臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第828號
原 告 周四顧
訴訟代理人 朱俊雄律師
複 代 理 人 陳韻鸚
被 告 林茂雄
林楊麗芬
上列二被告共
同訴訟代理人 郭憲文律師
徐國勇律師
複 代 理 人 黃育勳律師
黃建復律師
被 告 林茂聰 住雲林縣斗六市○○街一號
訴訟代理人 黃秀蘭律師
複 代 理 人 陳超凡律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，本院於民國一
０一年六月四日辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄；共 同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該 住所地之法院俱有管轄權，但依第四條至前條規定有共同管 轄法院者，由該法院管轄，民事訴訟法第十條第二項、第二 十條定有明文。本件被告之住所地不在同一法院管轄區域， 但兩造係因坐落臺北市○○區○○段二小段第七八四之七、 七九一之二地號土地涉訟，該等土地在本院管轄區域內，依 首揭規定，自應由本院管轄。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下 列各款情形之一者，不在此限：㈠被告同意者；㈡請求之基 礎事實同一者；㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；被告 於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同 意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、二 、三、七款、第二項亦有明定。
（一）本件原告起訴狀當事人欄漏載被告林茂聰，惟訴之聲明、 事實理由均已列載以林茂聰為被告，原告於民國一００年 一月七日具狀更正，自無不合。
（二）原告於一００年十月五日追加備位聲明第②項部分之訴， 並更正先位聲明第②項部分（加列被告林楊麗芬），原告
是次追加之備位之訴，訴訟標的固有不同，惟被告除對於 先備位聲明重複表示疑義外，業就此次追加之備位之訴無 異議而為本案之言詞辯論，於法亦無不合。
（三）原告復於一０一年三月三十日就備位聲明第②項部分追加 再備位之訴，原告此次追加雖經被告表示不同意，但再備 位之訴之訴訟標的（系爭合建契約書或土地使用同意契約 之土地合併及應有部分移轉請求權）與備位之訴第②項部 分相同，基礎事實同一（被告林茂聰亦應為系爭合建契約 書之隱名當事人，或與原告成立土地使用同意契約），不 甚礙被告之防禦及訴訟之終結，仍無不合，本院爰併就變 更追加後之訴為裁判。
三、被告林茂聰經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告部分
（一）聲明：（原告之先、備位之訴數項請求重複列載，與預備 之訴意旨有悖，經闡明後仍未更正，爰依原告之請求意旨 【見本院卷第一０七頁筆錄】，以合於預備之訴形式整理 後重行臚列）
１先位聲明：
①被告林茂聰應將坐落臺北市○○區○○段二小段第七八四 之七地號土地所有權全部移轉登記為被告林茂雄所有。 ②被告林茂雄、林楊麗芬就坐落臺北市○○區○○段二小段 第七九一之二地號、權利範圍一萬分之三三四七之土地， 於九十六年二月十三日以夫妻贈與為原因移轉登記予被告 林楊麗芬之所有權移轉登記應予塗銷。
③被告林茂雄應將其所有、坐落臺北市○○區○○段二小段 第七八四之七地號、權利範圍全部及同段第七九一之二地 號、權利範圍一萬分之三三四七之土地，與原告所有、坐 落臺北市○○區○○段二小段第七九一之二地號、權利範 圍一萬分之六六五三之土地，辦理合併。
④被告林茂雄應協同原告將前項合併後土地權利範圍一萬分 之二七七五移轉登記為周賢豪所有、權利範圍一千分之一 八五移轉登記為周美琳所有、權利範圍一萬分之九二五移 轉登記為周賢偉所有。
⑤被告林茂雄應給付原告一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 前項聲明願供擔保請准宣告假執行。
２備位聲明：
①先位聲明第②項部分之備位聲明
Ⅰ被告林茂雄就坐落臺北市○○區○○段二小段第七九一之 二地號、權利範圍一萬分之三三四七之土地，於九十六年 一月十五日所為夫妻贈與予被告林楊麗芬之債權行為，及 於九十六年二月十三日所為之所有權移轉登記物權行為應 予撤銷。
Ⅱ被告林茂雄、林楊麗芬就坐落臺北市○○區○○段二小段 第七九一之二地號、權利範圍一萬分之三三四七之土地， 於九十六年二月十三日以夫妻贈與為原因移轉登記予被告 林楊麗芬之所有權移轉登記應予塗銷。
②先位聲明第①、③、④項部分之備位聲明
Ⅰ被告林茂聰應將坐落臺北市○○區○○段二小段第七八四 之七地號、權利範圍全部之土地，被告林茂雄應將坐落臺 北信義區○○段○○段第七九一之二地號、權利範圍一萬 分之三三四七之土地，與原告所有、坐落臺北市○○區○ ○段二小段第七九一之二地號、權利範圍一萬分之六六五 三之土地，辦理合併。
Ⅱ被告林茂雄、林茂聰應協同原告將前項合併後土地權利範 圍一萬分之二七七五（原告書狀誤載為一千分之一一一０ ，為顯然錯誤，爰逕予更正）移轉登記為周賢豪所有、權 利範圍一千分之一八五移轉登記為周美琳所有、權利範圍 一萬分之九二五（原告書狀誤載為一千分之九二五，為顯 然錯誤，爰逕予更正）移轉登記為周賢偉所有。 ３再備位聲明：備位聲明②項部分之再備位聲明 被告林茂聰應將被告林茂聰應將坐落臺北市○○區○○段 二小段第七八四之七地號土地，權利範圍一萬分之二七七 五移轉登記為周賢豪所有、權利範圍一千分之一八五移轉 登記為周美琳所有、權利範圍一萬分之九二五移轉登記為 周賢偉所有。
（二）原告起訴主張：
１七十九年間，其與被告林茂雄、訴外人楊清平、梁永功訂 立合建契約，約定由其與配偶周楊碧蓮、楊清平、梁永功 提供坐落臺北市○○區○○段二小段第七九一之二、之五 、之八、之九、八七一之二、之三、之七、之八、之十九 、八八四之一、之七、之九共十二筆土地，與林茂雄合作 興建房屋，八十一年間房屋興建完成，取得臺北市政府工 務局八十一使字第二五九號使用執照，嗣其與林茂雄就房 屋之分配發生爭議，雙方遂於八十五年二月九日訂立提供 土地合作建築房屋契約書（下稱系爭合建契約書），約定 其分得門牌號碼臺北市○○區○○街六００巷七六弄六一
號、二樓、六七號、六九號四樓、九六號二樓、三樓、五 樓共七戶房屋，其所分配取得之房屋均應包括土地持分在 內，基地持分面積依使用執照所載按分配取得之房屋建築 面積與使用執照之全部房屋建築面積比例計算之，林茂雄 並應將房地產權移轉登記予其指定之人。
２林茂雄固按系爭合建契約書之約定辦理土地合併及其中門 牌號碼六一號、二樓、六七號、六九號四樓四戶房屋之房 地所有權移轉登記，但門牌號碼九六號二、三、五樓三戶 房屋，其僅取得房屋所有權，其中九六號二樓業經其指定 登記為周賢豪所有、三樓業經其指定登記為周美琳所有、 五樓業經指定登記為周賢偉、周賢豪共有，至基地部分則 迄未依約辦理合併後移轉登記予其或指定之人，而九六號 二、三、五樓三戶房屋坐落基地為臺北市○○區○○段二 小段第七八四之七、七九一之二地號二筆土地（下稱系爭 第七八四之七地號、第七九一之二地號土地），又九六號 二、三、五樓各戶房屋面積均為二一六‧三六平方公尺， 使用執照全部房屋面積為一一六八‧五八平方公尺，故每 戶房屋基地持分應為一千分之一八五。
３其曾於九十七年二月十九日以存證信函催告林茂雄辦理土 地合併及產權移轉事宜，未獲置理；又自七十九年雙方與 訴外人楊清平、梁永功商議時起，迄至系爭合建契約書訂 立後，均由林茂雄單獨與其洽談，被告林茂聰從未出面， 林茂聰亦未獲分配取得興建之房屋，足見系爭第七八四之 七地號土地為林茂雄所有，借名登記或消極信託登記在林 茂聰名下，至系爭第七九一之二地號土地、權利範圍一萬 分之三三四七部分，原為林茂雄所有，於九十六年一月十 五日方夫妻贈與予楊麗芬，並於九十六年二月十三日辦理 所有權移轉登記，該贈與應屬通謀虛偽意思表示，爰依民 法第二百四十二條規定，代位林茂雄終止與林茂聰間借名 或信託關係，請求如先位聲明第①、②項所示，並依系爭 合建契約書第四條第三、十項、第五條之約定，請求如先 位聲明第③、④項所示，另依系爭合建契約書第二十一條 約定，請求林茂雄賠償懲罰性違約金一百萬元（即先位聲 明第⑤項）。如認林茂雄、林楊麗芬間夫妻贈與行為非通 謀虛偽意思表示（先位聲明第②項無理由），則依民法第 二百四十四條第一項規定，請求如備位聲明第①項所示； 如認林茂雄、林茂聰間就系爭第七八四之七地號土地非借 名或信託關係（先位聲明第①、③、④項無理由），林茂 聰獲有分配合建之房屋指定登記為林淑玲所有，亦應為系 爭合建契約書之隱名當事人，或與原告成立土地使用同意
契約，則依系爭合建契約書或土地使用同意契約意旨，請 求如備位聲明第②項所示；又如認林茂雄、林茂聰依系爭 合建契約書並無辦理房屋基地合併之義務（備位聲明第② 項無理由），另依系爭合建契約書或土地使用同意契約請 求如再備位聲明所示。
４依公寓大廈管理條例第九條第一項規定，各區分所有權人 按其共有比例對建築物之共用部分及基地有使用收益權， 故不同地主各自提供土地為同一建物基地，房屋興建完成 後，均將基地合併為但一地號土地，由區分所有權人按各 自專有部分比例持有基地應有部分，雙方間合建契約自應 解釋為合建契約之當事人或提供土地合建者，有配合辦理 土地合併之義務。
（三）對被告答辯之陳述：
其與林茂雄等人僅成立一合建契約，門牌號碼六一、六七 、六九、九六號房屋均為本於同一合建契約所興建，雙方 締約時就房屋基地有合併為一地號之合意，嗣房屋興建完 成方另訂系爭合建契約書；系爭合建契約書第四條第十項 定有基地分配之原則，第五條僅就其中四戶為特別約定， 其餘部分仍應依原則之約定辦理，並非原告拋棄基地之權 利，否則第四條第十項何需存在？至補充協議關於「不得 再請求給付」係針對金錢部分之請求，非指系爭合建契約 書之全部請求權。
（四）證據：提出（原證一）合建土地明細表、（原證二）臺北 市政府工務局八一使字第二五九號使用執照、（原證三） 提供土地合作建築房屋契約書、（原證四）建物所有權狀 、（原證五）土地登記謄本、（原證六）臺北體育場郵局 第五六九號存證信函、（原證七）基地持分計算表，並聲 請調取臺北市政府七八建字第四八０號、七九建字第一九 六號建造執照、八一使字第二五九號使用執照卷宗，訊問 證人即建物設計監造人陳健輝、房屋所有人林淑玲、原土 地所有權人郭福光、曾彭瑞貞、謝松男、楊昭臣，及命被 告林茂聰提出土地買賣證明文件，以及測量建物坐落基地 之位置及面積。
二、被告部分
（一）被告林茂雄、林楊麗芬部分
１聲明：原告之訴駁回，林茂雄如受不利益判決，願供擔保 請准免為假執行。
２被告林茂雄、林楊麗芬以：
①原告與林茂雄及訴外人，固曾於八十年以前口頭成立合建 契約，嗣八十一年房屋興建完成後，原告與林茂雄就合建
契約內容發生爭議，雙方遂於八十五年二月九日簽立系爭 合建契約書，故系爭合建契約書為原合建契約之補充，且 當事人僅原告與林茂雄二人。原告請求合併、移轉系爭第 七八四之七、七九一之二地號土地，不在系爭合建契約書 約定範圍內，請求權時效應自八十一年六月建物取得使用 執照時起算，計至九十九年五月間原告提起本件之訴，時 效期間已經完成。
②原告取得門牌號碼臺北市○○區○○街六００巷七六弄六 一號、二樓、六七號、六七號四樓四戶房屋，係就坐落臺 北市○○區○○段二小段第七七七之二、七七八之二、七 九０之三、八七０之三、八七一之三、八七一之十二、之 十五、之二七、之二八、八八０之三、之四、八八一之一 、之二、八八四之九地號共十四筆土地所定之合建契約， 該等房屋於八十一年六月二十九日興建完成，使用執照號 碼為八一使字第二五三號（應為四五三號之誤），起造人 有數十人，前述土地並於八十一年十一月十三日即經地主 同意合併為第七七七之二地號土地，八十五年二月九日系 爭合建契約書簽立時，乃於第五條為產權移轉之約定。 ③至原告取得之門牌號碼九六號二、三、五樓部分，基地為 系爭第七八四之七、七九一之二地號土地，建物亦為八十 一年六月二十九日興建完成，使用執照號碼為八一使字第 二五九號，起造人僅五人，為不同之建案，其中系爭合建 契約書第四條已確認原告分配取得之建物，且僅限於建物 之分配事宜，第五條則明定應移轉之土地，系爭合建契約 書既訂立於建物興建完成後，如認仍有辦理基地合併、分 割、移轉之必要，應於系爭合建契約書第五條中載明，建 物亦無必須在單一基地上興建、坐落在單一地號土地之規 定，實則此建案基地僅二筆，且原告指定分配在自己土地 上之房屋，而原告就系爭第七九一之二地號土地之應有部 分已逾門牌號碼九六號二、三、五樓房屋基地持分比例（ 第七九一之二地號土地原告應有部分比例折合面積為一八 九‧六平方公尺，房屋所需基地持分面積僅一五八‧七五 平方公尺），故當時雙方未再約定基地持分之移轉事項， 甚且於八十五年七月四日簽立補充協議，約定雙方就本約 事項不得再另行請求給付，原告並於其後之十餘年期間未 曾再為主張，況林茂雄依系爭合建契約書僅有提供資金建 築房屋之義務，並無辦理土地移轉登記之義務，辦理土地 移轉登記為原告之義務，至第四條第十項之約定僅在說明 原告分配取得之房屋包括應有之基地面積，僅為取得面積 之約定，目的在配合房屋之分配，林茂雄業已依約履行完
畢，原告並已依第九條之約定返還保證金予林茂雄，無從 復依系爭合建契約書請求林茂雄辦理土地合併或所有權移 轉登記。
④否認系爭第七八四之七地號土地為林茂雄所有、借名登記 在被告林茂聰名下，合建契約標的亦不包括系爭第七八四 之七地號土地，其對第七八四之七地號土地並無處分權， 對林茂聰亦無任何權利，縱有，也已逾於時效期間。 ⑤林茂雄、林楊麗芬間夫妻贈與並非通謀虛偽意思表示，且 於九十六年一月十五日登記，撤銷權除斥期間於九十七年 一月十四日屆滿。
⑥公寓大廈管理條例公布施行於本建案完成後，且僅在規範 建物共用部分及基地之使用收益，並無適用等語，資為抗 辯。
３證據：提出（被證一）臺北市政府工務局八一使字第二五 三號使用執照、（被證二）土地登記謄本、（被證三）臺 北市政府工務局八一使字第二五九號使用執照、（被證四 ）起造人指定證明書。
（二）被告林茂聰部分
被告林茂聰未於最後言詞辯論期日到庭，前曾到庭聲明陳 述如下：
１聲明：原告之訴駁回。
２被告林茂聰則以：
①其自七十八年十月十二日起即為系爭第七八四之七地號土 地之所有權人，並非信託受託人或借名登記名義人，其就 合建分配之房屋係指定登記予胞妹林淑玲，並非未取得房 屋，況縱未取得亦不表示土地非其所有。
②其非系爭合建契約書之當事人，亦非辦理合併之臺北市○ ○區○○段二小段第七七七之二、七七八之二、七九０之 三、八七０之三、八七一之三、八七一之十二、之十五、 之二七、之二八、八八０之三、之四、八八一之一、之二 、八八四之九地號土地所有權人，單純提供土地供人興建 房屋，並不生土地合併或移轉所有權之義務等語置辯。三、原告主張之事實，業據提出合建土地明細表、臺北市政府工 務局八一使字第二五九號使用執照、提供土地合作建築房屋 契約書、建物所有權狀、土地登記謄本、臺北體育場郵局第 五六九號存證信函、基地持分計算表，及引用臺北市政府七 八建字第四八０號、七九建字第一九六號建造執照、八一使 字第四五三、二五九號使用執照卷宗及證人即建物物設計監 造人陳健輝、房屋所有人林淑玲之部分證述為證，上開證據 之真正，除基地持分計算表之正確性外，並為被告所不爭，
應堪信為真實，但原告之請求均為被告否認。
被告所辯亦據提出臺北市政府工務局八一使字第二五三號使 用執照、土地登記謄本、臺北市政府工務局八一使字第二五 九號使用執照、起造人指定證明書為憑，該等證據之真正， 亦為原告所不爭，亦堪信為真，但被告所辯均為原告否認。四、茲分述如下：
（一）兩造不爭執之事實：
１原告、被告林茂雄曾於七十八年間口頭訂立合建契約，約 定提供坐落臺北市○○區○○段二小段之土地興建房屋並 分配。
２被告林茂聰於七十八年十月十二日以買賣為原因、登記為 系爭第七八四之七地號土地全部之所有權人（參見第十七 、十八頁土地登記謄本）。
３七十八年間，林茂雄、林淑玲等十五人（後變更為林茂雄 林淑玲、周賢豪、周賢偉、周美琳等三十二人）申請在坐 落臺北市○○區○○段二小段第七七七之二、七七八之二 、七九０之三、八七０之三、八七一之三、八七一之十二 、之十五、之二七、之二八、八八０之三、之四、八八一 之一、之二、八八四之九地號共十四筆土地上新建地上五 層、地下二層、鋼筋混凝土造集合住宅二棟三十七戶，經 臺北市政府工務局核准，於七十八年七月二十二日發給七 八建字第四八０號建造執照；嗣建物於八十年七月十七日 完成，門牌號碼為臺北市○○區○○街六００巷七六弄五 七、五九、六一、六三、六五、六七、六九號一至五樓共 三十五戶，建物經臺北市政府工務局於八十一年十月二十 三日發給八一使字第四五三號使用執照（參見被證一使用 執照、臺北市建築管理處七八建四八０號建造執照、八一 使字第四五三號使用執照卷）。
４七十九年間，周賢豪、周賢偉、周美琳等四人（後變更為 林茂雄、林淑玲、周賢豪、周賢偉、周美琳五人）申請在 系爭第七八四之七、七九一之二地號土地上新建地上五層 、地下一層、鋼筋混凝土造集合住宅一棟五戶，經臺北市 政府工務局核准，於七十九年三月十四日發給七九建字第 一九六號建造執照；嗣建物於八十一年三月十二日完成， 門牌號碼為臺北市○○區○○街六００巷七六弄九六號一 至五樓共五戶，建物經臺北市政府工務局於八十一年六月 二十九日發給八一使字第二五九號使用執照，其中第一層 房屋建築面積為一八五‧二五平方公尺，第二至五層房屋 建築面積各為一八九‧二七平方公尺，全部房屋建築面積 為一二二二‧七七平方公尺（參見原證二、被證三使用執
照、臺北市建築管理處七九建一九六號建造執照、八一使 字第二五九號使用執照卷）。
５系爭第七九一之二地號土地於八十一年三月二日分割共有 物，八十一年四月十四日原告登記為權利範圍一萬分之六 六五三之所有權人、林茂雄登記為權利範圍一萬分之三三 四七之所有權人（參見第十五、十六頁土地登記謄本）。 ６坐落臺北市○○區○○段二小段第七七七之二、七七八之 二、七九０之三、八七０之三、八七一之三、八七一之十 二、之十五、之二七、之二八、八八０之三、之四、八八 一之一、之二、八八四之九地號十四筆土地於八十一年十 一月十三日合併為第七七七之二地號（參見被證二土地登 記謄本）。
７原告、林茂雄因就口頭合建契約之房屋分配等事宜發生爭 議，於八十五年二月九日訂立（原證三）系爭合建契約書 ，約定由原告（甲方）提供十二筆土地、林茂雄（乙方） 提供建築資金合作建築五層樓之房屋。
第二條約定：「甲方同意提供第一條之土地，與乙方合作 建築五層樓房，所有一切建築費用、設計及申領執照費用 ‧‧‧及其他一切建築工程有關之費用，均由乙方負擔」 。
第四條約定：「房屋分配等有關事項，列明如左：㈠房屋 建築面積應依照左列原則計算之‧‧‧㈡依前款方式計算 本件合建土地之房屋建築面積後‧‧‧按甲方千分之五三 ０、乙方千分之四七０之比例分配房屋‧‧‧㈢甲方所分 配之房屋，經確定為左列七戶（均已由乙方辦妥產權登記 與甲方指定之人）：①臺北市○○街六００巷七六弄六一 號（三二二三建號）。②臺北市○○街六００巷七六弄六 一號二樓（三二二四建號）。③臺北市○○街六００巷七 六弄六七號（三二三五建號）。④臺北市○○街六００巷 七六弄六七號四樓（三二三八建號）。⑤臺北市○○街六 ００巷七六弄九六號二樓（三二０二建號）。⑥臺北市○ ○街六００巷七六弄九六號三樓（三二０三建號）。⑦臺 北市○○街六００巷七六弄九六號五樓（三二０五建號） 。㈣甲方實際所分配房屋面積，超過實際應分配面積部分 ，雙方同意按平均單價每坪貳拾伍萬元‧‧‧九折計算找 補‧‧‧甲方計應補付貳佰壹拾叁萬壹仟元與乙方‧‧‧ ㈩雙方所分配取得之房屋，均包括應有之土地持分在內（ 基地持分面積，應依各該使用執照所載，按分配取得之房 屋建築面積與該使用執照之全部房屋建築面積之比例計算 之）」。
第五條約定：「土地產權移轉事項：㈠甲方所分配臺北市 ○○街六００巷七六弄六一號、六一號二樓、六七號及六 七號四樓等四戶房屋之應有基地持分，乙方業依甲方之指 定就臺北市○○段○○段八七一之三地號土地，辦竣所有 權移轉登記與周賢豪、周賢偉、周美琳。㈡臺北市○○段 ○○段八七一之三地號土地，俟再與同一使用執照之建築 基地辦理土地合併，合併後之地號為臺北市○○段○○段 七七七之二地號土地，合併後之權利範圍‧‧‧㈢有關本 件土地之稅捐（地價稅、工程受益費），本約成立之日以 前發生者，由甲方負擔，本約成立之日以後發生者，由甲 乙雙方個按所取得部分負擔繳納之。㈣土地增值稅由雙方 各按所分配取得部分，各自負擔繳納之（雙方業已理清， 各不相欠）。㈤土地標示變更及所有權移轉登記之費用， 全部由乙方負擔」。
第九條約定：「合建保證金為叁佰柒拾貳萬肆仟元，業經 乙方付清與甲方無誤‧‧‧」。
第十條約定：「甲方前所收到之合建保證金叁佰柒拾貳萬 肆仟元，應由甲方返還與乙方」。
第十二條約定：「除本契約書之規定外，雙方均不得另行 主張任何權利，或要求對方負擔任何義務」。
第二十一條約定：「本合約所訂事項雙方應確實遵守，若 任一方有違約情形發生，除本合約已有特別規定外，應賠 償他方懲罰性違約金壹佰萬元」。
附註約定：「甲乙雙方就本提供土地合作建築房屋契約書 及甲方所有之臺北市○○段○○段七七九、七七九之二、 七八八、八八四之六、之八、七九一之一、之六地號等七 筆土地相關事項所簽訂之協議書，各自負擔之金錢債權債 務互為抵銷後，甲方於八十五年三月十日業已簽發（發票 日八十五年三月十日、面額一百二十三萬七千六百四十六 元、支票號碼ＨＷ0000000號）交由乙方收執兌現 ，不再另行互為給付‧‧‧」。
８周賢豪於八十五年四月九日登記為坐落系爭第七八四之七 、七九一之二地號土地上、建號同段第三二０二號、門牌 號碼臺北市○○區○○街六００巷七六弄九六號二樓、總 面積一九三‧二六平方公尺、附屬建物花台面積０‧七九 平方公尺、附屬建物陽台面積二二‧三一平方公尺（合計 二一六‧三六平方公尺）房屋全部之所有權人。 周美琳於八十五年四月九日登記為坐落系爭第七八四之七 、七九一之二地號土地上、建號同段第三二０三號、門牌 號碼臺北市○○區○○街六００巷七六弄九六號三樓、總
面積一九三‧二六平方公尺、附屬建物花台面積０‧七九 平方公尺、附屬建物陽台面積二二‧三一平方公尺（合計 二一六‧三六平方公尺）房屋全部之所有權人。 周賢豪、周賢偉於八十五年四月九日登記為坐落系爭第七 八四之七、七九一之二地號土地上、建號同段第三二０五 號、門牌號碼臺北市○○區○○街六００巷七六弄九六號 五樓、總面積一九三‧二六平方公尺、附屬建物花台面積 ０‧七九平方公尺、附屬建物陽台面積二二‧三一平方公 尺（合計二一六‧三六平方公尺）房屋、權利範圍各二分 之一之所有權人。
（參見原證四建物所有權狀、被證四起造人指定證明書） ９原告、林茂雄復於八十五年七月四日就系爭合建契約書簽 立補充協議。
第一點約定：「甲方已於八十五年七月四日支付乙方臺灣 銀行支票一紙（發票日八十五年七月三日、面額一百二十 三萬七千六百四十六元、支票號碼ＢＡ0000000號 ）作為互相抵銷後之結算款，雙方就本約事項不得再另行 請求給付」。（參見第十一頁契約書）
１０林茂雄於九十六年一月十五日將系爭第七九一之二地號、 權利範圍一萬分之三三四七之土地贈與配偶即被告林楊麗 芬，於九十六年二月十三日以夫妻贈與為原因，辦理所有 權移轉登記完畢（參見第十五、十六頁土地登記謄本）。（二）先位聲明第①、②項之請求部分
按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條前段定有明 文。民法第二百四十二條，關於債權人之代位權之規定， 原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全， 有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟 之必要而設，故債權人對於債務人之權利得代位行使者， 其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為 之；代位權行使之範圍，就同法第二百四十三條但書規定 旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行 為目的之一切審判上或審判外之行為，債權人皆得代位行 使，最高法院四十三年台上字第二四三號、六十九年台抗 字第二四０號著有判例闡釋甚明。
１本件原告先位聲明第①項請求被告林茂聰將系爭第七八四 之七地號土地所有權全部移轉登記為被告林茂雄所有，及 第②項請求被告林楊麗芬塗銷與林茂雄間九十六年二月十 三日就系爭第七九一之二地號、權利範圍一萬分之三三四 七土地之夫妻贈與所有權移轉登記，無非以①其、訴外人
楊清平、梁永功等人與林茂雄商議合建事宜時起，迄至系 爭合建契約書訂立後，均由林茂雄單獨與其洽談，林茂聰 從未出面，亦未獲分配取得興建之房屋，足見系爭第七八 四之七地號土地為林茂雄所有，借名登記或消極信託登記 在林茂聰名下，②林茂雄、林楊麗芬間就系爭第七九一之 二地號土地應有部分之夫妻贈與債權與物權行為均為通謀 虛偽意思表示無效，爰代位林茂雄終止與林茂聰間借名或 信託關係、請求回復或塗銷登記為論據。
２代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者 之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權 之可言；債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權 利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人 自無代位行使之可言；債權人代位行使之權利，原為債務 人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為 之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無 效果時，即無代位行使權利之餘地；民法第二百四十二條 前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權， 得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有 此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可 言，最高法院四十九年台上字第一七五、一二七四號、五 十年台上字第四０八號、六十五年台上字第三八一號迭著 有判例可資參照。
３本件原告依民法第二百四十二條規定代位林茂雄行使對林 茂聰之回復登記請求權、對林楊麗芬之塗銷登記請求權， 揆諸上揭判例、法條，自以原告對林茂雄有需藉代位保全 之債權存在，及林茂雄對林茂聰有借名或信託契約終止權 與系爭第七八四之七地號土地返還請求權，以及林茂雄對 林楊麗芬有塗銷移轉登記請求權為前提。惟原告主張①林 茂雄與林茂聰間就系爭第七八四之七地號土地訂有借名或 信託契約，②林茂雄、林楊麗芬間就系爭第七九一之二地 號土地應有部分之夫妻贈與債權與物權行為均為通謀虛偽 意思表示，業經被告否認，原告則始終未能提出任何證據 以實其說，已難遽採；原告就林茂雄與林茂聰間有借名或 信託契約部分之主張，雖聲請命林茂聰提出買受系爭第七 八四之七地號土地之證明文件，但林茂聰早於七十八年十 月十二日即以買賣為原因、登記為系爭第七八四之七地號 土地之所有權人，此觀（十七、十八頁）土地登記謄本即 明，前已述及，迄至原告九十九年五月間提起本件訴訟時 止，已逾二十年，甚且超逾土地登記規則第十九條第一項 所定之地政機關土地登記案件申請書及附件之保存年限，
林茂聰為三十五年十月間出生，取得系爭第七八四之七地 號土地時年已四十三歲，復非顯無資力之人，自難僅以林 茂聰未留存二十餘年以前買受系爭第七八四之七地號土地 之文件或付款資料，遽認系爭第七八四之七地號土地為林 茂雄所買受、借名或信託登記林茂聰名下，則並無證據足 資證明系爭第七八四之七地號土地係林茂雄借名或信託登 記林茂聰名下，及林茂雄、林楊麗芬間就系爭第七九一之 二地號土地應有部分之夫妻贈與債權與物權行為係通謀虛 偽意思表示，亦即林茂雄對林茂聰並無借名或信託契約終 止權與系爭第七八四之七地號土地返還請求權存在，林茂 雄對林楊麗芬亦無塗銷移轉登記請求權存在。
４林茂雄對林茂聰既無借名或信託契約終止權與系爭第七八 四之七地號土地返還請求權存在，林茂雄對林楊麗芬亦無 塗銷移轉登記請求權存在，原告代位林茂雄終止與林茂聰 間就系爭第七八四之七地號土地之借名或信託契約，代位 林茂雄請求林茂聰將系爭第七八四之七地號土地所有權全 部移轉登記為林茂雄所有，代位林茂雄請求林楊麗芬塗銷 與林茂雄間九十六年二月十三日就系爭第七九一之二地號 土地應有部分之夫妻贈與所有權移轉登記，難認有據。（三）先位聲明第③、④項之請求部分