臺灣臺南地方法院刑事判決 101年度重訴字第3號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 蔣愽存
選任辯護人 謝依良律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第6368號、9488號、9760號），本院判決如下：
主 文
蔣愽存犯如附表一、二、三、四所示各罪，均累犯，各處如附表一、二、三、四所示之主刑及從刑。又犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案仿BERETTA廠M九型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、仿半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），均沒收。又犯非法持有子彈罪，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案非制式子彈肆顆均沒收。應執行有期徒刑拾叁年，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案行動電話壹支（廠牌易利信，門號0000000000號，含SIM卡壹枚）、電子磅秤壹台、仿BERETTA廠M九型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、仿半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、非制式子彈肆顆，均沒收。未扣案販賣毒品所得財物共計新臺幣壹萬元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中附表二編號一至編號三之販賣毒品所得財物共計新臺幣壹仟伍佰元，以其與林佳蓁之財產連帶抵償之，其中附表三編號一之販賣毒品所得財物共計新臺幣貳仟元，以其與真實姓名、年籍不詳之成年男子之財產連帶抵償之）。
事 實
一、蔣愽存前於民國94年間因贓物案件，經本院於95年1月9日以 94年度簡字第2951號判處有期徒刑6月，如易科罰金以銀元 300元折算1日確定；95年間復因施用毒品違反毒品危害防制 條例案件，經本院於95年2月16日以95年度簡字第180號判處 有期徒刑3月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定，上開 二罪接續執行，於95年10月31日縮刑期滿執行完畢。97年間 復因施用毒品違反上開條例案件，分別經本院於97年9月1日 以97年度簡字第2194號判處有期徒刑5月，如易科罰金以新 臺幣1,000元折算1日確定；於98年2月2日以97年度簡字第35
85號判處有期徒刑5月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1 日確定，復因販賣毒品違反上開條例案件，經臺灣高等法院 臺南分院於100年7月5日以99年度上訴字第816號判處有期徒 刑3年8月，共2罪、7年8月、7年4月、4年，經與上開97年度 簡字第2194號案件合併定應執行有期徒刑8年2月；又因販賣 毒品違反上開條例案件，經臺灣高等法院臺南分院於99 年9 月28日以99年度上訴字第813號及最高法院於99年12月16 日 以99年度台上字第7792號判處有期徒刑7年4月、7年2月，共 2罪、7年8月，經與上開97年度簡字第3585號案件合併定應 執行有期徒刑9年4月，現在監執行中。
二、蔣愽存明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款及同條項第2款所明定之第一、二級毒品，其 中甲基安非他命且屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥 ，依法不得販賣、轉讓、持有，竟仍分別：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所持用門號 0000000000號行動電話為聯絡工具，於附表一編號1、2、3 所示之時、地，以附表一編號1、2、3所示之交易方式、價 格、數量，販賣海洛因予涂承恩、蘇敬暉、郭文憲各1次； 另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所 持用門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於附表一編號 4、5所示之時、地，以附表一編號4、5所示之交易方式、價 格、數量，販賣甲基安非他命予侯建漳共2次；又基於販賣 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意 ，以其所持用門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於附 表一編號6、7所示之時、地，以附表一編號6、7所示之交易 方式、價格、數量，同時販賣海洛因、甲基安非他命予顏國 文共2次。
㈡蔣愽存與林佳蓁（另經本院通緝中）為男女朋友，共同基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由蔣愽存 及林佳蓁共同持用門號為0000000000號行動電話為聯絡工具 ，於附表二編號1、2、3所示之時、地，以附表二編號1、2 、3所示之交易方式、價格、數量，販賣甲基安非他命予侯 建漳1次、林世富2次。
㈢蔣愽存與真實姓名、年籍均不詳之成年男子共同基於販賣第 一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由蔣愽存以其所有持用 門號為0000000000號行動電話為聯絡工具，由蔣愽存提供海 洛因並與購毒者戴維宏電話連繫毒品交易後，再由真實姓名 年藉均不詳之成年男子於附表三編號1所示時、地，以附表 三編號1所示之交易方式、價格、數量販賣海洛因予戴維宏1 次。
㈣蔣愽存明知甲基安非他命、愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款及同條項第3款所明定之第二、三級毒品，其 中甲基安非他命且屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥 ，依法不得轉讓、持有，基於轉讓禁藥暨第二級毒品甲基安 非他命，及第三級毒品愷他命之犯意，於附表四編號1、2所 示時、地，無償提供甲基安非他命、愷他命予蔡雅玲共2次 。
三、蔣愽存明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及可擊發而具 有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所 管制之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造、持有 ，竟為下列行為：
㈠基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於99年 10月間某日，透過網際網路拍賣網站，購得不具殺傷力模型 槍2支後，於同年11、12月間，在臺南市○○區○○街108巷 55號2樓之3租屋處，置換車有膛線之鋁合金槍管及彈性較佳 之彈簧，並鑽孔使撞針得以撞擊子彈底火，製造完成可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍2支（槍枝管制編號分別為00000 00000、0000000000），自此未經許可無故持有之。 ㈡又基於持有具殺傷力改造子彈之犯意，於99年7月22日起至1 00年4月28日止期間內之某日，在臺南市某不詳處所，以1公 克安非他命之代價，向某姓名年籍不詳綽號「阿達仔」之男 子，換得具殺傷改造子彈6顆後，未經許可無故持有之。四、嗣於100年4月28日晚間8時45分許，在臺南市○○區○○路2 段675號龍成飯店地下室停車場，蔣愽存駕駛車牌號碼7150 ─KB號自用小客車搭載林珏詠（另經檢察官為不起訴處分） 欲離去時，為警當場查獲，並扣得改造手槍2支（含彈匣2個 ，槍枝管制編號0000000000、0000000000）、改造子彈6顆 、第二級毒品甲基安非他命1小包（檢驗前淨重0.526公克、 檢驗後淨重0.518公克）、第三級毒品愷他命1小包（檢察官 誤繕為海洛因，檢驗前淨重0.097公克、檢驗後淨重0.087公 克）、電子磅秤1台、行動電話1台（易利信廠牌，門號0000 000000號）及附表五編號9至13所示之物。五、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局 第五分局偵辦後報請同署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分（關於證據能力之認定）：
㈠本件以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，除證人涂承恩 、蘇敬暉、郭文憲、侯建漳、顏國文、林世富、戴維宏、蔡 雅玲、林珏詠、林佳蓁於偵查中具結後向檢察官所為之陳述 ，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159
條之1第2項規定，具備證據能力外；其餘之供述證據，因檢 察官、被告及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭 執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並 無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本 院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟 法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡又卷附門號0000000000號行動電話之通訊監察內容譯文，係 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於偵查中認有就上開行動電 話門號進行通訊監察之必要，經本院依檢察官之聲請核發通 訊監察書後，由執行通訊監察之機關依監察所得之通訊內容 製作譯文，屬於依法執行通訊監察中所取得之派生證據，且 檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序及審理時，就 本院所提示之上揭通訊監察譯文令其等表示意見時，均不否 認該等譯文內容之合法性及真正，自均得採為本案認定犯罪 事實之證據。
㈢按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其結 果，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定有明文 ，則鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之 言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外，具有證 據能力；另偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之 囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，原應由檢察 官為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急 迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件 之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得 由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或 囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、 司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之 鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，此際該等鑑定 機關應仍屬受檢察官囑託鑑定，所得之鑑定結果應亦如前述 具有證據能力。查本件扣案之改造手槍2枝、子彈6顆，係由 臺南市政府警察局第五分局依前述情形送請內政部警政署刑 事警察局進行鑑定，揆諸前開說明，上開鑑定機關所出具之 書面鑑定報告即內政部警政署刑事警察局100年5月20日刑鑑 字第1000060336號鑑定書1份，當屬刑事訴訟法所定傳聞證 據之例外，應具有證據能力。
㈣如附表所示之扣案物，與卷附扣押物品目錄表等書證，均非 屬供述證據，而卷附之照片則係以機械之方式所留存之現場 影像，亦非供述證據，皆無傳聞法則之適用，復均無違反法 定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解
釋，均應有證據能力。
二、實體部分
㈠被告販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥、第三級毒品部分（即 事實二部分）：
⑴上揭事實二部分，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均 坦承不諱（見警一卷第21至24頁、偵一卷第61、62頁、本 院卷第43、44頁第110頁反面），核與證人涂承恩、蘇敬 暉、郭文憲、侯建漳、顏國文、林世富、戴維宏、蔡雅玲 於警詢及偵查中證述（證人涂承恩部分：警一卷第170、 171頁、偵一卷第193頁；證人蘇敬暉部分：警一卷第241 、242頁、偵一卷第337、338頁；證人郭文憲部分：警一 卷第221、222頁、偵二卷第32頁；證人侯建漳部分：警一 卷第187、188頁、偵一卷第121、122頁；證人顏國文部分 ：偵一卷第148、149、161頁；證人林世富部分：警一卷 第233頁、偵一卷第309、310頁；證人戴維宏部分：警一 卷第209頁、偵一卷第323、324頁；證人蔡雅玲部分：警 一卷第142頁、偵一卷第181頁），證人即共同被告林佳蓁 於偵查中之證述（偵一卷第100頁）情節大致相符，復有 門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文附卷可稽（警 一卷第41至62頁、偵一卷第356至369頁），及被告販賣毒 品所用之如附表五編號1、2所示之扣案物，及臺南市政府 警察局第五分局100年4月28日、100年4月29日搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表等各1份及現場照片8張在卷足資佐證 （警一卷第99至106頁、第114至117頁）。堪認被告上開 任意性之自白，均與事實相符。
⑵另按人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之 安非他命，而無甲基安非他命；而人體施用甲基安非他命 之主要代謝物，於尿液中之半衰期為6至15小時，一般情 況下，施用24小時內，以「甲基安非他命」原態排出可達 施用劑量之43％，4％至7％代謝為「安非他命」排出，故 可由尿液檢驗結果研判係施用安非他命或甲基安非他命； 另尿液中甲基安非他命之濃度大於或等於每毫升500奈克n g/ml（ng為奈克，1奈克等於10的負9次方克，ml為毫升， 單位部分下同），且其代謝物安非他命之濃度在200ng/ml 以上者，判定為甲基安非他命陽性；又參酌安非他命在國 內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係甲基安非他 命陽性者佔大部分等情，業經法務部調查局93年5月4日調 科壹字第09362413980號函、行政院衛生署藥物食品檢驗 局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函、行政院衛生 署管制藥品管理局95年2月20日管檢字第0950001665號函
、95年7月11日管檢字第0950007425號函述明綦詳。經查 ，被告於100年4月28日晚間8時45分許，為警查獲並扣得 疑似毒品2小包，經送驗結果，其中一小包為甲基安非他 命，另一小包則為愷他命，此有本院101年度訴字第157號 刑事判決、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在 卷可按（偵二卷第19頁）；被告及證人侯建漳、顏國文、 林世富於歷次陳述及證述中，雖提及被告販賣「安非他命 」，惟本院參酌上開函文及被告為警查獲所扣得之毒品， 認被告販賣予購毒者即證人侯建漳、顏國文、林世富之第 二級毒品應為「甲基安非他命」，而非「安非他命」，被 告與證人侯建漳、顏國文、林世富歷次陳述所稱之「安非 他命」，實係「甲基安非他命」，應可認定。
⑶再按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特 之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異 其標準，非可一概而論。從而販賣之利得，一般除被告坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。惟販賣之人從 價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利 則同一。本案雖無法查得被告販賣毒品之實際利得，惟由 被告通訊監察譯文內容觀之，被告顯然係藉由販賣海洛因 、甲基安非他命以牟利。復按一般民眾普遍認知毒品海洛 因、甲基安非他命之非法交易政府一向查禁森嚴，且予以 重罰。衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重 罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除有足以反證 其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉 其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利 之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是被告甘冒風險販賣海洛 因、甲基安非他命，其有利可圖要屬必然，其有營利之意 圖，亦可認定。
㈡被告非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈部 分（即事實三部分）：
上揭事實三部分，業經被告於警詢、偵查中及本院審理中均 坦承不諱（警一卷第9、23、24頁、偵一卷第60、61頁、本 院卷第43、44、107頁），核與證人證人林珏詠於警詢、偵 查中之證述（警二卷第14頁、偵一卷第228、229頁）情節相 符，並有臺南市政府警察局第五分局100年4月28日、100年4 月29日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等各1份及現場照片8 張在卷可參，及扣案之附表五編號3至6所示槍枝、子彈等物
可證。又扣案附表五編號3至6所示槍、彈，經送請內政部警 政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果， ⑴附表五編號3之手槍1枝（即槍枝管制編號0000000000）認 係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝， 換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈 使用，認具殺傷力。⑵附表五編號4子彈3顆，認均係非制式 子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣 1顆試射，可擊發，認具殺傷力。⑶附表五編號5手槍1枝（ 槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手 槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑷附表五編號6子彈3顆 ，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬 彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。此有上開 刑事警察局100年5月20日刑鑑字第1000060336號鑑定書（偵 一卷第340至341頁）在卷可稽，堪認被告上開自白均與事實 相符。
㈢本件事證明確，被告上開犯行，均洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠核被告所為事實二㈠如附表一編號1、2、3、事實二㈢附表 三編號1所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪（共4罪）；所為如事實二㈠附表一編號6 、7所示犯行，係同時犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪；所為如事實二㈠附表 一編號4、5、事實二㈡附表二編號、1、2、3所示犯行，則 均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（ 共5罪）；所為事實二㈣附表四編號1、2所示犯行，係犯藥 事法第83條第1項轉讓禁藥、毒品危害防制條例第8條第3項 轉讓第三級毒品罪；所為事實三㈠所示犯行，係犯槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第1項未經許可製造其他可發射子彈具有 殺傷力之手槍罪；所為事實三㈡所示犯行，係犯槍砲彈藥刀 械管制條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力子彈罪 。
㈡被告就事實二㈡附表二編號1、2、3部分與該交付毒品之共 同被告林佳蓁；就事實二㈢附表三編號1部分與該交付毒品 之真實姓名、年籍不詳之成年男子，各有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯。
㈢被告所為事實二㈠㈡㈢販賣海洛因、甲基安非他命前持有該 毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。被告所為事實二㈠如附表一編號6、7部分，各係以一行為 同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，各
係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，均為想像競合犯， 均依刑法第55條之規定，應從一重之販賣第一級毒品罪論處 。又被告所為事實二㈣附表四編號1、2，各係以一行為同時 轉讓禁藥甲基安非他命、第三級毒品愷他命，各係以一行為 觸犯數構成要件不同之罪名，均為想像競合犯，均依刑法第 55 條之規定，應從一重之轉讓禁藥罪。
㈣次按未經許可製造槍砲、彈藥後，其持有該槍、彈之行為乃 製造之當然結果，僅就製造行為評價為已足，不另論以持有 罪（最高法院90年度台上字第880號判決意旨參照）。又被 告非法製造槍砲、彈藥，所侵害者均為社會法益，分別製造 之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令製造完 成之客體存在數個（數支手槍，或數顆子彈），各應論以單 純一罪（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。 是被告所犯上開事實三㈠製造可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍2支，應論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許 可製造其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪單純一罪，而其 持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之低度行為，為被告 製造槍枝之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤又被告其所為上開15罪，犯意各別，行為互異，應予分論併 罰。
㈥又被告前曾受如事實欄一所述之有期徒刑執行完畢，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受有期徒刑之 執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上述15 罪，均為累犯，除法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加 重外，法定刑為死刑、無期徒刑以外之法定有期徒刑或罰金 刑部分，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 ㈦再犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，若 不分犯罪情節輕重，概處以上開各罪之法定刑，難免輕重失 衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰。查被告前已有販賣第二 級毒品前科，素行不佳，且當知毒品對人體危害甚鉅，不思 以正當途徑賺取報酬，竟不知悔改，為貪圖不法利益，復再 販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予他人， 固有不該，然被告販賣毒品對象有7人，非向多眾為之，且 均係販賣少量海洛因、甲基安非他命與平日有施用毒品習慣 之人，以解其毒癮，每次交易金額均僅在500元至2,000元之 數，其所得金錢非鉅，為零星之小額交易，是其販賣之對象 及交易毒品之數量尚屬有限，相較於專門大量走私進口或長 期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言 ，被告對社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，就被告
販賣第一級毒品部分，倘科以最輕之法定本刑無期徒刑，未 免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正大 量販毒者之惡行相區別，是觀諸被告上開販賣第一級毒品之 犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕， 若予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就被告販賣第一級 毒品海洛因之6次（即附表一編號1、2、3、6、7、附表三編 號1）犯行，各依刑法第59條規定減輕其刑。另說明就被告 所犯5次販賣第二級毒品罪部分（即附表一編號4、5、附表 二編號1、2、3），法定最低本刑係有期徒刑7年，不若販賣 第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻，尚無 其他事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，而有即使宣告上開法定最低度刑猶嫌 過重之情事，被告上開販賣第二級毒品之犯行即難邀憫恕， 不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈧查被告於偵訊及本院審理時均坦承有附表所示各次販賣海洛 因或甲基安非他命之犯行（警一卷第21至23頁；偵一卷第61 、62頁；本院卷43、44頁、107反面），自應就被告所為事 實二㈠㈡㈢所示販賣第一級、第二級毒品各罪，均依毒品危 害防制條例第17條第2項減輕其刑。至被告所為事實二㈣轉 讓禁藥甲基安非他命、第三級毒品愷他命，依想像競合犯而 從一重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，是被告縱於偵 查及審判中自白此部分之犯罪，但藥事法並無轉讓禁藥，於 偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，自無割裂適用毒品危 害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院99年度台上 字第4426、2476、1367號判決意旨參照），即無毒品危害防 制條例第17條第2項減刑規定之適用，附此敘明。 ㈨又按犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定 有明文。查本案被告為警查獲後，於100年6月15、23日警詢 時，即供出其毒品來源之上游毒販為綽號「大仔」自稱為張 東益之人，並提供渠等持用連繫販毒行動電話號碼00000000 00等號予警方，警方據被告上開供述，而向本院聲請對0000 000000號行動電話實施通訊監察（本院100年聲監字第439號 ），因而查獲張瑞麟販賣毒品乙節（張瑞麟涉犯販賣第一級 、第二級毒品犯行，業經本院以100年度訴字第1371、1373 號判決。），此有臺南市政府警察局第五分局101年5月16日 函文及本院上開刑事判決各1份在卷可佐（本院卷第50、68 頁），足認因被告供出其上游毒販張瑞麟持用之手機，警方 據此聲請通訊監察因而查獲張瑞麟販賣毒品犯行，爰就被告 所為事實二㈠㈡㈢所示各次犯行均依毒品危害防制條例第17
條第1項之規定減輕其刑，並依法遞減之（因本條同時有免 除其刑規定，依刑法第66條規定，得減至三分之二）。 ㈩爰審酌被告有如事實欄所載前科素行，有臺灣臺南地方法院 檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表 各一份在卷可按，堪認其品性非佳，兼酌被告本身亦施用毒 品，應深知毒品對人體危害甚鉅，竟為貪圖不法利益，即販 賣海洛因或甲基安非他命以供他人利用，所為戕害他人身體 健康，危害社會治安匪淺，行為實有可議，復製造改造手槍 、持有具殺傷力子彈，而其製造改造手槍後持有改造手槍及 具殺傷力之子彈，對於人身安全、社會治安具有相當程度之 潛在危險，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，且持有槍 彈期間非長，亦未持以作為不法使用，販賣毒品之對象非眾 ，流毒範圍尚屬有限，並兼衡其智識程度、職業、家庭生活 狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金 部分諭知易服勞役之折算標準，暨定其應執行刑，及應執行 併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。 沒收：
⑴按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害 防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38 條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定， 係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因 、工具與結果，故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不 能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提 並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤， 亦不以當場扣押者為限，依此特別規定，應概予沒收；而 上揭規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢 以外之其他財物而無法沒收時，則應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額；如所得財物為金錢而無法沒收時， 應以其財產抵償之，自不發生追徵價額之問題（最高法院 100年度台上字第5765號、96年度台上字第762、832號判 決意旨參照）。又共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因 共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所 得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為 避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之 間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被 告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全 部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵 償之（最高法院100年度台上字第3692號、99年度台上字 第6562號、98年度台上字第6719號、3490號判決意旨參照
）。查被告係以如附表一所示金額之價格，販賣海洛因、 甲基安非他命予附表一所示之購毒者，並與同案被告林佳 蓁於附表二所示金額之價格，共同販賣甲基安非他命予附 表二所示之購毒者，並與真實姓名、年籍不詳之成年男子 以附表三所示金額之價格，共同販賣海洛因予附表三所示 之購毒者，是被告販賣毒品所得合計為10,000元，參酌前 述說明，被告上開販賣毒品所得之10,000元，雖未經扣案 ，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；惟其中附 表二之1,500元係被告與共同被告林佳蓁；其中附表三之 2,000元係被告與真實姓名、年籍不詳之成年男子共同販 賣海洛因所得，揆諸前揭說明，雖未經扣案，仍應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，於被告共同販賣毒品罪 刑下宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以渠 等之財產連帶抵償之。
⑵第查，扣案之附表五編號1、2所示行動電話1支、電子磅 秤1台，均係被告所有，供其各次販賣海洛因、甲基安非 他命時用以聯繫、量秤及分裝毒品之用乙情，業據被告於 本院準備程序供陳明確（本院卷第44頁），均應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯販賣第一級、 第二級毒品之各該罪刑項下宣告沒收之。
⑶扣案附表五編號3之仿BERETTA廠M九型半自動手槍製造之 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號000 0000000號）、編號5之仿半自動手槍製造之可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號） 、編號4、6試射後所餘由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金 屬彈頭之非制式子彈4顆，均屬違禁物，應依刑法第38條 第1項第1款規定宣告沒收。至業經鑑定機關試射之由金屬 彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈2顆，其 火藥部分均已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭 及彈殼，不復具子彈之外型及功能，自非屬違禁物，且核 與刑法第38條沒收之要件不合，爰均不另宣告沒收。 ⑷末按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法 應沒收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係 於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得 沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予 宣告沒收（最高法院98年度台上字第4072號判決意旨參照 ）。查扣案附表五編號7至13所示甲基安非他命1小包（被 告另涉施用第一、二級犯行，另經本院以101年度訴字第 157號判決，並諭知沒收）、愷他命1小包（起訴書誤載為
海洛因1小包）、安非他命吸食器1個、行動電話4支（含 門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000 號，SIM卡4枚），雖均係被告所有，然附表五編7、8、13 所示物品係供其自行施用毒品所用毒品及器物，另附表五 編號9至12行動電話則供其日常生活連絡之用，業經被告 供陳無訛（見本院卷第44頁），因均核與本案犯罪事實無 直接關聯，揆諸前揭說明，自不得於本案併予宣告沒收， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第4項，刑法第11條、第28條、第42條第3項、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李白松到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 7 月 11 日
刑事第二庭 審判長 法 官 田幸艷
法 官 熊祥雲
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭伊舒
中 華 民 國 101 年 7 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬─────┬────┬────┬──────────┬───────────┐
│編│ 交易時間 │交易地點│交易對象│交易方式、所得（新臺│ 主文 │
│號│ │ │ │幣）及數量 │ │
├─┼─────┼────┼────┼──────────┼───────────┤
│1 │100年4月3 │臺南市中│ 涂承恩 │涂承恩以0000000000號│蔣愽存販賣第一級毒品，│
│ │日中午12時│西區金華│ │電話與蔣愽存所持用之│累犯，處有期徒刑肆年。│
│ │許 │路3段中 │ │0000000000號電話通聯│扣案行動電話手機壹支（│
│ │ │國城戲院│ │後，於左列時、地，由│易利信廠牌，門號０九二│
│ │ │附近 │ │蔣愽存出面，以1,000 │0000000號，含SI│
│ │ │ │ │元（起訴書檢察官誤繕│M卡壹枚）、電子磅秤壹 │
│ │ │ │ │為100元）之代價，販 │台均沒收之。未扣案販賣│
│ │ │ │ │賣海洛因1包予涂承恩 │毒品所得新臺幣壹仟元沒│