臺灣臺南地方法院民事判決 101年度訴字第238號
原 告 溫思傳
訴訟代理人 林世勳律師
複代理 人 黃毓棋律師
被 告 陳玟蓉
訴訟代理人 李鳳翱律師
複代理 人 簡敬倫
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國101年7
月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有如附表一、二所示之不動產，於民國八十八年一月二十日以臺南市新化地政事務所（改制前為臺南縣新化地政事務所）新地化字第三八四號收件（原因發生日期民國八十八年一月八日）所設定債權額新臺幣捌佰伍拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬叁仟伍佰柒拾叁元由被告負擔。 事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠緣被告原為原告之媳婦，與原告之子即訴外人溫宏洋曾為夫 妻關係（自民國85年2月24日起至95年3月間為止），約於88 年1月間，被告以其與訴外人溫宏洋之感情不睦，惟恐婚姻 關係生變，日後生活無所依靠，遂請求原告溫思傳將其所有 如附表一及附表二之房地不動產，以債務人為原告，設定抵 押權金額新臺幣（下同）850萬元予被告（下稱系爭抵押權 ）。惟實際上，原告與被告間既無債務關係存在，系爭抵押 權已違反成立上之從屬性而無效，且系爭抵押權登記之存在 已妨害原告之所有權行使，為此並爰依民法第767條之規定 ，提起本訴。
㈡按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應 由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其 存在負舉證之責任，有司法院院字第2269號解釋文可資參照 ，本件原告欲確認者為系爭抵押權所擔保之債權不存在，揆 諸上揭解釋意旨，被告自應就擔保債權存在負舉證之責，合 先敘明。被告所提出之證據乃為臺灣板橋地方法院89年度婚 字第43號判決及筆錄內容；惟查，該判決及筆錄內容均「無 」認定被告與原告間有債權債務存在。被告一再將辦理抵押 權登記乙節，與其和原告間之債務關係是否存在，二者混淆 ，顯不足採信；亦即有抵押權登記之存在，並非其所擔保之 債權即當然存在；況且，被告雖曾聲請拍賣抵押物，而臺南
地方法院101年度司執字第6722號裁定准許拍賣抵押物，惟 拍賣抵押物係屬非訟事件，於裁定程序中，並不審查抵押債 權是否存在，因此債務人如主張抵押債權並不存在，無從於 拍賣抵押物裁定程序加以爭執，債務人為避免強制執行，僅 得循確認之訴或異議之訴等程序，加以救濟。原告業已否認 與被告間有債權情務關係，法院仍應就抵押權所擔保之債權 是否存在乙節詳為審查判決。是故，被告仍應舉證其對原告 之抵押債權存在。
㈢系爭抵押權之性質為普通抵押權，且於設定時，該債務並不 存在：
依臺南市新化區地政事務所101年1月3日所登字第101000001 5號函，其說明二略載：「於上開規定增訂前，有關抵押權 設定登記，均登載權利種類『抵押權』；有別一般金融機構 之抵押權設定登記（擔保之權利總金額：最高限額新台幣○ ○○萬元），本案擔保之權利總金額：新台幣850萬，是否 即為普通抵押權？仍請貴院審酌。」，該函文雖未明白判斷 系爭抵押權之性質，惟，該函文業已指出，於96年民法物權 篇修正前，登記實務上，如屬最高限額抵押權者，均於擔保 之權利總金額乙欄中加註「最高限額」之字樣。經查，系爭 不動產之登記謄本中「擔保債權總金額」乙欄中，並無載記 「最高限額」之意旨，顯見系爭抵押權並非最高限額抵押權 ，要屬普通抵押權。且原告與被告間為無債務債權關係，即 系爭抵押權擔保之債權並不存在，縱為抵押權之設定登記， 仍難認抵押權業已成立。
㈣其次，系爭抵押權係為原告之債務為擔保，而非物上擔保人 ，且原告與被告間並無債務：
系爭抵押權登記之債務人為「原告」，並非為第三人擔保， 此揆諸系爭不動產之登記謄本中有關於「債務人及債務額比 例」乙欄，即應無疑義；因此，判斷系爭抵押權所擔保之債 權是否存在，端視原告與被告間之債權債務關係是否成立生 效，至於，被告與訴外人溫宏洋間之債權債務，並無關聯， 被告於系爭抵押權設定（88年1月20日）後，縱其與訴外人 溫宏洋有任何債務債權關係，要難以變動系爭抵押權設定之 內容。易言之，系爭抵押權擔保之債權，應純依登記簿所載 者為認定，殊無以設定後抵押權人與第三人間之協議書為認 定基礎。承前，系爭抵押權所擔保之債權，亦即被告對原告 間之債權，因此，該債權債務是否存在，依首揭之司法院院 字第2269號解釋文意旨，被告應就與原告間有債權債務存在 之事實，負舉證責任；然而，被告並無與原告之債務證明， 此由鈞院101年度司執字第6722號裁定駁回其聲請可知。
㈤被告又稱系爭抵押權係為保證訴外人溫宏洋與被告間之債權 債務關係，然，若依被告主張者，所謂「保證契約」係指一 方（保證人即原告）於他方（債權人即被告）之債務人（主 債務人即訴外人溫宏洋）不履行債務時，由其代負履行責任 之契約。觀諸系爭抵押權登記之內容，對於所擔保之債權、 種類及範圍並未為登記，故實難遽以認定「保證契約」即為 系爭抵押權所擔保之債權。被告雖主張訴外人溫宏洋與其間 有下列三筆債務云云，然而，細究其主張，於系爭不動產抵 押權設定時（即88年1月20日），訴外人溫宏洋尚非被告之 債務人，亦即「主債務」尚未成立：
⒈新北市○○區○○路房地，訴外人溫宏洋向被告母親借款 云云，（假設語，原告否認）若此，則此一借款係訴外人 溫宏洋與訴外人即被告母親間之債務，尚非訴外人溫宏洋 與被告間之債務。
⒉新北市○○區○○路向銀行貸款，（假設語，原告否認） 若此，則此一借款係訴外人溫宏洋與銀行間之債務，尚非 訴外人溫宏洋與被告間之債務。
⒊臺北縣三峽鎮○○路房地之銀行貸款，（假設語，原告否 認）若此，則此一借款係訴外人溫宏洋與銀行間之債務， 尚非訴外人溫宏洋與被告間之債務。
⒋被告主張訴外人溫宏洋與被告間之債權債務關係，乃依據 訴外人溫宏洋與被告於89年1月21日簽訂之協議書；然而 ，此一協議書之簽訂，晚於系爭不動產抵押權設定之時間 點（即88年1月20日），姑且不論，被告究竟係何時與原 告間達成「保證契約」要素之合意，在系爭不動產抵押權 設定之當時，原告豈有未卜先知之能力，洞悉訴外人溫宏 洋與被告間將有債權債務關係存在，亦即縱使「保證契約 」存在時，主債務尚未存在，「保證契約」實難以附麗。 ㈥另，保證契約之從屬性或補充性，乃為法律及學說所肯認， 本無疑義；惟，被告卻以最高法院97年度台上字第838號判 決主張保證契約本具獨立性，其成立不以主債務已有效成立 為必要云云，惟細觀最高法院97年台上字第838判決文字內 容，可知被告將該判決中所涉及之「擔保契約」，誤認為其 所主張之「保證契約」，進而稱「保證契約」之成立不以主 債務已有效成立為要件云云，要屬誤解，其主張者顯有與上 揭最高法院判決相違。
㈦被告另主張實務上亦已承認最高限額保證之保證契約態樣存 在云云，復稱不以保證契約對已發生之主債務有所附麗為必 要云云，實有誤解：
⒈觀諸最高法院77年度台上字第943號判例，惟由前揭判例
內容，無從得出學說上「最高限額保證」排除從屬性之結 論；況且，被告原僅主張其與原告間為「保證契約」並非 「最高限額保證」，及系爭抵押權登記內容亦無最高限額 之意旨；
⒉被告主張本件「保證契約」之存在已有疑義，至於「保證 契約」是否符合上揭「最高限額保證」之要件，更應由被 告加以舉證，否則前揭判例自無適用於本案之餘地。 ⒊被告稱原告為概括授權被告辦理系爭抵押權之設定，擔保 訴外人溫宏洋應清償之貸款等債務云云，原告謹鄭重否認 ；被告無法證明其所主張之「保證契約」之存在，而以不 存在之「保證契約」而謂係「概括授權」云云，純為臨訟 之辯詞而已。綜上，被告所稱者云云，洵無足採。 ㈧末者，至於被告主張其代訴外人溫宏洋清償完畢云云，因被 告未舉證證明抵押債權之存在，則與原告無關。 ㈨並聲明：⒈請求確認被告於原告所有如附表一及附表二所示 不動產上之抵押權所擔保債權850萬元之債權不存在。⒉被 告應就附表一及附表二所示不動產所為之抵押權登記應予塗 銷。
二、被告則以：
㈠緣訴外人溫宏洋於85年2月24日與被告公證結婚，於85年5月 27日購買位於臺北縣永和市（現為新北市永和區○○○路22 巷19弄12號13樓之房地（下稱新北市○○區○○路房地）， 訴外人溫宏洋並向被告之母借款至少一百多萬元繳交房屋頭 期款，並約定往後貸款以及臺北縣三峽鎮（現為新北市三峽 區○○○路28巷10號6樓房地（下稱新北市○○區○○路房 地）之貸款均由訴外人溫宏洋繳納。嗣後，訴外人溫宏洋於 88年1月間突然不告而別，被告遍尋不著，遂往溫宏洋父親 即原告住處尋求協助，並將訴外人溫宏洋前開及其他欠款事 宜詳告，原告自知其子理虧，遂與被告約定由原告保證訴外 人溫宏洋債務之履行，故將原告之印鑑、身分證、以及臺南 縣善化鎮○○街164號房地（即本件抵押物，下稱系爭不動 產）之所有權狀等文件交付被告，概括授權被告前往臺南縣 新化地政事務所辦理抵押權設定事宜。
㈡系爭抵押權於設定時，其所擔保之保證債務是否存在？ ⒈原告於臺灣板橋地方法院89年度婚字第43號民事案件中， 曾到庭作證自承：「（問：曾將座落於臺南縣善化鎮○○ 段85之12地號及其上建物門牌臺南縣善化鎮○○街164號 之土地及建物權狀交付被告即你媳婦陳玟蓉否？）有的… 是我親手交付的，在88年1月20日左右上午8時上班時間以 前交付的…即在農曆過年前在我家中交付的…交給她印鑑
及身份證、所有權狀等三樣東西，是同時間一次交給的… 因為他前一天晚上打電話回家哭哭啼啼說溫宏洋不知道跑 到哪裡去…她第二天就回來了，回來以那天晚上跟我說因 為不知道溫宏洋跑到哪裡，怕以後貸款沒有繳，沒有保障 ，叫我把土地及建物所有權狀給她，讓她去辦抵押權設定 登記…我有同意她去辦理抵押權設定登記」等語，此為原 告於本件列為不爭執之事項，可信為真。
⒉上開臺灣板橋地方法院89年度婚字第43號判決，法院認定 ：「證人（即本件原告）既親自將印鑑及身分證、所有權 狀等文件交付被告，且知悉並同意被告前往辦理抵押權設 定登記，又知悉係作為債權之擔保，足見證人確有概括授 權被告設定系爭善化鎮○○街房地之抵押權」，與原告上 述自承相同，可見系爭抵押權之設定，係為擔保訴外人溫 宏洋之債務無疑，並非如原告起訴狀所言為擔保生活之保 障，亦與被告及訴外人溫宏洋維持婚姻關係無關。本件原 告抵押權之設定，既作為債權之擔保，即知其與被告成立 保證契約，由原告擔保其子溫宏洋之債務甚明。 ⒊原告之子溫宏洋確實負有債務，原告始同意保證並以系爭 不動產設定抵押予被告：
⑴按被告與訴外人溫宏洋於85年2月24日公證結婚，於85 年5月27日購買位於新北市○○區○○路22巷19弄12號1 3樓之房地，並向被告之母借款至少一百多萬元繳交房 屋頭期款，並約定往後貸款由訴外人溫宏洋繳納，故訴 外人溫宏洋已於85年間負有頭期款和房屋貸款之債務， 而後原告以保證人地位，擔保訴外人溫宏洋之前揭債務 作為其與被告簽訂保證契約之一部，乃為法所許，自不 待言。
⑵在前揭臺灣板橋地方法院89年度婚字第43號離婚訴訟中 ，法院於判決理由認定：「原告（指溫宏洋）曾向被告 之母借貸至少一百餘萬元，嗣將所購買系爭永和市○○ 路房地登記為兩造所有，原告並因此於88年1月4日寄發 予被告之電子郵件中曾對原告表示：『永和的房子，是 可以過戶的，你就盡快過給你媽吧，過戶是沒有問題的 。有抵押的房子還是可以買賣的，一部份就當作是我欠 她的，加上利息吧，畢竟如果房子賣了，她給的錢就可 以還了大半了。我討厭欠他人情。記得車位，要過給你 自己。或者是你只把車位過給他好了車位也有一百四、 五十萬了。』之意，以清償其積欠被告之母之債務等節 ，業據被告陳明在卷，且為原告所是承…」等語，足見 訴外人溫宏洋確有向被告之母借款，且訴外人溫宏洋所
有保生路不動產縱經變賣，所得金額尚不足以清償被告 之母之債權，僅是還了大半而已。
⑶再者，溫宏洋所應負擔之永和市○○路房地之銀行貸款 ，不僅有溫宏洋於88年1月4日之前開電子郵件自承「我 （即溫宏洋）還是會繼續付房貸」外，亦有兩造於89年 1月21日所簽訂之協議書可茲證明。查，該協議書第l項 規定：「甲方（即訴外人溫宏洋）於本協議書訂立後負 責清償座落於台北縣永和市○○路二十二巷十九弄十二 號十三樓房地之銀行抵押貸款（目前約有新台幣五百四 十萬元之抵押貸款）全部，甲方並將台北縣永和市○○ 路二十二巷十九弄十二號十三樓暨地下停車位之持份移 轉給乙方（即被告）。」第2項規定：「甲方（即訴外 人溫宏洋）於本協議書訂立後負責清償位於台北縣三峽 鎮○○路廿八巷十號六樓房地之世華銀行抵押貸款新台 幣伍拾萬元整。」，第3項：「甲方（即訴外人溫宏洋 ）於完成前2項條款後，乙方出具清償證明、抵押權契 約書、他項權利證明書、印鑑證明、身份證影本，交由 甲方塗銷座落於台南縣善化鎮○○街164號房地之抵押 權。」，即得證訴外人溫宏洋負有清償上開銀行貸款之 債務，並以清償上開債務做為辦理塗銷系爭抵押權之條 件。
⑷訴外人溫宏洋之前揭債務，係成立於85年間購買新北市 永和區○○路房地時，而被告於88年1月20日設定系爭 抵押權，自無原告所指系爭抵押權於成立時，被告對原 告無特定債權存在，系爭抵押權失所附麗之情事。 ⒋本件原告之子溫宏洋之債務，早於本件系爭不動產抵押權 之設定，亦早於兩造間之保證契約：
⑴有關新北市○○區○○路房地，訴外人溫宏洋向被告母 借款部分：
前揭房地係在85年間所購買，而訴外人溫宏洋向被告母 親借款以便繳納頭款，時點自在85年間，故早於本件兩 造保證契約及抵押權設定之88年l月20日。況訴外人溫 宏洋於前揭臺灣板橋地方法院89年婚字第43號中所揭示 之88年1月4日之電子郵件，表示伊想清償其對被告母親 之債務，足見訴外人溫宏洋之前開債務，遠早於系爭兩 造保證契約及抵押權設定之前。
⑵有關新北市○○區○○路房地向銀行貸款部分： 新北市○○區○○路房地既於85年間購買，其向銀行貸 款之時間亦在是時，訴外人溫宏洋於前揭88年1月4日之 電子郵件中，亦表示「有抵押的房子還是可以買賣的…
我（即溫宏洋）還是會繼續付房貸的」，即證有關新北 市○○區○○路房地之銀行貸款之時點，均早於兩造之 保證契約及抵押權之設定。
⑶位於臺北縣三峽鎮○○路房地之銀行貸款部分： 依訴外人溫宏洋與被告間89年1月21日之協議書，訴外 人溫宏洋負有清償前揭房地銀行貸款之義務，且於清償 該貸款及新北市○○區○○路房地後，始得辦理本件系 爭抵押權之塗銷，足見本件臺北縣三峽鎮○○路28巷10 號6樓房地之銀行貸款亦在原告之保證債務之範圍，否 則何必將本項貸款清償之履行完畢，做為塗銷系爭不動 產設定之前提。
⑷本件原告之保證債務，其保證範圍為其子溫宏洋之債務 ，故不論是訴外人溫宏洋向被告之母親的借款，或是向 銀行申請之貸款，均屬之。
⒌是故，本件抵押權之設定，既係出於原告之同意，且其保 證債務確係存在，亦早於其保證債務之前，自無妨害其所 有權之情形，原告依民法第767條第l項請求塗銷系爭抵押 權，無理由，自不准許。
㈢對於原告其他主張之抗辯：
⒈原告主張被告未就兩造間保證契約之存在為舉證，顯與事 實不符：
⑴被告曾於88年1月間前往原告住處，並由原告親手交付 印鑑、身分證、以及系爭不動產之所有權狀等文件，概 括授權被告前往臺南縣新化地政事務所辦理抵押權設定 事宜，為本件原告所不爭執，合先陳明。原告並曾於臺 灣板橋地方法院89年度婚字第43號離婚事件審理中到庭 證稱：「（問：曾將座落於台南縣善化鎮○○段85之12 地號及其上建物門牌臺南縣善化鎮○○街164號之土地 及建物權狀交付被告即你媳婦陳玟蓉否？）有的…是我 親手交付的，在88年1月20日左右上午8時上班時間以前 交付的…即在農曆過年前在我家中交付的…交給她印鑑 及身份證、所有權狀等三樣東西，是同時間一次交給的 …因為他前一天晚上打電話回家哭哭啼啼說溫宏洋不知 道跑到哪裡去…她第二天就回來了，回來以那天晚上跟 我說因為不知道溫宏洋跑到哪裡，怕以後貸款沒有繳， 沒有保障，叫我把土地及建物所有權狀給她，讓她去辦 抵押權設定登記…我有同意她去辦理抵押權設定登記」 ，亦可證明本件之系爭抵押權設定為原告所同意無疑。 ⑵查原告於88年1月間，知悉其子溫宏洋失蹤（實為離家 ，不見蹤影），使被告面臨貸款壓力後，親手且一次交
付被告其印鑑、身分證及系爭不動產所有權狀，為原告 所不爭執，且為原告於臺灣板橋地方法院89年度婚字第 43號離婚事件中親口證述，顯見本件系爭不動產抵押權 之設定，與訴外人溫宏洋本應負責繳納之貸款等債務有 密切關聯，原告知之甚詳後，方將極為重要之印鑑、身 分證及系爭不動產所有權狀，一次交付與被告，且交付 前揭物之用途乃為辦理抵押權設定，亦屬原告所明知且 自承，故被告已就系爭抵押權擔保之債權內容、保證契 約成立之時間及地點為舉證甚明。
⑶按保證契約係諾成契約，因當事人雙方意思表示合致而 成立，最高法院88年度臺上字第2853號判決、90年度臺 抗字第261號裁判均著有明文。故保證契約為諾成契約 ，非屬要式契約，不以作成書面為契約成立或生效要件 ，準此，原告主張被告應依強制執行法第6條第1項第5 款規定提出債權證明文件，容有誤會。蓋強制執行法前 揭規定，係屬強制執行程序中，執行法院應依職權審查 之程序上事項，聲請人（即債權人）縱未備妥，執行法 院亦僅得於程序上裁定駁回其聲請，而不得於實體上認 定其債權不存在，是兩造間保證契約既非屬要式契約， 作成書面並非存在或生效之要件，被告自毋須提出書面 文件，方足以證明本件保證之必要。況，原告既已自承 系爭抵押權係經其同意所為，而其同意系爭抵押權之設 定，是為了被告「前一天晚上打電話回家哭哭啼啼說溫 宏洋不知道跑到哪裡去…她第二天就回來了，回來以那 天晚上跟我說因為不知道溫宏洋跑到哪裡，怕以後貸款 沒有繳，沒有保障，叫我把土地及建物所有權狀給她」 ，即足以證明兩造間確有一保證契約存在。
⑷至原告主張主債務與保證契約為不同契約關係，縱主債 務存在亦無法證明保證契約存在乙事，亦屬對被告之答 辯有所誤解。蓋被告所提被證1第11頁第10行詳載「原 告（即訴外人溫宏洋）曾向被告之母借貸至少一百餘萬 元」、被證2協議書亦詳載訴外人溫宏洋有清償貸款之 義務；復按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債 務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第 739條定有明文，而訴外人溫宏洋積欠貸款等借款，即 為原告一次交付印鑑等物與被告辦理抵押權設定之理由 ，亦即保證契約所擔保之債權，被告已詳證如前。故被 告已就原告所述之「主債務」與「保證契約」之存在， 分別且具體為舉證，而非單以主債務之存在，跳躍性推 導出保證契約之存在，原告主張，殊無可採。
⑸綜上，系爭抵押權之設定為原告所概括授權，且擔保之 債權內容亦為原告所明知，亦為原告於臺灣板橋地方法 院89年度婚字第43號離婚事件中所親口證述，苟系爭抵 押權係為擔保其他債權而設定，原告自應就此有利於己 之事實負舉證之責，而保證契約非屬要式契約，被告亦 已對本件保證契約存在詳為舉證，從而原告主張被告未 就兩造間保證契約之存在為舉證，顯與事實不符，猶無 可採。
⒉原告主張保證契約存在時，主債務尚未存在，保證契約難 以附麗，復與最高法院之見解相違：
保證契約本具獨立性，其成立不以主債務已有效成立為必 要，原告既已概括授權被告辦理系爭抵押權之設定，擔保 訴外人溫宏洋本應清償之貸款等債務，縱使88年1月間， 被告尚未代為清償新北市永和區、三峽鎮之貸款完畢，兩 造間保證契約仍有效成立，核最高法院97年度臺上字第83 8號判決、77年度臺上字第943號判例意旨所示，殊不以保 證契約對已發生之主債務有所附麗為必要，故原告此部分 主張亦無可採。
⒊被證2協議書上載不動產貸款，被告已於94年8月16日代訴 外人溫宏洋清償完畢：
訴外人溫宏洋對於被證2上載不動產貸款均未為清償，被 告惟恐上開不動產遭銀行拍賣，僅得四處向親友籌措調度 ，於94年8月16日代訴外人溫宏洋清償貸款，花旗銀行並 於同日核發抵押權塗銷同意書，再再足以證明訴外人溫宏 洋未為貸款之清償，被證2協議書所列條款訴外人溫宏洋 均未履行，原告依約本應付保證責任，請求塗銷系爭抵押 權登記，自無理由。
㈣本件系爭抵押權之設定，係於88年l月8日送件，此有在卷之 臺南市新化地政事務所101年3月13日所登字第1010002086號 函，所檢附之88年新地化字第384號設定抵押登記案件之申 請資料中之收件日期註明為88年1月8日可茲證明，故本件抵 押權之設定並非88年1月20日送件並完成登記，而是於88年l 月8日送件並於同年月20完成登記，併予敘明。 ㈤綜上，原告基於擔保訴外人溫宏洋之債務，與被告成立保證 契約成為債務人，並提供其所有之系爭不動產為抵押權之設 定，於法並無不合，故原告提起本件訴訟請求確認無債權存 在與塗銷抵押權登記，即無理由。
㈥並聲明：原告之訴駁回。
三、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整 理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如
下：
㈠兩造不爭執事項：
⒈原告之子即訴外人溫宏洋與被告於85年2月24日結婚，但 未辦理結婚登記，嗣訴外人溫宏洋於89年間對被告提起離 婚訴訟，案經臺灣板橋地方法院89年度婚字第43號判決「 原告（即訴外人溫宏洋）之訴駁回」確定。後被告於94年 間對訴外人溫宏洋提起離婚訴訟，案經臺灣板橋地方法院 94年度婚字第1350號民事判決「准原告（即本件被告）與 被告（即訴外人溫宏洋）離婚」確定，但其二人並未辦理 離婚登記。
⒉原告於臺灣板橋地方法院89年度婚字第43號中到庭作證， 證稱：「（問：曾將座落於台南縣善化鎮○○段85之12地 號及其上建物門牌台南縣善化鎮○○街164號之土地及建 物權狀交付被告即你媳婦陳玟蓉否？）有的…是我親手交 付的，在88年1月20日左右上午8時上班時間以前交付的… 即在農曆過年前在我家中交付的…交給她印鑑及身分證、 所有權狀等三樣東西，是同時間一次交給的…因為她前一 天晚上打電話回家哭哭啼啼說溫宏洋不知道跑到哪裡去… 她第二天就回來了，回來以那天晚上跟我說因為不知道溫 宏洋跑到哪裡，怕以後貸款沒有繳，沒有保障，叫我把土 地及建物所有權狀給她，讓她去辦抵押權設定登記…我有 同意她去辦理抵押權設定登記」。
⒊依土地謄本及建物謄本記載，原告於88年1月20日將臺南 市○○區○○段85-12、40-15、40-16、40-24、40-52、4 0-56、85-2、85-13地號土地及同段230建號、門牌號碼： 臺南市○○區○○路164號建物設定850萬元之抵押權（下 稱系爭抵押權）予被告。【土地、建築改良物抵押權設定 契約書訂立日期為88年1月8日】
⒋被告與訴外人溫宏洋於89年1月21日簽訂協議書，協議書 內容略以：「
一、甲方（即訴外人溫宏洋）於本協議書訂立後負責清償 座落於台北縣永和市○○路廿二巷十九弄十二號十三 樓房地之銀行抵押貸款（目前約有新台幣五百四十萬 元之抵押貸款）全部，甲方並將台北縣永和市○○路 廿二巷十九弄十二號十三樓暨地下停車位之持分移轉 給乙方（即本件被告）。
二、甲方於本協議書訂立後負責清償位於台北縣三峽鎮○ ○路廿八巷一０號六樓房地之世華銀行抵押貸款新台 幣伍拾萬元整。
三、甲方於完成前二項條款後四周內，乙方出具清償證明
、抵押權契約書、他項權利證明書、印鑑證明、身分 證影本，交由甲方塗銷座落於台南市○○鎮○○街一 六四號房地之抵押權。…」
㈡兩造爭執要點：
⒈系爭抵押權於設定時，其所擔保之保證債務是否存在？若 存在，其債務之種類、範圍及金額為何？
⒉原告依民法第767條第1項請求被告應塗銷系爭抵押權，是 否有理由？
四、本院得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益，最高法院52年度臺上字第1240號著有判 例可稽。被告為系爭不動產抵押權之抵押權人，兩造就系爭 抵押權是否存在既有爭執，自堪認原告主觀上就此法律上地 位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去等情為可採， 原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即有確認利 益，合先敘明。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。復按主張法律關係存在之 當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任 ，最高法院48年台上字第824號著有判例可稽。而事實為法 律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負 舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司 法院院字第2269號解釋意旨可資參照）。依此意旨所示，抵 押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存 在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。是本件被告對於 其主張系爭抵押權所擔保之保證債權存在之事實，自應負舉 證之責。
㈢經查：
⒈原告於臺灣板橋地方法院89年度婚字第43號離婚事件（下 稱另案）審理中曾到庭證稱：「（問：曾將座落於台南縣 善化鎮○○段85之12地號及其上建物門牌臺南縣善化鎮○ ○街164號之土地及建物權狀交付被告即你媳婦陳玟蓉否 ？）有的…是我親手交付的，在88年1月20日左右上午8時 上班時間以前交付的…即在農曆過年前在我家中交付的… 交給她印鑑及身份證、所有權狀等三樣東西，是同時間一
次交給的…因為他前一天晚上打電話回家哭哭啼啼說溫宏 洋不知道跑到哪裡去…她第二天就回來了，回來以那天晚 上跟我說因為不知道溫宏洋跑到哪裡，怕以後貸款沒有繳 ，沒有保障，叫我把土地及建物所有權狀給她，讓她去辦 抵押權設定登記…我有同意她去辦理抵押權設定登記」等 語，此為兩造所不爭執，並有臺灣板橋地方法院89年度婚 字第43號判決可稽，堪信為真實，然依原告於另案之上開 證述，其僅陳稱確曾交付印鑑、身分證及所有權狀予被告 ，並同意授權被告辦理系爭抵押權之設定之情事，另陳稱 被告有向其提及因為不知道溫宏洋跑到哪裡，怕以後貸款 沒有繳，沒有保障，叫其把土地及建物所有權狀給被告， 讓被告去辦抵押權設定登記等語，然就被告上開所述之「 貸款沒有繳，沒有保障」究係指何筆貸款？其債權人、債 務人、借貸金額分係為何？或要如何保障何筆貸款？等情 ，均未表明，且原告於該案中亦未陳稱其究竟對被告有無 何承諾？尚難以此遽認兩造間即已成立保證契約，更遑論 對於系爭抵押權之性質、所擔保之債權是否確實存在及其 數額多少，有提出何積極之證明；況原告並非另案之當事 人，且另案係處理有關被告與訴外人溫宏洋間之離婚訴訟 ，與本件起訴不論當事人及訴訟標的等均不相同，另案判 決之認定對於原告自不生既判力或爭點效之效力，尚難以 另案判決理由內之記載作為拘束本院認定之依據，又另案 卷宗因逾保存期限，業已銷燬，亦有臺灣板橋地方法院10 1年4月9日（101）板院清文檔字第022567號函可稽（見本 院卷第87頁），併此敘明。
⒉再按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履 行債務時，由其代負履行責任之契約，為民法第七百三十 九條所明定。故保證債務乃從債務，以主債務之存在為前 提。如主債務尚未發生，則保證債務即無由獨立存在。（ 最高法院83年台上字第2143號、83年台上字第2041號判決 可資參照），被告並未舉證證明兩造間有成立保證契約， 已如前述，況依被告主張其係於94年8月16日代訴外人溫 宏洋清償完畢如被證2協議書上所載不動產貸款，則縱依 其所述保證債務於88年1月間有成立，惟斯時主債務尚未 發生，則保證債務亦無由獨立存在，是被告主張之保證債 務即無從存在；至於被告所舉最高法院97年度臺上字第83 8號判決係有關擔保契約之解釋，與本件被告主張兩造間 係成立保證契約之性質本即不同，自難以援引比附該判決 ，另其所舉最高法院77年度臺上字第943號判決（被告誤 載為判例）係有關最高限額保證，而被告並未舉證證明兩
造間係成立最高限額保證，亦難以援引比附該判決，併此 敘明。
⒊被告另主張本件原告之保證債務，其保證範圍為原告之子 溫宏洋之債務，故不論是訴外人溫宏洋向被告之母親的借 款，或是向銀行申請之貸款，均屬之云云，然為原告所否 認，查系爭抵押權之設定權利人為被告，義務人為原告， 其聲請登記以外之約定事項欄為空白，有抵押權設定契約 書在卷可稽（見本院卷第63-65頁），若系爭抵押權擔保 之債權包含被告之母或銀行對訴外人溫宏洋之借款債權， 焉會未在聲請登記以外之約定事項欄為註記，此與常情有 違，被告就兩造有此特約事項並未舉證以實其說，其上開 主張自難憑採。
㈣又按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767條中段定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性， 倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人 請求塗銷該抵押權之設定登記，最高法院84年度台上字第16 7號判決要旨可資參照。查本件被告既無法證明系爭抵押權 設定時擔保債權確屬存在，既已認定如上，參照前引最高法 院判決要旨，系爭抵押權即無由成立，原告本於所有權請求 確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押