設置有陽臺，且依系爭房屋之使用執照，暨臺南市永康 地政事務所依使用執照轉繪之建物測量成果圖，系爭房屋於 第2、3、4樓均應有系爭陽臺，坪數總計高達7.2479坪，惟 系爭陽臺早已施作外推工程，故於交屋時系爭陽臺已不復存 在乙情，確為被告所不爭執，足認被告未依系爭契約之約定 交付設有系爭陽臺之系爭房屋，依民法第227條第1項之規定 ，被告自應負不完全給付之責任。而系爭房屋欠缺設置系爭 陽臺之瑕疵，得由再次施工而補正，故依民法第227條第1項 準用民法第231條第1項之規定，原告得就系爭房屋欠缺系爭 陽臺之瑕疵，請求被告負損害賠償之責；再依民法第213條 第3項之規定，原告為回復系爭房屋附有系爭陽臺之設置， 訴請被告給付回復原狀之必要費用至少100,000元，自屬有 理。




⑵對被告抗辯之陳述：原告買售系爭房、地前，系爭房屋已建 築完成，原告見系爭房屋1樓有後陽臺，被告並提出委託工 程合約書要求原告簽訂，原告係認系爭房屋尚可再行施作陽 臺外推工程，然原告依約於交屋後請求被告速請訴外人鄭清 祥對1樓後陽臺進行施工，被告方表示系爭陽臺外推工程已 完成，原告始發現系爭房屋違法進行二度施工之事。被告為 掩蓋此等事實，於簽署系爭契約時非但未告知，更未提出使 用執照，甚而自行提出合約書審閱權拋棄同意書要求原告簽 署，原告遂在未仔細審閱契約之情形下依被告之指示簽名， 事後始發現此等事實，是原告請求被告給付上開賠償，應屬 合理。
⒊依上計算，原告共請求被告給付系爭房屋因面積短少減少之 價金或損害賠償，及賠償回復系爭陽臺原狀之必要費用共98 7,708元。
㈡備位之訴訟標的：
⒈依兩造間系爭契約第17條第5項約定，乙方（即被告）如毀 約不賣或可歸責乙方違約情事時，甲方（即原告）得解除該 契約外，乙方（即被告）應於5日內將所收款項加1倍返還甲 方（即原告），以為違約之損害賠償。
⒉系爭房屋之面積顯然不足被告依系爭契約之給付義務74坪， 復未依系爭契約約定設置系爭陽臺，自均屬可歸責於被告之 違約情事，依上開約定，原告自得主張解除系爭契約，並請 求被告所收受買賣價金總價1倍，共計19,200,000元【9,600 ,000元×2＝19,200,000元】之損害賠償。惟基於裁判費之 考量，原告乃先為一部請求即訴之聲明所載之987,708元， 並保留其餘金錢請求之權利。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告987,708元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉原告 願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以下列情詞資為抗辯：
㈠被告所交付之系爭房屋面積並無短少：
⒈被告就系爭建案所刊登之網路廣告，面積係記載為建坪57至 182坪，且原告至現場看屋時，被告亦曾提供系爭建案之其 他74坪以上之房屋商品供原告參考，係原告以預算考量選擇 系爭房屋，兩造並因而成立系爭契約。而兩造間就系爭房屋 約定之總面積57.62坪，並無違反上開廣告內容之情；原告 所引用之廣告，或係被告其他建案即「大橋首富」之廣告， 或非被告刊登之廣告，且縱該等廣告係名發公司即與被告屬 於同一集團之其他公司委託刊登之廣告，被告與名發公司亦 屬不同之法人格，無從要求被告受該等非被告刊登之廣告內



容之拘束。
⒉又房屋之面積為買賣合約之重要項目，系爭契約已載明系爭 房屋總面積為57.62坪，若原告欲購買74坪之房屋，焉有簽 約購買系爭房屋之理？且原告所支付者，亦係購買系爭57.6 2坪之房屋之價金，並無溢付之情。而系爭契約所載原告購 買房屋之坪數為57.62坪，系爭房屋完工後登記之坪數則為 61.01坪（使用執照上所載之面積50.37坪，尚未計入陽臺及 雨遮之面積），可見被告並無短少給付系爭房屋面積之情事 。
⒊原告先於101年2月14日言詞辯論期日明確陳稱其簽約時有確 認坪數，顯見原告於簽約時已知悉系爭房屋坪數約為57.62 坪；再者，原告若係簽約後攜回詳閱，才知系爭房屋面積約 為57.62坪，而非其所稱欲購買之74坪，衡諸常情，理應立 刻向被告反應，並積極謀求解決之道，豈有不聞不問之理？ 另被告已簽收系爭房屋所有權狀之正本，且於交屋時簽收之 交屋資料收執表上有關權狀正本之備註欄亦載有「201.68㎡ ＝61坪」之字樣，顯見被告於交屋時亦已知悉系爭房屋實際 完工交屋之坪數為61坪，而非74坪，則原告若係購買74坪之 房屋，於交屋時豈有不要求解約退款或賠償，而竟無條件配 合完成交屋手續之可能？
⒋復觀諸原告所簽立之預約單左上角「媒體欄」記載「路」之 字樣，乃指被告詢問原告係因何媒體而知悉系爭建案，原告 回覆係「路過」，足見原告係因路過系爭建案始進入參觀並 進而購買，並非受網路上廣告之吸引而前往參觀購買，與網 路上廣告無涉。
㈡系爭陽臺外推工程已經完成：
⒈系爭房屋之2、3、4樓原本確有系爭陽臺之設置，此觀諸系 爭房屋之竣工圖、建物測量成果圖及建物登記謄本即明；系 爭房屋使用執照之建築物概要欄中未記載「陽臺」，並不表 示系爭房屋中無陽臺之設置，原告徒以系爭房屋之使用執照 「建築物概要」乙欄中無陽臺之記載，即率而認定系爭建物 並無陽臺之設置，容有誤會。茲因原告前已委託訴外人鄭清 祥施作系爭陽臺外推等工程，訴外人鄭清祥業已依約施作完 畢，故而原本之系爭陽臺已不復存在，亦有系爭房屋之外觀 照片可稽，原告於系爭房屋交付時亦未爭執無系爭陽臺存在 ，並親自簽認交屋受領單，受領系爭房屋及系爭陽臺外推工 程，是原告指稱系爭房屋並無系爭陽臺之設置云云，實屬無 稽。
⒉原告於委託訴外人鄭清祥進行系爭陽臺外推工程，即簽立系 爭委託工程合約書時，因該合約書第1條、第4條已載明原告



充分認知該等增建工程係不受建管法令所保障之施工行為， 法令之處分概與訴外人鄭清祥無關；兩造間系爭契約附件㈧ 特別約定之增補條款亦約明原告明確知悉該等裝修工程與使 用執照竣工圖所載不同，若日後建管單位以違規使用為由拆 除，被告不負回復原設施之義務。依此，原告於購買系爭房 屋時已知悉系爭房屋陽臺外推係屬違章，有遭拆除之風險， 被告並無欺矇之情。
㈢另本件原告係親至系爭房屋之銷售現場，經現場銷售人員介 紹買賣標的並逐條詳閱系爭買賣合約書，且同意當日簽署系 爭契約，被告於原告簽約前已明白告知原告有5日之合約審 閱期間之權利，而原告已簽名確認業經審約完畢，並另簽署 拋棄合約審閱期之同意書，故原告確已充分了解系爭契約之 內容並同意拋棄攜回契約書審閱之權利，難認其有未能充分 了解契約內容致造成不公平之情事。職是，原告主張系爭契 約部分條款不構成契約之內容云云，亦不足採。 ㈣並聲明：⒈請求駁回原告之訴及假執行之聲請。⒉如受不利 之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、下列事項為兩造所不爭執，並有兩造所提出之系爭房、地之 買賣契約書、原告所提出之系爭房屋之使用執照、委託工程 合約書、測量成果圖及被告所提出之建物登記謄本等資料（ 均為影本）在卷可資佐證（補字卷即本院100年度補字第612 號卷第8至19頁、第22至26頁，本院卷1第19至30頁、第37至 69頁、第73至74頁），堪信為真實：
㈠原告於100年1月16日向被告購買系爭房、地，兩造間成立系 爭契約，雙方約定系爭房、地總價款為9,600,000元，其中 房屋部分之價金為2,880,000元（含系爭陽臺外推工程之100 ,000元），土地部分之價金則為6,720,000元。 ㈡原告於簽立系爭契約時，另與訴外人鄭清祥簽立委託工程合 約書，約定由訴外人鄭清祥施作系爭房屋之陽臺外推工程， 工程及材料費用則為100,000元，已包含於上開系爭房、地 之總價款內。
㈢原告於簽立系爭契約前，曾至系爭房、地之現場觀看系爭房 、地之實際狀況，並願按當時所見情況購買系爭房、地。 ㈣系爭房屋依使用執照之記載，面積為166.5平方公尺，約為 50.37坪；另依建物登記謄本記載，系爭房屋建物總面積則 為174.72平方公尺，陽臺面積23.96平方公尺、雨遮面積3平 方公尺。
㈤兩造簽立系爭契約時，系爭陽臺外推工程均已施作完畢，故 被告交付予原告之系爭房屋之2、3、4樓陽臺部分均已成為 室內空間。




㈥系爭契約等文件於簽約前並未交由原告攜回審閱5日；系爭 契約書及同意書、委託工程合約書等文件均是原告親自簽名 。
五、原告主張系爭房屋之面積不足系爭契約依廣告內容約定之74 坪，且實無系爭陽臺之設置，原告得請求被告負買賣瑕疵擔 保責任、不完全給付之損害賠償責任，或得主張解除契約請 求損害賠償等情，則均為被告所否認，並以前揭情詞置辯， 是本件應進而審究者，厥為：㈠關於先位之訴訟標的部分： 被告是否曾以廣告表示系爭房屋建坪為74坪？系爭房屋使用 執照所載面積不足74坪，原告是否得請求減少面積短少部分 之價金，或請求被告為不完全給付之損害賠償？系爭房屋交 屋時系爭陽臺部分均已成為室內空間，是否亦屬瑕疵而為不 完全給付？原告得否請求被告賠償回復系爭陽臺之必要費用 ？㈡關於備位之訴訟標的部分：原告得否以被告未能給付合 於契約約定74坪及設有系爭陽臺之系爭房屋為由，主張解除 契約並請求損害賠償？經查：
㈠先位部分：
⒈系爭房屋之面積並無較系爭契約約定內容短少之情形： ⑴原告主張被告就系爭建案刊登之廣告內容表示系爭建案之房 屋建坪為「74至185坪」乙情，係提出臺南房地王、全國房 展及新屋網之網頁廣告為證（補字卷第20至21頁，本院卷1 第91至98頁），然除臺南房地王之網頁廣告外，均經被告否 認係其所刊登。查其中臺南房地王之網頁廣告已註明係「大 橋首富」建案之廣告，自與系爭建案無涉；而全國房展之網 頁廣告雖已載明系爭建案之名稱，且記載坪數為74至185坪 ，但經本院函詢全國房展股份有限公司，該公司稱其網站內 有關出售刊登等網頁均開放由使用者自由免費上網登錄刊載 ，故不知由何人或何公司上傳刊登等語，有該公司101年5月 10日回函附卷可憑（本院卷1第185頁），自亦無從認定係被 告自行或委託他人刊登之廣告。但經本院另向南科新屋網有 限公司查詢結果，新屋網之廣告網頁則係由被告及名發公司 之業務部人員吳建德委託該公司刊登乙情，則有該公司提出 之託刊回條及名片可資查考（本院卷1第156至157頁，本院 卷2第22至23頁），參酌被告亦曾表示訴外人吳建德為其員 工（本院卷1第161頁），應認新屋網之廣告確為被告委託刊 登無誤；且該廣告內容上確已載明系爭建案之名稱，並記載 建坪為74至185坪，則原告主張被告曾以74至185坪之建坪為 系爭建案之廣告內容，尚非無據。
⑵惟按消費者保護法第22條係規定：「企業經營者應確保廣告 內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」



，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」 ，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息 與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定， 企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告 固應視為契約之一部；惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另 為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之 廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其 廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範， 仍難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院 92年度臺上字第2694號判決意旨參照）。申言之，消費者保 護法第22條之規定，應係指企業經營者與消費者間所訂定之 契約，雖未就廣告內容之事項為約定，但消費者如因信賴該 廣告內容，而與企業經營者簽訂契約時，企業經營者所負之 契約責任應及於該廣告內容而言；此在房屋買賣關於房屋建 材、設備、隔間、施工工法等通常消費者未能於締約時逐一 與企業經營者約定之細節事項，尤見其意義，避免企業經營 者藉此脫免其於廣告內容上就標的物所為之允諾，然究非謂 消費者與企業經營者不能就廣告內容有關之事項另行約定。 本件被告縱曾於新屋網之網頁廣告上記載系爭建案之建坪為 74至185坪，然兩造間成立系爭契約時，就系爭房屋之總面 積已於系爭契約第3條另行約定為190.47平方公尺即約57.62 坪，有系爭契約書在卷可參（補字卷第8頁反面），足認兩 造間就廣告內容有關之建物坪數部分，已另有約定。且原告 於101年2月14日言詞辯論期日已自承其於簽約時有確認坪數 等語無誤（本院卷1第13頁反面），雖原告事後具狀表示其 意思是指稱簽約當時不知坪數，係事後攜回契約詳閱始知等 語（本院卷第90頁），然亦未能證明其原先所述與事實有何 不符之處，難認原告未就系爭房屋之面積與被告另為約定； 復衡之國人買賣房屋時，最為看重之項目不外乎建物及坐落 土地之位置、坪數大小、每坪價格及買賣總價款，殊無未確 認所買受房、地之面積，即率予簽約，甚而迄至出賣人交付 房屋時，均未提出任何質疑而逕予受領之理，是原告主張其 於簽立系爭契約時不知系爭契約上有此面積之記載，認應以 被告刊登之廣告內容為系爭房屋之約定面積，尚難遽信，應 認被告抗辯稱兩造間確已就系爭房屋之總面積另約定為57. 62坪，較可採信。
⑶另按定型化契約條款，係指企業經營者為與不特定多數消費 者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，該等條 款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或 其他方法表示者，亦屬之，定型化契約則係指以企業經營者



提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂定之 契約；企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以 內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，違反該規定者 ，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成 契約之內容，而中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化 契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公 告定型化契約之審閱期間，消費者保護法第2條第7款、第9 款及第11條之1固有明文。而依消費者保護法第11條之1第2 項規定，倘企業經營者於訂約前，未予消費者合理之審閱期 間，亦僅生由企業經營者單方所預先擬定之「定型化契約條 款」，不構成契約之內容，非謂當事人間之契約關係不成立 或無效（最高法院98年度臺上字第168號判決意旨參照）， 依此，應僅限於企業經營者單方所預先擬定之「定型化契約 條款」，始有因欠缺合理審閱期間，而由消費者主張不構成 契約內容之問題。然定型化契約中亦有所謂個別磋商條款， 係指契約當事人個別磋商而合意之契約條款；定型化契約中 之定型化契約條款牴觸個別磋商條款之約定者，其牴觸部分 無效，同法第2條第8款、第15條亦有明文規定，是企業經營 者為與不特定消費者訂立同類契約而預先擬定部分定型化契 約條款之定型化契約中，亦不排除企業經營者與消費者個別 磋商而合意之契約條款，且此一個別磋商條款因為當事人特 別合意，應無上開審閱期間之適用。蓋以當今社會交易型態 中，以定型化之契約書面簽立契約，已為交易之常態，消費 者保護法固以上開規定保護消費者免於受企業經營者單方面 擬定、對消費者而言可能較為苛刻之定型化契約條款之拘束 ，但並非含有此等定型化契約條款之全部契約條款，均可任 由消費者主張不構成契約內容，尤以消費者與企業經營者議 價並達成合意後所約定有關買賣標的數量、價金之契約內容 ，即屬消費者與企業經營者個別磋商而成立之條款，應非消 費者所可依消費者保護法上開規定主張不構成契約內容之契 約條款，否則如消費者與企業經營者另行磋商後，猶任令消 費者主張該等經磋商之條款不構成契約內容，反失事理之平 。以本件系爭契約而論，固然有部分條文係屬被告預先擬定 之契約條款，然系爭契約第3條、第5條有關房屋出售面積及 買賣總價金議定之條款部分，均係經兩造磋商後始能達成合 意之條項，應非屬消費者保護法所稱之定型化契約條款，故 原告主張該等條款未經企業經營者給予合理期間審閱其內容 ，應不構成契約內容，而應以廣告所載坪數74坪為系爭房屋 之面積云云，自屬無由。
⑷又系爭房屋之使用執照雖記載總樓地板面積為166.5平方公



尺即約50.37坪，有該使用執照存卷可考（補字卷第18頁） ，然系爭房屋之主建物及其他附屬建物經登記之總面積總計 則為201.68平方公尺即約61.01坪乙節，亦有系爭房屋之建 物登記第二類謄本可資參照（本院卷1第73至74頁）；而我 國不動產物權之權利範圍，向以地政機關登記之資料為準， 原告亦自陳其知悉使用執照核發後通常還會增建，故建物實 際面積會較使用執照記載之面積為大等語（本院卷1第14頁 ），則系爭房屋之總面積達201.68平方公尺即約61.01坪乙 情，應堪認定。而系爭房屋之登記總面積既尚較系爭契約約 定主建物及附屬建物之總面積57.62坪為大，且使用執照所 載總樓地板面積166.5平方公尺，亦恰與系爭契約第3條兩造 約定系爭房屋主建物面積166.5平方公尺相符（參補字卷第8 頁反面），原告主張被告交付之系爭房屋面積有較契約內容 短少之情形，尚難憑信。
⑸況參以原告買受系爭房屋時，系爭房屋已是建築完成之成屋 狀態，原告所買受之房屋即為其看屋時所見之房屋，無任何 變更，原告就其看屋時所見之系爭房屋，願以9,600,000元 之價格向被告購買等情，業據原告陳明在卷（本院卷1第130 頁反面、第173頁反面）；則原告既願以9,600,000元向被告 購買其所見之系爭房屋，足認原告自行評估後，認以9,600, 000元購買系爭房屋之現況係屬合理，而願與被告締結系爭 契約，且被告嗣後將系爭房屋交付原告時，亦無任何反於原 告看屋時所見現況之情形，益見兩造間就買賣標的物及買賣 價金確已達成合意，且已依約履行，原告竟又主張系爭房屋 有面積短少之情事，顯不足採。
⑹從而，原告買受之系爭房屋面積並無較系爭契約約定內容短 少之情事，其主張依民法第359條規定請求減少買賣價金， 或主張依民法第227條第1項準用民法第226條規定請求不完 全給付之損害賠償，均屬無由。
⒉系爭陽臺外推工程於交屋時已完成，並非欠缺系爭陽臺之設 置：
⑴第查兩造間簽立系爭契約時，系爭陽臺外推工程均已施作完 畢，故被告交付予原告之系爭房屋之2、3、4樓陽臺部分均 已成為室內空間乙情，為兩造所不爭執，有如前述，則系爭 房屋客觀上顯然並非無系爭陽臺之設置，僅係依原告與訴外 人鄭清祥間之委託工程契約，由訴外人鄭清祥將之施作為室 內空間；至訴外人鄭清祥施作系爭陽臺外推工程之時點雖原 約定為原告與被告完成交屋程序後始得進行增建，有系爭委 託工程合約書附卷可參（補字卷第23頁），惟此僅係訴外人 鄭清祥是否提前履約之問題，殊不能據此否定系爭陽臺之存



在。
⑵再原告既與訴外人鄭清祥簽立委託工程契約書，由訴外人鄭 清祥施作系爭陽臺外推工程，而系爭陽臺外推工程亦確已施 作完成，則訴外人鄭清祥業已依約履行完畢，契約之目的已 達成，原告再行主張請求被告回復系爭陽臺之費用，實無足 採。
⑶復查原告業已陳明其所願買受及實際買得之系爭房屋，即為 其看屋時所見之房屋，無任何變更等情，業據原告陳明無訛 ，亦如前述，則系爭陽臺已成為室內空間而可供原告利用乙 事，顯然無違於原告締結系爭契約之意願，原告竟又主張系 爭陽臺於交屋時均已成為室內空間乙事，亦屬瑕疵而為不完 全給付，更屬無由。
⑷另原告固又主張被告故意隱瞞系爭房屋曾違法為二度施工云 云，惟原告亦曾陳稱其當初是認為系爭陽臺部分亦可如1樓 後方之空間般，再向外擴張等語（本院卷2第2頁反面），更 足見原告原本即認知陽臺外推工程之施作係在系爭房屋建築 完成後之二度施工，且猶希冀就系爭房屋進行此等陽臺外推 工程，其主張被告就二度施工有所隱瞞云云，亦無從認有理 由，且亦難認此與其主張之不完全給付有何關涉。 ⑸是以系爭房屋既確有系爭陽臺之設置，且系爭陽臺亦已應原 告之需求外推施作為室內空間，則原告再行主張系爭房屋缺 乏系爭陽臺之設置，請求被告賠償回復系爭陽臺之費用云云 ，亦無理由。
㈡備位部分：
系爭房屋之面積依兩造間之系爭契約應為57.62坪而非74坪 ，且系爭房屋原有系爭陽臺之設置，係經系爭陽臺外推工程 之施作後始成為室內空間等節，均經本院認定如前，足認被 告並無原告主張之給付之房屋面積短少或缺乏系爭陽臺設置 之違約情事，則原告以系爭房屋面積不足74坪及未設置系爭 陽臺，係屬可歸責於被告之違約事由，合於兩造間系爭契約 第17條第5項之解約事由，主張解除契約並請求買賣總價金1 倍之損害賠償云云，亦難認有理由，無從允准。六、綜上所述，本件原告主張系爭房屋依系爭契約面積應為74坪 ，及應有系爭陽臺之設置，先位依買賣契約之瑕疵擔保責任 、不完全給付損害賠償之法律關係請求被告減少價金或給付 賠償，備位主張依兩造間系爭契約約定條款解除契約，並請 求買賣總價金1倍之賠償云云，均無理由，應予駁回。而原 告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經



本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不贅論，併此敘 明。
八、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時， 應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第 1項分別定有明文。本件原告之訴為無理由，第一審訴訟費 用即裁判費10,790元應由原告負擔，爰判決如主文第2項所 示。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87 條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
民事第三庭 法 官 蔡盈貞
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
書記官 黃瓊蘭