臺灣新竹地方法院民事判決 九十年度訴字第一七九號
原 告 丙○○
法定代理人 陳明賓
被 告 東元綜合醫院
法定代理人 黃忠山
被 告 丁○○
甲○○
乙○○
右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)被告應連帶給付原告新臺幣( 下同 )五百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止按年息百分之五計算之利息。
(二)訴訟費用由被告負擔。
(三)原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)原告丙○○於民國八十六年四月二十六日出生，同年九月十三日因急性細支氣 管炎於被告東元綜合醫院( 下稱：東元醫院 )住院診療，至九月十五日上午因 復原情況良好，院方告知次日即可辦理出院，原告父母陳明賓及饒淑慧因在院 照顧二日後已十分疲累，乃返家休息，由原告姑姑陳淑琴及祖母陳許物在場照 顧，詎陳明賓於中午突接獲電話告知表示原告情況危急，要轉至南門綜合醫院 ，陳明賓夫妻急忙趕至南門綜合醫院未見原告轉院，經聯絡後始知仍在被告東 元醫院，又趕到被告東元醫院時，原告已經急救四十分鐘完畢，暫時靠呼叫器 呼吸，院方告以因嗆奶引起窒息，且新竹地區之醫院皆無足夠之醫療器材急救 ，必須立即轉院，陳明賓夫妻與護士分別連絡醫院查詢，獲知行政院國軍退除 役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院( 下稱：榮總 )有病床後，又連忙辦理轉院 ，車至榮總直接送入加護病房急救，醫生問及原因，陳明賓告知被告東元醫院 說是嗆奶引起，醫師卻答稱其急救過程並未自肺部發現任何殘餘奶水，如為嗆 奶即使經過急救，其肺部仍會殘留奶水。事後原告雖幸運挽回生命，卻因腦部 缺氧過久成為重度腦性麻痹，腦部嚴重受損，雖經近二年的復健，並無任何起 色，原告已二歲半，卻僅能躺在床上靠旁人餵食維持生命。嗣原告家屬曾透過 民意代表向被告東元醫院要求說明為何會造成原告重度腦性麻痹已經近全身癱 瘓？惟被告東元醫院無任何回應，迨至陳明賓加入腦性麻痹兒童協會之後，因 家長間彼此懇談且一再鼓勵陳明賓了解真正的原因，如果被告有疏失就應負起 責任，乃據原告在起訴前向被告東元醫院請得全部病歷，但榮總不願意交付病 歷，起訴後持被告東元醫院之病歷記載探詢原告姑姑及祖母當時經過，才發現
原來護理記錄與事實差距甚遠。
(二)查被告東元醫院醫師丁○○於八十六年九月十五日上午巡房後向原告父母表示 情況良好，告知明日可回家過中秋節，原告父母陳明賓夫妻遂先行返家休息， 留下原告祖母陳許物及姑姑陳淑琴在醫院內照顧，約十一時許餵完奶後姑姑外 出為祖母購買午餐，返回病房，祖母要姑姑去樓下問在看門診的被告丁○○可 否下午就辦出院回家，陳醫師答覆還是等明天，約近十二時左右，姑姑返回病 房時剛好在護理站遇見護士乙○○從病房回到護理站，病房就在護理站對面， 姑姑進入病房後告訴祖母陳醫師說要明天才許出院，並囑由祖母先行用餐，順 手自祖母手中將尚在注射點滴之原告抱入自己懷中照顧，祖母尚未開始食用午 餐，姑姑即發現原告小手上的點滴管內靠近針頭注射處有長約四十至五十公分 的空氣滯留，且原告的血液已倒流入點滴管內，姑姑喊著：媽，怎麼點滴管內 有這麼多空氣？你先去叫一下護士來處理好嗎？祖母一聽嘴上便嘀咕著說剛才 護士就已經處理過了，怎麼都沒調好？原來姑姑下樓問醫師時，護士曾進來病 房將點滴關的很小很小，在調節器內注射葯物，葯物快滴完時，祖母去叫護士 來調整點滴，但護士不在護理站，且原告的血液回流到點滴管內，隔壁病床的 家屬曾來幫忙把點滴開關稍微打開，隨後護士進入又把點滴調整了一下就離開 ，護士出病房時剛好遇見姑姑回病房。祖母說完就去護理站請護士，隨後護士 乙○○進來看了點滴管的情形，便說怎麼會這樣？隨即到護理站取來注射針頭 插入點滴針頭旁的Ｔ型管內又拔出，只看見管內點滴液體突然快速流動，原告 哀叫了一聲，馬上臉色變黑，身體亦翻黑，乙○○立即將原告抱放在病床上， 一邊拍打原告雙頰，一邊拿起床頭氧氣罩放在原告臉上但原告已無法呼吸，旋 由乙○○把氧氣罩拿起來，再拍打原告臉部如此反覆，並大聲喊叫護理站的護 士幫忙，當時原告已經四肢癱垂沒有呼吸，如此約過了四、五公鐘左右，另一 位身懷六甲的護士聞聲進入病房，立即接手先按摩原告肩膀，又不停按壓原告 的胸部，乙○○已跑出病房，但二人都沒有實施人工呼吸，又過了約三分鐘， 等醫師甲○○趕來時，距原告哀叫已過了約七、八分鐘之久，甲○○醫師首先 為原告實施心肺復甦術，此時有數位護士進來忙著推心電圖，王醫師命注射針 劑，急救近十分鐘後才順利插管( on endo)，惟因現場沒有任何插管的器材設 備，護士到護理站尋找插管的管子，又取到口徑不合適的管子，一群人手忙腳 亂，連續三次進出病房才取到合適的管子順利插管，但已延擱約十分鐘之久。 插管後繼續施救，施救時原告曾經溢出奶水，丁○○醫師在插管後曾經到場， 但只站在旁邊看著甲○○醫師施救，看到原告溢出奶水，就說是嗆奶，站了一 會兒沒多久就先離開。插管後沒多久，才看見原告臉色慢慢恢復膚色，約過了 二十分鐘左右，原告依賴管子已暫時能自行呼吸，經過不停地連絡，始再將原 告轉送臺北榮總。
(三)原告於八十六年九月十三日因為發燒、咳嗽到被告東元醫院治療，被告疑是感 冒合併支氣管炎，而將丙○○收入住院時，消極上有未盡善良管理人注意之過 失；積極行為上有誤將空氣注入原告體內導致空氣栓塞及急救延誤之過失，茲 說明如下：
１、被告東元醫院明知原告為先天性心臟病患者，且開刀後才三個多月，而被
告東元醫院並無小兒心臟專科醫師及相關醫療器材設備，如認為原告應該 住院，應為其轉診，卻冒然收入院，沒有為其辦理轉診，違背醫療法第五 十條規定轉診之義務。
２、被告東元醫院將原告收入院後，明知其為先天性心臟病患者，卻未做心臟 超音波及心電圖等檢查，即冒然實施點滴輸液治療，而又未對其點滴輸液 進行監測，造成病患極大的危險，「過多的體液造成心臟的負擔，脫水將 會使血液粘稠度增加、促使血栓行成，因此體液容積的平衡對心臟病童非 常重要。護理人員應每天測量病人的攝入及排出量，體重變化及皮膚飽滿 情形是否有水腫現象。在給予病人靜脈點滴時更應小心謹慎，最好適用輸 液幫浦infusion pump 」，是先天性心臟病患者，固非不可以施以點滴輸 液，惟不可過量以免造成心肺負荷，顯非被告所稱每日給四八○C .C. 就 是合理正常，而是必須監測其輸入量及排尿量，才能判斷是否過量，但查 原告於被告東元醫院八十六年九月十三日至九月十五日三天的病歷，除護 理記錄外，只有簡單的點滴記錄、藥物治療記錄及脈搏呼吸記錄，可謂簡 而陋的記錄，完全沒有任何監測其心臟病之記錄，嗣因加藥時使空氣進點 滴管內，再加上點滴管空氣排除不當造成空氣隨輸液進入體內，而成為致 命的危機，被告顯然沒有盡到應盡的注意義務。 ３、被告東元醫院為原告注射點滴，並未實施必要的監測，後因護士操作不當 ，導致點滴內留有空氣，又處理點滴管內空氣不當，使空氣注入原告體內 ，加上原告因患有先天性心臟病經開刀留有心房中隔缺損，空氣經由此缺 損進入主動脈，導致缺氧窒息，而成為重度腦性麻痺之殘障。再原告突發 缺氧症狀時，極需立即供給氧氣，卻因為被告東元醫院醫護人員之遲延及 急救設施設置之缺失，例如：護士辯稱曾給予氧氣罩，但家屬卻看到氧氣 罩因太大，護士放在原告臉上因無法使用而放棄；又護士雖辯稱曾給予口 對口人工呼吸，但說只口對口吹了二口氣( 參八十九年三月十日竹北簡易 庭庭訊筆錄 )，家屬則堅稱並沒有看見護士實施人工呼吸；最後，醫師到 場後，雖命插管，卻又因設備不足，取錯管子，最後護士往返護理站三次 才取到口徑正確的插管管子，順利插管，但自窒息、護士拍打、呼救、到 醫師趕來、命插管、往返換管尋找合適的管子，已貽誤救治最重要的前十 分鐘時刻，致原告成為嚴重的腦性麻痺患者，如果空氣不慎注入原告體內 時，能盡速給氧，或許傷害不會如此嚴重。
綜上，被告在將原告收入住院時，並沒有為其診療，以善良管理人之注意，盡 到為原告迴避危險的義務，竟可宣稱原告是因為感冒住院，不必實施心臟超音 波之監測檢查及確認( 詳八十九年五月二十四日調解程序筆錄，當時陳醫師答 稱是因為感冒住院不需要實施心臟超音波檢查，有用聽診器為丙○○聽診 )， 但是心天性心臟病之患者在開完刀後，心臟結構已有改變，無法以一般人正常 聽診之方式檢查，非施以心臟超音波及心電圖無法發現危險，被告謂其聽診正 常而未施以心臟超音波及心電圖，顯見其有明顯疏失，也沒有考量本身之設施 是否充足完善，即收入住院，卻在事故發生時，以「嗆奶」搪塞家屬，直到起 訴後，才宣稱原告因先天性心臟病，手術後可能會有心律不整、血栓，現又改
稱其可能早有腦性麻痺等等，試問，如果被告認為原告在住院當時，沒有必要 以心臟超音波、心電圖等檢查監測其心臟是否有心律不整、血栓等狀況，又怎 能在發生事故以後才推知其有這些症狀？反之，假設如果被告早已預知有這些 狀況，又怎能推說可以不用監測檢查？當時如果有必要監測檢查而被告東元醫 院並沒有足夠之設施及專科醫師難道不該為其轉診嗎？如果沒有為其轉診而自 行為原告治療，治療上難道不需要以善良管理人之注意，去注意診療方式對心 臟並可能引起之結果嗎？但是其給予的輸液注射，草率而輕忽，而且並沒有足 夠且適當的急救設備，才貽誤急救的時機，造成嚴重的後果。 (四)原告在八十六年九月十三日入住被告東元醫院前是一名健康成長的嬰兒，腦性 麻痺是在東元醫院處理點滴管內空氣不當，將空氣注入體內，產生缺氧所造成 的：
依榮總八十八年二月( 八八 )北總行字第○九九○九號函覆本院說明第二項「 病童丙○○因在新竹東元醫院住院期間突發危險，經緊急急救後轉送本院；當 時病童呈現嚴重的大腦缺氧窒息之後遺現象，有昏迷、大腦腫脹、抽搐、肺炎 ．．．。經本院強力救治後，病情逐漸進步，可完全自行餵食及呼吸。．．． 」；嗣後八十六年十月間國立臺灣大學醫學院附設醫院( 下稱：臺大醫院 )之 病歷報告原告為先天性心臟病及缺氧性腦病變併癲癇；又新竹縣殘障者鑑定表 診斷記載為腦性麻痺，其殘障鑑定結果為重度肢體障礙，故原告是在被告東元 醫院因窒息腦部嚴重缺氧造成腦性麻痺而成殘障，無庸置疑。 (五)原告在八十九年九月十五日轉院時，被告告知是嗆奶引起之窒息，顯然是欺矇 家屬之說詞，而被告於八十六年九月十五日為原告轉診之轉診單之病歷摘要３ 記明丙○○是吸入性肺炎【Aspiration】，並特別以括號【milk】註明是嗆奶 引起，復經被告丁○○醫師在轉診單上明確記載為嗆奶引起之吸入性肺炎【As piration Penumonia】，然而根據榮總對原告所為肺部之纖維氣管鏡檢查結果 ，為正常呼吸道【Normal Airway 】，因而可排除肺部吸入奶水引起之窒息。 另榮總亦曾對原告為腦脊髓液檢查【Lumbar Puncture 】結果亦為正常，因此 排除病菌感染引起之腦病變。故榮總對原告之出院診斷為缺血性、缺氧性腦症 及吸入性肺炎。況依照榮總對原告所為胸部Χ光之檢查報告，其發炎的部位是 在肺部上方，此與一般嗆奶所引起之肺炎不同，蓋嗆奶所有嬰兒都會，一般先 有嘔吐，不會餵食已一個小時後【丙○○是在八十六年九月十五日上午十一時 餵奶，十二時許發生窒息】，沒有嘔吐就嗆奶；再者嗆奶引起的肺炎，會在支 氣管末端發炎，並殘留奶水，然原告於榮總之胸部Χ光檢查報告，其肺炎發生 在肺部上方，支氣管末端無殘留奶水，可以確定排除嗆奶引起肺炎產生之窒息 。又行政院衛生署之鑑定意見四亦記載「病童之Χ光檢查無法證實肺炎是由嗆 奶所引起，因為原本的細支氣管炎，Χ光片上會有肺炎的表徵。且肺炎是在左 右雙葉均有，通常吸入性肺炎時右上葉會很明顯」乙節，故被告辯稱原告係因 嗆奶引起之窒息云云，毫不可採。
(六)被告辯稱原告是出生後心臟手術造成的腦性麻痺，亦不可採，茲分述如下： １、原告雖出生後因為嚴重的心臟病而開刀，但當時並沒有任何腦性麻痺的症 狀，且手術後情況良好，並如一般正常嬰兒般成長，在八十六年九月十三
日住院時，會自行吸吮奶水、與家人嬉戲、回應家人的呼喚，在家屬扶持 下可雙腳蹬立、手握奶瓶、也已經會自行翻身，這些都與一般正常嬰兒的 成長無異，在被告東元醫院的事故後，雖幸而挽回一命，但嚴重的缺氧， 原告現在連奶水都無法自行吸吮，必須靠家人灌食、四肢癱垂、並會不自 主的抽動、痙攣、頸部也無法自主轉動。
２、被告東元醫院在原告八十六年九月十三日住院時，其護理紀錄記載原告「 活動良好」，如果原告早有腦性麻痺症狀，而無法自行吸奶，必須靠人灌 食時，護理紀錄必會加以載明，不會記載其活動良好。 ３、被告雖辯解輕度及中度之腦性麻痺，小時候必須做神經學的檢驗才能知道 ，但重度腦性麻痺依其專科醫師之專業是肉眼可以判斷的( 詳九十年二月 十四日陳醫師答詢之筆錄 )，而原告於八十六年九月十五日後即為重度腦 性麻痺之症狀，以原告嚴重的情況，如果是八十六年九月十三日住院前早 有症狀，其實不要專科醫師，幾乎任何人肉眼觀察都可以明顯分辨不同了 ，被告既要辯解原告是在入院前就有腦性麻痺的症狀，對其自己的護理記 載原告入院時「活動良好」，被告該如何自圓其說呢？ ４、依據臺大醫院九十年元月九日( 八九 )校附醫秘字第二九九五四號函覆本 院，說明二│四「陳童於接受開心手術後，曾在八十六年八月十七日至同 年九月四日間，六次回到本院心臟外科與小兒心臟科之特別門診追蹤，在 此期間並無任何腦性麻痺的症狀。」。再其說明二〡三亦表示在臺大醫院 小兒心臟科之病童發生腦性麻痺者「包括非心臟因素引起者約千分之五。 」，故原告腦性麻痺的現況，顯與其心臟手術無關。 (七)被告是因處理點滴內空氣不當，誤將空氣注入原告體內，產生氣體栓塞導致窒 息，因缺氧才引起腦性麻痺，茲分述如下：
１、原告的姑姑陳淑芬及奶奶陳許物都證實於八十五年九月十五日當日上午陳 壽祥醫師巡房時已表明原告次日可以出院，迨至中午十二時左右其等第二 次請護士為原告處理點滴管內之空氣時，只見護士將針頭插入接近注射針 頭處之Ｔ型管後，點滴筒內液體突然快速流動，原告大聲哀叫後，面發黑 ；護理病歷上也記載在處理點滴後突發現病人有眼睛上吊及抽搐情形，故 該窒息顯然是點滴處理不當所引起。有爭議者僅為雙方對當時點滴管內空 氣量之多寡陳述不同。
２、依臺大醫院病歷所載，原告在動過心臟手術後，心臟留有○‧四公分之心 房中膈缺損。八十六年九月十五日轉入榮總後所做的心臟超音波檢查，亦 有心房中膈缺損之記錄。而血液循環為：自靜脈流入右心房↓右心室↓肺 動脈↓肺部↓肺靜脈↓左心房↓左心室( 以上稱肺循環 )↓主動脈↓腦全 身及四肢( 即大循環 )。所以一般人，即使有氣泡進入血液中，也不會由 右心房直接進入左心房，但是對於心房中膈缺損的人，如果血液中含有空 氣，此時就會自右心房透過缺損直接進入左心房，最後經由大循環到達腦 部。被告辯稱「因為壓力關係，空氣不可能由右心房進入左心房．．．」 ，然依照被告於八十九年三月十日提出之麻醉教科書影本Paradoxical Ai r Embolism一段中，卻提到略為即使是一般人都有百分之二十五至三十比
例的人，空氣會經由左右心房中的卵圓孔【心房中膈缺損】由右心房直接 進入左心房之途徑，而發生空氣自肺循環直接到動脈循環，並隨血液之大 循環直達腦部的情形。
３、被告再三陳辯當時點滴管內不到一○CC之空氣【原告對護理記錄上記載之 空氣量七〡八 CC有爭執】，根本不會造成栓塞，以原告之體重七、八公 斤，空氣計量須在五○至八○CC以上才會造成栓塞；且「空氣栓塞須在靜 脈中始有可能發生．．．且血液的流向是左心流向右心，原告心臟留有○ ‧四公分心房中隔缺損，故如有空氣滲入，則因左心之壓力大過右心，空 氣不可能由右心房進入左心房再進入主動脈，更不可能進入腦部。」。然 依臺大醫院之回函明示「陳童所患疾病為複雜性發紺性先天性心臟病〡肺 動脈瓣閉鎖，即右心發育不全症候群，須分階段接受手術治療。首先，因 病人右心室發育不良，在打通其右心室出口及肺動脈瓣閉鎖處之後，由於 右心室尚無足夠容積與收縮力達到身體所需的右心博出量，故必須在心房 中膈留一適當的小空隙，使回流到右心房之靜脈血小部份可流至左心房， 以補足右心博出量不足所造成肺靜脈回流量減少所導致的左心博出量之不 足；俟日後右心慢慢發育完全後，此小空隙因右向左分流量減少而自然逐 漸癒合關閉，或可經由心導管利用心房中膈缺損閉合器閉合，或再次開心 手術加以縫合，但此皆須視病人右心發育成長情況而定，故而在前述心房 中膈空隙未閉合前，如果靜脈血液中有空氣，是有可能經由此空隙自右心 房進入左心房到達主動脈而造成腦血管或身體其它器官血管之氣體栓塞。 」，所以原告的心房中膈缺損是臺大醫院為原告開刀時故意所留的，以減 輕右心房的壓力，適巧因被告點滴處理不當，空氣經由靜脈點滴注射進入 體內，經由此空隙【心房中膈缺損】進入左心房，逕入主動脈，而引起的 腦血管或身體其它器官血管之氣體栓塞。
４、原告出事時只是一個五、六個月大的嬰兒，心臟只有一粒核桃般大小，血 管更是細如絲線，只要極少量的空氣就是足以使之栓塞，且本件並沒有致 命，當空氣進入左心後會有一連串意想不到的後果，如果進入冠狀動脈會 引起心律不整；如果阻塞頸動脈會引起腦缺氧等，這些都會產生窒息的症 狀，況參之臺大醫院函覆本院之回文更已明確排除原告出生後即有腦性麻 痺之可能。
５、依臺大醫院九十年六月八日( 九十 )教附醫秘字第○九八四三號函覆本院 之說明二│六：「陳童於手術前並無腦性麻痺之前兆，術後亦無。由其於 術前及術後之門診追蹤【八十六年六月十九日至八十六年九月四日】並無 發紺的情況【SaO2 90%~96%】且活動力不錯，四肢活動正常判斷，並無腦 部缺氧病變的情況」，足見原告是因為被告處理點滴管內空氣不當產生大 腦缺氧、窒息，以至於八十六年十月至臺大醫院診斷出重度腦性麻痺之事 實，實無庸置疑。
(八)行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定報告，原告除對其鑑定意見第四點，並無 爭執外，餘認其均有明顯偏頗，不足採信，茲分述如下： １、鑑定意見第一點雖記載「病童是因細支氣管炎住院，故對已知先天性心臟
病不需作特殊之檢查，惟必要時應轉至原手術醫院檢查監測。」，惟原告 因細支氣管炎住院，原告並非要求被告必須為原告做心臟病之檢查，但原 告患有先天性心臟病，被告在此為其細支氣管炎診療與用葯時，必須顧慮 對原告心臟所產生的可能影響，如有危險，應予避免，此乃因醫師所從事 的醫療業務，對於病人的生命、身體容易構成危害，因此課予其較高的注 意義務，使其負高於一般人注意義務，當被告無法預測或控制可能發生的 潛在危險時，即應該轉診，這也是鑑定報告所稱「必要時應轉至原手術之 醫院檢查監測」之意。
２、鑑定意見第二點「只要點滴不過量即可，約每天、每公斤總量不超過一五 ○CC，依據東元綜合醫院病歷記載，本案病童的點滴每小時總量只有二○ CC，可算是安全．．．」，但點滴是否過量，不是只以其輸入的量來計， 鑑定意見是以假設其輸入及排出二者平衡時來看，如果只有輸入而沒有正 常的排出，就很難說絕對沒有過量，原告已提出以一個專業護理人員，在 對心臟病童的護理上，都要求必須監測病童輸液的排出量，何況是一位專 科醫師？被告在為原告進行輸液時，沒有為任何監測，其實是簡陋而不安 全的。
３、鑑定意見第三點「點滴是給抗生素之路徑，無拔除之必要，點滴管內有小 量空氣是常有的事，且設計上有安全之防護，沒有危險，只要排除即可， 無疏失。」，但查點滴管的設計上有安全防護是正常的，原則上空氣無法 輕易進入，但如果排除不當，則會導致空氣進入體內，本件原告發生窒息 之前，就因為點滴管內有空氣，請護士排除，原告隨即哀叫發生窒息，鑑 定人員對於此部份有爭議且未參與的事實，如何能知護士排除空氣的方法 是否洽當？且確定空氣果真已排除嗎？查一般排除點滴管內空氣的方法， 如為極少量的空氣，多用手指彈撥點滴管，讓空氣往上升至空瓶內，如為 多量的空氣，則須先自注射處拔除，將空氣排出後，才重新接上，然護士 卻是以一針頭插入Τ型管處再拔出，致管內空氣突然急速流動，原告隨即 哀叫發黑，此不但為證人陳淑琴所證述，護士本人亦證明當時在排除時， 原告突有窒息狀況，鑑定機構未深究當時可能發生之狀況，卻武斷的說「 只要排除即可，無疏失」等語，顯已失卻其應立於公正第三者之立場。 ４、鑑定意見第五點「點滴管內的空氣只有○‧七CC且已排除，不可能因○‧ 四公分的心房中隔缺損之空隙到腦部造成腦栓塞，若有大的缺損且明顯右 到左分流，其造成空氣性腦栓塞的空氣量至少要十〡十五CC以上」，惟查 ：
⑴點滴管內之空氣只有○‧七 CC 是被告單方面之說詞【被告護理記錄上 是記載七〡八公分，無法斷定其空氣究竟有多少】，依家屬所見，當時 點滴管內之空氣有四十至五十公分長度，且根本未排除，並被不當的排 入原告體內，此一直為家屬強烈質疑之處，醫事審議委員會對於兩造爭 執的事實上問題，且非在場親聞之人，卻對事實逕下結論，已失其公正 的力場，所言不足為信。
⑵暫不論空氣量多寡之爭議，空氣無法通過○‧四公分的心房中膈缺損之
空隙，更是貽笑大方之說詞，許多人多有這樣子的經驗，在為輪胎或是 皮球尋找漏氣之處時，是將皮球或輪胎浸入水中擠壓，在肉眼無法分辨 之空隙處，可以看見氣泡自水中冒出，○‧四公分已是肉眼可以明顯看 見的圓孔，空氣會無法通過？再自嬰幼兒紙尿褲或部份強調防水透氣之 服飾外套等，都是水分子無法穿過，然空氣可以穿透的實例，即使以小 學生的實驗遊戲，以一個填充空氣的塑膠袋，密封袋口後，以細針穿破 袋身一小洞【肉眼幾無法瞧見的洞，且遠比○‧四公分小的洞】進入水 桶中，空氣會無法穿越小洞嗎？
⑶鑑定報告說「若有大的缺損且明顯右到左分流，其造成空氣性腦栓塞的 空氣量至少要十〡十五CC以上」等語，查鑑定報告中案情概要內文第五 行後段已明敘原告「心房間有右至左分流的情形」，蓋原告因肺動脈阻 塞，造成右心室衰竭，在施以藥物ＰＧＥ及肺動脈瓣汽球擴張術後，因 仍不穩定而開刀，故心房中膈缺損是醫師開刀故意造成的，為使原告心 房能右至左分流，以減輕右心之壓力，避免右心室衰竭，而此缺孔，因 為是故意開刀留下，通常最少要一年以上才會自行閉合，此時如果氣體 不當進入體內，且經由右心房之缺孔到達左心房，後果將難以想像，如 空氣進入冠狀動脈會引起心律不整，例如阻塞頸動脈會引起腦缺氧，如 果到達腦血管，也會引起空氣栓塞而缺氧等等，臺大醫院的回文也證實 原告的主張，並排除鑑定意見所言。另所謂空氣性腦栓塞的空氣量至少 要十至十五CC以上，是對於一個健康成年人的致死量，原告當時只是一 個出生六個月患有先天性心臟病之嬰兒，且事件發生的症狀是缺氧窒息 ，鑑定報告引用此健康成年人的致死量來印證本案，十分的不洽當，益 顯其偏頗之立場。
５、對於鑑定報告第六點指述原告「其病變可能從出生時，因複雜性先天性心 臟病及長期缺氧之情況下，腦部的病變即已開始」，一個應該立於公正客 觀立場之專業鑑定人，卻毫無憑據的以臆測來下結論，雖然原告於診療心 臟病期間，沒有做腦神經學的評估，但是以一個自出生成長到六個月大的 嬰兒應該有那依些正常發展，不要說是專科醫師，任何一位母親都可以輕 易判定，且臺大醫院回函已證實原告在八十五年九月十五日前並沒有任何 腦性麻痺的症狀。
(九)查被告東元醫院並無小兒心臟科之專科醫師及設備，在認為原告應住院時，應 依醫療法第五十條規定為其轉診，卻未其轉診，收入院後，診療上又未盡善良 管理人之注意( 詳民法第二二○條第一項、五三五條 )，如未做心臟超音波、 心電圖之監測、輸液治療時未監測其輸入排出量、注射點滴加葯時，不應使點 滴內存有空氣、排除點滴管內空氣不當，將其注入原告體內，產生窒息，導致 重度腦性麻痺，以及急救時有所遲延等，依侵權行為及債務不履行之法則【修 正前民法第一八四條第一項前段、第二二七條、第五四四條、第一八五條、第 一八八條】，應對原告連帶負損害賠償責任。是兩造間存有醫療契約，由病人 委由醫師盡其最大的努力解除病人身上之病灶，又醫療契約屬消費者保護法第 二條第三項之消費關係，有關消費者之保護，適用消費者保護法第七條第一、
二項之規定，提供服務之企業經營者應確保其提供之服務，無安全或人身上之 危險，如有違反致生損害於消費者時，應負損害賠償責任。且依最高法院九十 年度臺上字第七○九號判決，其廢棄臺灣高等法院八十七年度上字第一五一號 判決之理由，並非採認上訴人所主張之上訴理由認為提供醫療服務之醫療行為 無消費者保護法上無過失責任之適用，反而其發回理由後段提及「末查上訴人 於事實審聲請向周產期醫學會等機構，查詢關於產婦身高一五八公分，產前體 重九十‧八公斤、懷孕三十八週胎兒經預估體重為三千五百公克，產婦就醫時 宮底至恥骨聯合的距離為三十四公分之情形，是否為預防肩難產，醫師應一律 為其做剖腹產等事項．．．，攸關鄭醫師對譚昌蘭採取自然生產方式，於醫療 服務上，是否具備通常可合理期待之安全性，係屬重要之防禦方法，原審恝置 不論，並有疏漏。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。」，亦 即最高法院並未論述上訴人所主張醫療服務不適用消費者保護法之主張，反而 逕就消費者保護法第七條第一項之構成要件，亦即上訴人主張其所提供之醫療 服務無安全或衛生上之危險為上訴人之重要防禦方法，高院置而不論，因而廢 棄原判決發回臺灣高等法院，顯然最高法院亦採認醫療服務有消費者保護法適 用之見解。參之臺灣高等法院八十七年度上字第一五一號判決要旨所示，消費 者保護法第七條所稱之服務，「應係指非直接以設計、生產、製造、經銷或輸 入商品為內容之勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生上之 危險者而言；因之本質上具有衛生或安全上危險之醫療服務，自有本法之適用 。又所謂『安全或衛生上之危險』，依同法施行細則第五條第一項規定，係指 服務於提供時，未具通常可合理期待之安全性，且未符合當時科技或專業水準 者而言。而是否具備通常可合理期待之安全性，則應以提供服務當時之科技及 專業水準，以及符合社會一般消費者所認知之期待為整體衡量。」是原告於八 十六年九月十三日因發燒到院求診，被告醫師以急性細支氣管炎收入住院，被 告所提供之醫療絕非只為原告診療急性細支氣管炎的部份，尚包括評估是否會 對原告先天性心臟病的影響及是否應為其轉院等，被告在本案中再三抗辯陳述 原告的腦性麻痺都是原告先天性心臟病使然云云，設果真如此，則被告在收原 告入院時，明知其並無小兒心臟病之專科醫師及設施足以處理有關之病症，又 完全未對原告的先天性心臟病為任何的監測評估，並沒有盡到符合通常可合理 期待之安全性的義務，被告實難以卸責。況且本件最重要的其實是被告為原告 施以輸液治療時之疏誤，因點滴注射其實是十分普遍而通常的醫療行為，原告 對於被告在施以點滴注射時有可合理期待之安全性，未料被告施以之點滴注射 不慎使空氣進入點滴管內，又因排除時不當，誤將空氣排入原告體內，造成原 告嚴重的缺氧而成為重度腦性麻痺，對此被告自應依消費者保護法第七條第三 項規定，對原告負損害賠償責任。
(十)原告因身體健康受損，成為重度腦性麻痺，甚至不能吸吮奶水，飲食須靠旁人 灌食，身體四肢如植物人般癱垂，而無法自主，並會不時抽搐，原告所受精神 上痛苦實無法言喻，故依民法第一百九十五條第一項規定請求金錢上之賠償一 百萬元。又原告因成為重度腦性麻痺，終身喪失全部勞動能力，勞動年限以二 十歲成年至六十五歲退休，最少有四十五年之勞動年限，其霍夫曼係數為二三
‧00000000，再依起訴時八十八年度勞動能力最低薪資所得為每人每 月一萬五千八百四十元整，則每人每年勞動所得最低為十九萬零八十元，則原 告喪失勞動能力之損害為十九萬零八十元乘以二三‧00000000等於四 百四十一萬五千六百九十五元。再原告所受之損害尚有增加生活上之需要，惟 原告因經濟能力有限，自願減縮請求賠償之金額為五百萬元，增加生活上需要 部份，暫不贅敘。
三、證據：提出臺灣省新竹縣殘障者鑑定表、東元綜合醫院轉診單、出院病歷、急救 紀錄、兒童罹患心臟血管疾病之護理、東元綜合醫院護理病歷各一件( 均影本 ) 為證。並聲請傳喚證人陳淑琴、陳許物。
乙、被告方面：
一、聲明：
(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
(三)如為不利於被告之判決，請准被告供擔保免為假執行。二、陳述：
(一)原告將其腦性痲痺歸咎於被告之「不當醫療行為」，而其所謂之「不當醫療行 為」，係指「護士處理點滴管內空氣不當」而言；就此二項主要爭點，被告否 認該事實，依原告提出之證據，亦無法證明其推論之事實存在，原告就此主張 毫無可採。事實上，原告所指之醫療不當行為均無法成立，蓋因： １、斯時護士發現點滴管內有空氣係只有不到十公分長度，且立刻加以抽吸排 除，絕無如家屬所稱長達四、五十公分之情形。再者，五十公分長之點滴 可容納3.8C.C. 之液體或空氣，護士目測七、八公分之空隙只能容納0.7C .C. 之空氣而已，如此微量之空氣，絕不致引起栓塞。依麻醉學之教科書 記載，以動物實驗結果，空氣栓塞若要導致心肺衰竭之劑量，須一次快速 注射每公斤體重6~10C.C.以上。原告當時之體重七、八公斤，空氣劑量須 在50~80C.C.以上，才會造成栓塞，故當時點滴管內不到1C.C.之空氣，根 本不會造成其栓塞。何況護士將空氣抽吸排除，並未注射入空氣，更不可 能發生栓塞之後果。
２、雙方均不否認看到點滴管內有空氣，( 但空氣量有爭議，家屬稱約空管四 十~五十公分長、護士稱約六~七公分長 )。因空氣比水輕，會浮在水上， 既然看得到空氣，表示空氣之下有水，空氣尚未進入身體，還留在點滴管 內。
３、再者，所有「點滴注射器」均係有安全設計之醫療器具，均需符合衛生署 審核通過方可使用，根本不可能讓空氣輕易進入體內，此有衛生署醫事審 議委員會鑑定書鑑定意見第三條可證。
４、另點滴調節鈕在下方，必須打開調節鈕並抽吸空氣後，輸液才會快速流動 ，原告家屬聲稱在護士動作後看見點滴快速流動，足見護士是在抽吸空氣 ，而非打入空氣，若護士將空氣打入往內推，依壓力原理點滴水會往上跑 ( 反向力道 )，不會往下跑，因家屬稱點滴往下流，可見護士執行抽吸而 非將空氣打入，故空氣已排除，不會由點滴管進入人體。
５、依醫學原理，若在極短時間大量空氣進入腦部，所造成腦部的病變應是一 側性、局部性栓塞，而非兩側性病變，在腦部電腦斷層造影所顯現的影像 也是一側性栓塞的影像。惟查原告於八十六年九月十五日經急救成功，轉 送榮總當日所照電腦斷層影像顯現原告是兩側性、瀰漫性、缺氧性腦病變 ，完全不是空氣栓塞的影像。經查微量空氣塞住微血管並不會造成窒息， 而榮總出院診斷既顯示原告是因窒息造成全面缺氧，不是突然栓塞的中風 現象，故本件並無空氣栓塞之可能性，此觀榮總電腦斷層照片，即可證明 。
６、至於家屬稱護士排除點滴內之空氣時造成病童哀嚎一聲云云，更與常情大 悖。因為依醫學原理，病人在呼吸困難甚至在窒息之情況下絕對叫不出聲 音，如同被人掐著脖子一樣。
７、被告之護士已於庭訊時當場實地操作點滴，證明由原告之姑姑、奶奶之證 詞可知護士執行抽吸動作已將微量空氣排除，根本不可能導致空氣進入造 成栓塞。更何況臺大醫院對本院第二份回函已肯認「若氣泡進入左心房、 流入左心室引起的腦部栓塞，一般是以一側痲痺較多，比較不會以腦性痲 痺表現。」可見原告臆測其腦性痲痺是空氣經點滴管進入動脈引起栓塞一 說完全無據。
(二)關於本件有無消保法適用之問題？目前實務界尚有爭議( 參照八十七年訴字第 一五二一號判決、八十七年度訴字第四四一號判決 )。蓋醫學界認為醫師並非 企業經營者，醫療行為既非消費行為，病患亦非消費者，從而自應排除消保法 之適用。且醫界堅持主張醫療行為應排除消保法之適用的更重要理由是該法對 於服務責任課予無過失責任，以醫療服務恒具無法確定之變數的情況下，將醫 療服務亦納入消保法的範圍，勢將使醫師承擔所有醫療行為上的風險，自然對 於醫界非常不公平，同時，亦將使醫師在從事診療服務時裹足不前，如此將更 因而損及病患的利益，同時亦將間接地害及我國醫療科技的發展。何況自諸先 進國家的法例而言，亦未有如我國法課醫界如此重之責任者。基於上述理由， 醫界乃堅持，醫療服務不論就醫療行為本質，或就公平衡量醫病關係之立場而 言，均應排除消保法之適用。事實上目前關於醫療責任，醫師法及醫療法已相 當完備，該二法對於消保法為特別法，自應優先適用該二法，而目前最高法院 就類似案件亦並未於判決中明確指出醫療行為是否適用消保法，故原告援用消 保法之規定尚嫌薄弱。
(三)被告於本件就整體醫療行為，並無故意過失或違反契約義務債務不履行之問題 ，原告不論依契約或依侵權行為之法則均不得請求被告賠償，茲分述如下： １、原告指稱被告明知原告為先天性心臟病患者，應為其辦理轉診，不應收其 入院，又稱未做心臟超音波及心電圖等檢查即冒然實施點滴輸液治療且未 對點滴輸液進行監測云云，惟查：
⑴原告於八十六年九月間入院是因發燒、咳嗽之症狀而來就醫，此為原告 自承，院方初步判斷係感冒、細支氣管炎，此與心臟病無關，院方並無 拒收之理。因原告過去亦曾因感冒、拉肚子等病症來看過門診，被告評 估有能力處理，因而收其住院，否則被告若無論病人是患何症均予轉院
，造成家屬長途奔波之不便，反而會遭致病家之抗議。 ⑵原告於出院前發生之窒息，完全是意外，與其原先之發燒、咳嗽均無關 ，被告不可能預料有此窒息之可能而一開始就拒收此病患。 ⑶發燒、咳嗽之病人無法正常飲食，有必要給予點滴以補充葡萄糖。而且 因病人需給予藥物，點滴管係重要之注射藥物通路，避免嬰兒無法吞食 藥物及每次注射均需插針之痛苦。
⑷至於點滴之劑量，被告已說明當時施打之點滴，以原告之體重而言並非 過量，不致發生危險。
⑸又原告既非因心臟問題入院，院方當無做心臟超音波及心電圖等檢查之 必要。
⑹原告又稱被告根本不該為原告施打點滴云云，查此病童入院時有發燒現 象，故打點滴以補充水分、降溫及作為加藥之管路( 打抗生素 )，此為 必要措施，且一天一瓶亦不算過量，原告爭執不應打點滴，殊悖事實。 ⑺原告復質疑謂病童既有先天性心臟病，應予以特別監測云云，然若此病 童如家屬稱，來院時活動正常，自不必特別監測，且病童住普通病房， 非加護病房、更無需監測，何況有無監測與是否發生窒息不生影響，且 急救措施均相同，是醫院急救並無不當，已由衛生署鑑定證明在卷。經 查病童本次就醫為處理呼吸道感染，重點在退燒、咳嗽等，已處理妥當 ，窒息之突發性意外可能是嗆奶或心臟問題，與醫院之處置無關。 ２、原告窒息之原因，經被告之判斷係「嗆奶」造成，因為一般嬰兒餵奶後， 胃排空需二～四小時，故餵奶後二小時之內仍有可能嗆奶導致窒息，本件 原告是十一點餵奶，事發為十二點，尚在會回奶之時間內，而醫師、護士 在插管前執行抽吸、排除動作時均有看到牛奶，故氣管內確有奶水，且其 量亦不少。因已被抽吸殆盡，故送至榮總時已無奶水存留於肺部，惟由榮 總Ｘ光片報告證明原告罹患『吸入性肺炎』，可見確曾有奶水進入肺部， 始造成吸入性肺炎，故嗆奶確屬發生窒息之可能原因。本來奶水塞住氣管 、造成窒息，病患可能就此喪生，惟因及時排除氣管中之奶水，使原告恢 復呼吸，性命得以保存，可見院方急救得當。
３、原告又稱其窒息時被告延誤急救，造成腦性痲痺，惟被告之急救過程既有 病歷記載佐證其過程，復經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定該急救無任 何過失在案，原告猶欲爭執推翻專家意見，委實偏執過甚。 ４、造成窒息之原因很多，嗆奶僅為可能的原因之一，惟原告既係先天心臟病 患者，動過開心手術後仍常處於缺氧之狀態，心律不整、血液栓塞都有可 能造成窒息。但無論何種窒息，其急救過程均無二致，為A(AIRWAY)、B(B REATHING)、C(CIRCULATION)三種程序，包括恢復呼吸及心跳(血液循環 ) ，被告醫院之人員確有按照此程序進行人工呼吸、給予氧氣面罩，以AMBU 供氧，施以心外按摩、打強心針，此急救過程中，護士楊淑芳對原告一直 實施人工呼吸及給予氧氣面罩，並處理插管前之抽吸氣管內分泌物等前置 作業，至插管完成前，給氧之動作從未停止，CPR(心肺復甦術 )一直持續 進行，病歷上均有記載。故原告主張因被告未實行人工呼吸致其缺氧十分
鐘云云，顯屬臆測。況且一來家屬不可能正確回憶每個動作所耗費之時間 ，二來醫護人員急救實施之動作家屬亦未必了解其作用，此均易造成誤會 。
５、由省立新竹醫院、臺大醫院各相關說明，都無法排除原告之先天性心臟病 與其現在之腦性痲痺間之關聯，且均證明其出生之幾天中血氧濃度確屬偏 低。至於在東元醫院住院期間發生窒息是何原因，其現在之腦性痲痺係可 歸責於何人，目前綜觀全卷皆無確定之證據資料證明，自不能單憑原告之 臆測及片面之主張而判定被告有過失。原告復無法說明及證明其腦性痲痺 與被告之行為有何因果關係，其損害賠償之請求自嫌乏據。 綜合本案事實，原告一來無法證明窒息之原因可歸咎於院方，二來無法證明目 前腦性痲痺與被告之醫療行為有何因果關係，更何況行政院衛生署已鑑定被告 就本件意外並無任何過失，則原告無論依據何項法律規定，皆無請求被告賠償 之權利。
三、證據：提出原告病歷表、東元綜合醫院護理病歷、國立臺灣大學醫學院附設醫院 出院病歷摘要、榮總病歷記錄及出院診斷、麻醉學教科書、新竹醫院移交臺大醫 院之報告、臺大護理評估表、榮總超音波心圖報告、榮總出院診斷證明書、乙○ ○護士證書、楊淑芳護理師證書、心臟血氧濃度報告、朱柏松編著之消費者保護 法論第二二九至二三○頁影本各一份( 均影本 )為證。丙、本院依原告聲請函請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，及向臺大醫院查詢原告 心臟手術等問題，暨向臺大醫院、榮總調閱原告之病歷資料，並依被告聲請向行