清償債務等
臺灣臺北地方法院(民事),訴字,99年度,1802號
TPDV,99,訴,1802,20120731,4

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　99年度訴字第1802號
原　　　告　榮駿工程有限公司
法定代理人　許靖儀
訴訟代理人　侯俊安律師
被　　　告　沈建宏
訴訟代理人　謝易達律師
複代理人　　莊士郎律師
上列當事人間請求清償債務等事件，本院於民國101年7月5日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰萬元，及自民國九十九年五月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣叁拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰萬元供擔保後，得免假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟 法第24條訂有明文。依被告所簽具與原告之工程發包承攬書 第14條之約定（見本院卷㈠第105頁），因本契約涉訟時合 意以本院為第一審管轄法院，故本院自有管轄權。貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠訴外人擇興起重工程有限公司（下稱擇興公司）於民國96 年10月16日向業主世紀鋼鐵結構股份有限公司（下稱世紀 公司）承攬「中龍二號空壓機房及氧氣工場管架鋼構製裝 工程」（下稱二號空壓機房工程）、「中龍煉鋼場主控制 室鋼構製造及安裝工程」（下稱煉鋼場工程)、「中龍鎔 銑轉運站廠房鋼構製造及安裝工程」（下稱鎔銑工程）三 項工程之工地吊裝項目，並於同日將上開工程轉由被告承 攬，雙方並簽訂工程發包承攬書，約定每月依實際完成數 量於當月20日前辦理估驗計價1次，並逐月核撥工程款。 嗣世紀公司因故將上開工程改由原告承攬，原告遂於96年 11月10日與擇興公司簽訂讓與協議書概括承受擇興公司與 被告之權利義務。世紀公司乃與擇興公司合意解除契約， 並於96年11月12日另行就上開工程與原告簽訂工程發包承 攬書。迨擇興公司將上開工程改由原告承欖後，原告與擇 興公司即曾要求被告須與原告另行換約。惟被告當時為免 麻煩，遂稱只要由其繼續承包工程，即同意改由原告承受



，也不用另換相同之書面契約等語，達成「按擇興公司與 被告原有契約內容來維持承攬契約」之共識。繼於97年2 月13日，世紀公司欲將「中龍扁鋼胚連鑄及精整工場擴建 鋼構廠房製裝工程」（下稱扁鋼胚工程）之工地吊裝項目 轉包時，即直接交由原告承攬，並由原告於同日將工程轉 包予被告，兩造並簽訂工程發包承攬書。惟被告囿於個人 財力而無法立即支應各項應給付合作廠商之工程費用，遂 以契約所定工程款請款程序太過繁雜，且工人無薪資將不 願續做、合作廠商也會遲延進場或供貨為由，而詐由原告 同意先行為其墊借各項費用，嗣後又始終迴避與原告配合 辦理任何估驗計價手續。
㈡迨98年1月初時，被告因雜支花費過鉅，已無法履行其對 員工所負有之工資給付義務（97年12月21日至98年1月5日 ），遂於98年1月5日書立載明「本期借工資」等字樣之便 條紙，藉此向原告借取工資，原告因思忖若被告在7日未 發放工資，導致其員工拒絕進場施工，勢將嚴重影響原告 對世紀公司之契約履行責任，故於98年1月7日先行將同意 墊借之新臺幣（下同）100萬元轉入被告帳戶，俟原告以 電話確認將墊借工資轉入帳戶無誤後，被告旋即藉故離開 工地，根本未對員工發放工資。又因上開工程係原告承攬 再發包給被告，而被告週轉不足支付款項，原告如不代墊 ，工地將無法繼續施工，遂由原告陸續為其墊借給合作廠 商款項，總計兩造間借款、墊付款金額為2,741萬9,212元 ，被告卻始終不願依契約配合原告辦理估驗計價手續及返 還借款，甚至於98年1月7日逃匿無蹤而不再進場施作工程 ，足認被告已無繼續履行承攬契約之意思，爰以起訴狀繕 本之送達，併為催告被告應返還借款之通知。
㈢另依原告與世紀公司計價之數量，兩造如結算至98年1月2 5日工程款為1,549萬456元。惟被告於98年1月7日即退出 工地，自96年9月起至98年1月6日止完成吊裝之工程款為 1,468萬1,056元，是原告詳細計算被告前後履行各項承攬 契約之施工噸數後，固認被告應依約受有報酬1,468萬1,0 56元，惟若與原告先前所墊借予被告之款項抵銷後，被告 仍積欠原告借款達1,192萬8,756元，且原告自行清算而發 現被告係因實際施工噸數不足，卻推由原告超額墊借款項 ，經原告求被告如數歸還，被告均置之不理。
㈣為此，依民法第478條之規定，請求被告返還代墊款項， 倘若被告有否認其與原告存有代墊款項之借貸關係，則原 告就先前所陸續墊借予被告之各項款項，亦得另依民法第 179條、第172條、第176條之規定，請求被告返還所受之



不當得利，或償還原告因無因管理所為其支出之費用、利 息，或賠償原告所受之損害。惟原告尚未查獲被告名下具 有其他足供清償之財產，得由原告在訴訟確定後為執行取 償，故暫以100萬元請求等語。並聲明：被告應給付原告 100萬元，及自起訴狀繕本送達後30日之翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：
被告從不認識原告及擇興公司之負責人，一切事宜均與許擇 男接洽。無論是擇興公司或原告，均未依約於每月20日前估 驗計價予被告，並要求由被告以「借工資」名義請款，俟工 程完工後再行會算。故兩造約定原告暫不給付每月應給付被 告之承攬報酬，而由原告每月借支予被告，並於竣工後結算 ，此為交互計算之約定，依民法第400條規定，原告既需每 月借支款項予被告，並於竣工後以該借支款抵銷應給付被告 之承攬報酬，非由被告另為清償借款，該借支款之給付，實 質上與給付承攬報酬無異。是兩造既約定於工程完工後再行 會算，而兩造尚未會算，原告有否溢支不明，自不能請求返 還借支款，且借支款既係基於兩造之約定，與無因管理、不 當得利要件不符。況原告借支之數額，尚不足以支付應給付 被告之工程款。原告雖否認兩造有會算之約定，然原告何以 不依約每月給付被告工程款。縱認兩造無會算之約定，惟原 告既承認被告對其有1,468萬1,056元之債權，被告自得以該 債權抵銷本件被告對原告之債務，並以100年3月22日民事答 辯㈢狀繕本之送達代抵銷之通知。茲就本件之工程款、借支 款、代墊款之計算說明如下：
㈠被告應得之工程款：
本件4項工程被告施作9,710噸，計2,179萬8,810元，加計 吊掛工程外之追加款29萬6,088元，及高雄大巨蛋工程報 酬18萬3,860元，合計2,227萬8,758元。 ㈡被告就本件4項工程之借支款：
原告主張借支款金額1,521萬7,000元，惟因原告另承攬高 雄大巨蛋工程，請被告為其鳩工，故應扣除該工資63.4萬 元，故借支款為1,458萬3,000元。而兩造就借支款部分有 交互計算之約定，雖未訂立書面契約，惟由原告依約應按 月給付被告承攬報酬卻未給付，被告亦未請求其給付，及 原告於98年1月7日前並未請求被告返還借款觀之，縱未明 示亦有默示於本工程完工後再交互計算之合意。 ㈢原告就本件4項工程之代墊款：
原告主張代被告墊付各項費用為1,217萬4,858元，然應扣 除936萬7,192元，故若原告有支出，被告僅承認280萬7,6



66元。惟其中五金工料及吊卡車費用，原告並未提出付款 證明，若其尚未支付，即無所謂代墊情事。又吊卡車費用 係屬承攬人之報酬，五金工料係屬商人之商品代價，請求 權時效均為2年。若原告尚未支付，因該些債務已罹於時 效，被告拒絕給付，原告不得再為代償。況被告並無同意 原告代墊，且兩造並無交互計算之約定，故原告不得依無 因管理或不當得利請求被告給付，蓋依民法第312條規定 ，原告就被告應給付廠商之款項並無利害關係，其不能承 受該些廠商對被告之權利，且除工資外，其他廠商對被告 之債權請求權時效均為2年，而原告之清償顯然剝奪被告 時效抗辯之利益，而不能謂被告受有利益。
㈣是被告之工程款為2,227萬8,758元，而原告之借支款為1, 458萬3,000元，代墊款最多為280萬7,666元，兩者合計最 多為1,739萬666元，少於應給付被告之工程款，並無原告 所主張之差額存在，其請求自無理由。若認無交互計算之 約定，被告亦得以應得之工程款與本件應給付之範圍內主 張抵銷，並再次以100年11月10日民事爭點整理狀繕本之 送達代抵銷之通知等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁 回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。三、兩造不爭執之事項：
㈠擇興公司於96年10月16日將向世紀公司承攬之「二號空壓 機房工程」、「煉鋼場工程」、「鎔銑工程」之吊掛安裝 工程次承攬予被告，被告與擇興公司並簽訂工程發包承攬 書。世紀公司嗣與擇興公司解除承攬契約，另交由原告承 攬，於96年11月12日，由原告與世紀公司簽訂工程發包承 攬書（見本院卷㈠第52頁至第90頁）。原告與擇興公司則 於96年11月10日簽訂讓與協議書，約定由原告自始按日租 用擇興公司吊車，並概括承受擇興公司與被告之權利義務 （見本院卷㈠第49頁至第51頁），原告仍以擇興公司次承 攬予被告之同一條件次承攬予被告，其合約數量分別為88 0噸、1,100噸、3,550噸，每噸承攬報酬2,600元（見本院 卷㈠第9頁至第48頁、卷㈢第47頁、第63頁）。 ㈡97年2月13日原告將向世紀公司承攬「扁鋼胚工程」之吊 掛安裝工程次承攬予被告，合約數量7,800噸，每噸承攬 報酬2,800元（見本院卷㈠第91頁至第103頁、第104至117 頁）。
㈢原告於98年1月7日匯款100萬元至被告於中國信託商業銀 行林口簡易分行帳戶（見本院卷㈠第119頁）。 ㈣被告自98年1月8日起未再至工地，但工地有繼續施工。 ㈤被告向原告以「借工資」名義借款（見本院卷㈢第60頁）



四、得心證之理由：
原告主張被告於98年7月1日即退出工地，自96年9月起至98 年1月6日止完成吊裝之工程款為1,468萬1,056元，惟若與原 告所借予被告之款項、代被告墊付各項費用抵銷後，被告尚 積欠1,192萬8,756元，爰依民法第478條之規定，暫請求被 告返還消費借貸款100萬元，倘若被告否認，則另依不當得 利及無因管理請求等語，被告則以前詞置辯。是本件應審究 者為：被告得請求之工程款金額為何；被告向原告借款之金 額為何；原告為被告代墊支付廠商之款項金額為何；兩造有 無約定交互計算約；原告依借貸、無因管理、不當得利法律 關係請求被告返還借款、代墊款有無理由。以下分述之： ㈠被告得請求之工程款金額為何？
１、二號空壓機房工程、煉鋼場工程、鎔銑工程、扁鋼胚 工程部分：
原告主張被告施作之二號空壓機房工程、煉鋼場工程 、鎔銑工程、扁鋼胚工程數量依原告與世紀公司結算 之數量為據，自96年9月起至98年1月6日止為1,468萬 1,056元之情，雖據原告提出世紀公司與原告之結算 表影本為證（見本院卷㈠第187頁至第211頁），惟被 告辯稱得請求之工程款係2,179萬8,810元等語，經查 ：
⑴依原告與擇興公司簽立之讓與協議書（見本院卷㈠ 第49頁），其上記載擇興公司與被告所簽訂之工程 發包承攬書及被告因承攬次契約所需支付之各項費 用中已由擇興公司借支之部分，均由原告概括承受 等語，又觀之擇興公司與被告簽立之工程發包承攬 書，其中第13條亦明定「本工程之驗收，適用甲方 （指擇興公司）及甲方業主之施工規範及驗收標準 」等語（見本院卷㈠第10頁、第36頁、第105頁） ，足見就兩造間工程數量驗收、結算標準，應適用 原告與世紀公司之契約約定，故原告主張依世紀公 司與原告間結算之工程數量計算被告施作之數量， 固屬有據。
⑵惟證人楊紹勤即原告之前受僱人到庭證述：每月被 告要發薪給工人之前，會以當期被告吊裝之噸數、 大概之出工數來借款，之後將向原告借到的錢來發 放薪水。被告每次以這方式來請求時，都是他自己 先算好他需要的錢，及噸數或點工費用等，伊再核 對。原證11上還有原告其他員工之簽名，叫莊文忠 ，伊到職前他就在這個工地，他會幫伊作二次確認



。原告董事長看到伊跟莊文忠的簽名再確認無誤後 才會叫會計撥款。世紀鋼骨公司在工地也有一個工 地主任黃俊誌也會在原證11這樣的單據上簽名，確 認被告當期的吊裝噸數。原告對世紀公司（原告的 上包）每日都會有吊裝日報表，有記載噸數，其上 有鋼骨編號及重量，故當被告提出借工資前，被告 會先去向工務所黃主任察看吊裝日報表。而借工資 單上的噸數只是大約實際噸數之7-8成，即不可能 讓被告將實際噸數可得請領之款項全部請滿等語（ 見本院卷㈡第296頁），而黃俊誌即世紀公司之工 地主任於另案即臺灣士林地方法院98年度建字第42 號民事事件審理時亦到庭證述：「世紀公司鎔銑工 地計價單是98年1月25日做的，而他的記載內容是 指97年12月15日至98年1月20日止的施工記錄，而 報表上之累計噸數是指，從施工開始至98年1月25 日止，施工噸數累計為2,642噸。而2,642噸不是實 際的完成噸數累計表，而是比例計價的噸數，而我 們的比例為實際吊裝的7成。易言之，完成1千噸， 計價單上只記載700噸。所以該計價單上的數量為 2,642噸，則其實際完成噸數應為3,774噸，我們之 所以只給7成，依工程慣例我們會留下3成的保固款 」等語；簡嘉治亦於該案件審理時證稱：「計價單 上所載扁鋼胚工地到98年1月25日的累計噸數，不 是實際的完成噸數累計表，而是比例計價的噸數， 而我們的比例為實際吊裝的7成。易言之，完成1千 噸，計價單上只記載700噸。所以該計價單上的數 量為1,330噸，則其實際完成噸數應為1,900噸，我 們之所以只給7成，依工程慣例是我們會留下3成的 保固款」等詞（見本院卷㈠第182頁）。是由上開 說明可知，原告提出之計價單數量僅為實際完工噸 數之7成，則4項工程被告之完工數量，應係以原告 主張之金額1,468萬1,056元除以0. 7，即為2,097 萬2,937元（元以下四捨五入，以下同）。 ⑶至於被告雖辯稱原告於98年1月5日短付402,500元 云云，惟查，被告此一辯稱係以98年1月5日之借工 資單記載為據（見本院卷㈠第118頁），然而，上 開借工資單記載之借款金額原告有無實際支付，與 被告工程款之計算實屬無關，原告於借款金額亦僅 記載被告借款100萬元，故被告將此部分列入工程 款，自據無據。




２、吊掛工程外之追加款部分：
被告辯稱97年3月20日電纜線槽291支、格柵鋪設25 噸、化錨M16施作46支、化錨M24施作14支部分世紀 公司已給付379,600元，原告應給付被告296,088元 ，並提出估價單影本為證（見本院卷㈢第111頁、 卷㈠第294頁），原告對於該追加工程並不爭執， 惟主張因費用未逾合約總價2%以內應由被告自行吸 收等語，本院觀之上開追加工程係屬二號空壓機房 工程，而依擇興公司與被告簽立之二號空壓機房工 程發包承攬書（見本院卷㈠第10頁）第12條確有規 定：「所衍生費用若未逾合約總價2%以內，甲方（ 擇興公司）不另給付，由乙方（被告）自行吸收」 等語，然被告承攬四件工程，每件工程均係個別工 程，故上開約定所謂合約總價應以個別契約計算。 又兩造追加工程計價方式，依附件現場吊裝工程補 充條款第2條約定：本工程倘有工程變更、追加， 依承攬書所約定之合約單價乘以追加數量為應付工 程款項等詞（見本院卷㈠第18頁），而原告向世紀 公司承包之二號空壓機房單價為3,350元，被告向 原告承包之單價為2,600元，以世紀公司已給付之3 7萬9,600元依二者比例計算（2,600/3,350），上 開追加工程原告應給付之工程款為29萬4,615元（ 379,6 00元×2600÷3350），而被告就二號空壓機 房工程可領取工程款依上開１計算應為316萬4,517 元（即338,000＋780,000＋650,000＋260,000＋13 0,000＋57,200＝2,215,200，2,215,200÷0.7＝ 3,164,5 17元），上開追加款項已逾工程總價之2% ，原告自應給付被告29萬4,615元。
３、高雄大巨蛋工程部分：
⑴原告已否認被告提出記載高雄大巨蛋工資借15萬 元，共45萬元之借工資單（見本院卷㈡第317頁 ）為真正，本院觀之上開單據，其上半部借款18 萬元及12萬元部分有記載日期3月20日，並有彭 國峰、楊昌憲之簽名，與其他借工資單上面有世 紀公司或原告員工簽名情形相同，亦符合證人楊 紹勤證稱借工資單上有其與莊文忠或黃俊誌簽名 等語情形，然上開高雄大巨蛋工資借15萬元之記 載，不僅未記載日期，亦無世紀公司或原告員工 簽名其上，自難認係屬真正，證人李瑞凰即原告 會計亦證稱大巨蛋非被告承包的工程，被告未因



大巨蛋工程向原告請款過，印象中沒有看過有寫 高雄大巨蛋有記載借支的單據，被告借支沒有分 那麼細，沒有寫該筆要用到哪裡，卷㈡第317頁 沒看過等語（見本院卷㈢第36頁反面、第40頁反 面、第41頁），被告復未提出其有施作高雄大巨 蛋工程之其他證據，則被告辯稱原告應給付被告 高雄大巨蛋工資18萬3,860元，即非可採。 ⑵至於被告雖辯稱原告之往來明細表記載97年3月 21日有借支40萬元，依借工資單記載被告僅能借 支30萬元，何可能借予40萬元，足見有高雄大巨 蛋之工資云云，惟查，原告往來明細表記載借支 40萬元，被告提出之借工資單卻記載共計借45萬 元，二者亦不相符，故借工資單記載之高雄大巨 蛋工資等語顯非真實，亦不足以之推認被告有施 作高雄大巨蛋工程。
４、綜上，被告得請求之工程款，即為4項工程2,097 萬2,937元及追加工程29萬4,615元，二者合計為 2,126萬7,552元。
㈡被告向原告借款之金額為何？
兩造對於借款金額有爭執者僅63萬4千元部分，惟此部分 係被告主張承作高雄大巨蛋之借支款項，然如前述，被告 並未承作高雄大巨蛋工程，被告此部分辯稱應非可採，則 被告借款金額，應以原告主張之1,521萬7,000元計算。 ㈢原告為被告代墊支付廠商之款項金額為何？
原告主張代墊廠商之款項共計1,220萬2,212元，並提出明 細表、匯款回條、轉帳傳票、應收帳款對帳單、應收帳款 簡要表、出貨單、責任保險單、匯款申請書、請款明細、 計價單、請款單、報價單、存入憑條存根、工作契約書、 計工表、存摺、工資表、估價單、點工名冊、日報表、統 計表、作業證明書等件影本為證（見本院卷一第221頁至 第327頁、卷二第1頁至第293頁），查： １、被告承認280萬7,666元部分，且證人李瑞凰經本院提 示原證16即本院卷㈠第221頁至第326頁，卷㈡第1頁 至第293頁，並詢問上開資料是否為代墊的資料及匯 給廠商的金額時，答稱：是的，都是伊提供的，這些 款項我們都有付款，支票的開立及交付都是伊處理的 ，支票是以信封寄給廠商等語（見本院卷㈢第40頁） ，並有對帳確認單附卷可稽（見本院卷㈢第5頁、第6 頁、第13頁、第14頁、第16頁），堪認原告此部分主 張為真正。




２、代墊擇興公司吊卡車部分，證人李瑞凰已證述未支付 一詞（見本院卷㈢第41頁），而本院觀之原告與擇興 公司簽立之讓與協議書（見本院卷㈠第49頁），其中 第2條雖記載：甲方（指擇興公司）與其下包沈建宏 先生就主契約所簽訂之工程發包承攬書（下稱次契約 ），以及甲方下包沈建宏先生因承攬次契約所需支付 之各項費用中已由甲方借支之部分，均由乙方（指原 告）概括承受，甲方則應協助乙方與下包沈建宏先生 完成次契約移轉之協議等語（見本院卷㈠第49頁）， 惟原告承受擇興公司對被告之權利應係讓與協議簽立 之前，並不包括之後，故讓與協議簽立之後原告代墊 擇興公司部分之款項即不包括在讓與協議書所指原告 概括承受範圍內，故擇興公司吊卡車吊掛部分，原告 既未支付予擇興公司，自應扣除，即項目23、32、38 、47、69、79、87、98、1 06、119、132、136共計3 70萬8,350元。
３、本件原告計算應給付之工程款係至98年1月6日止，則 98年1月7日以後之工資或工人午餐費即不應計入代墊 款項，是以，項目第131項部分（見本院卷㈡第80頁 、第81頁）即應扣除98年1月7日以後支出共計4萬2,6 25元。
４、點工工資部分（即項目43、52、90、92、107、112、 128、137），因原告並未將點工之工作報酬計入本件 工程款中，故此部分共計49萬9,198元不應計入代墊 款項，應予扣除。
５、世紀罰款部分（即項目45、重複編號之80項、101、 124、139），原告並未舉證證明此部分確屬被告應負 擔之費用，故此部分共計8萬8,000元，亦不應列入代 墊款項，應予扣除。
６、貨櫃部分（即項目77），原告並未舉證證明確屬施作 工程所需，故此部分5萬5,000元應予扣除。 ７、至於被告雖辯稱擇興公司以外自97年9月1日以後之吊 卡車吊掛應扣除2,969,300元（即項目105、113、114 、120、121、122、123至125、135、138部分）云云 ，惟前述計算被告應得之工程款並未扣除佳音公司部 分700噸，則此部分亦不應自代墊款中扣除。 ８、被告辯稱吊卡車吊掛、五金、放樣中無簽收單項目部 分、全部非被告簽名項目、部分非被告簽名項目、部 分無被告簽名項目（即項目94、27、35、37、64、65 、68、重複編號之81、重複編號之82、21、61、72、



73、84、14、60、133、97、93、104、118、59、116 ）應扣除1871,584元云云，惟查，原告已提出簽收人 員對照資料表、身分證等影本為證（見本院卷㈢第94 頁、第95頁、第98頁至第100頁），而證人李瑞凰亦 證述：這些單據都是當初許擇男批示應由被告負責的 代墊款項，因為工地的人員還是會使用不是工地本身 的材料，而是公司要用的東西，也是從五金行裡面叫 ，這部分就應該要踢掉，這部份已經不含在方才看卷 附的單據裡面等語（見本院卷㈢第40頁），則被告以 單據無其本人簽名而否認上述代墊款之真正，應非可 採。
９、綜上，原告請求之代墊款1,220萬2,212元，扣除擇興 公司吊卡車部分370萬8,350元、98年1月7日以後支出 餐費4萬2,625元、點工工資49萬9,198元、罰款8萬8, 000元及貨櫃5萬5,000元後，應為780萬9,039元。 ㈣兩造有無約定交互計算約定？
１、按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他 情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉 默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表 示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院29年度 上字第762號判例、95年度台上字第2952號、69年度 台上字第462號判決可資參照。
２、查原告雖主張代墊款部分兩造有交互計算之約定，被 告亦辯稱借款部分有交互計算之約定云云，惟各為他 造否認，查原告未按月給付被告承攬報酬，亦未於98 年1月7日前請求被告返還借款，被告復未請求原告給 付報酬等情，此為兩造所是認，然兩造未就承攬報酬 為結算及付款，暨未互為借款及承攬報酬請求之原因 不一而足，依兩造未為請求之單純沈默行為，尚無法 間接推知兩造有企圖發生承攬報酬與借款、代墊款為 交互計算之意思，故兩造主張，應均非可採。
㈤原告依借貸、無因管理、不當得利法律關係請求被告返還 借款、代墊款有無理由？
１、上述借款部分兩造不爭執法律關係為借貸關係，而如 上所述，此部分與工程款並無交互計算約定，故原告 請求被告返還借款共計1,521萬7,000元，即屬有據。 ２、另代墊款部分，其性質為何兩造固有爭執，惟本院觀 之證人李瑞凰證述：當初和被告打合約時，被告說他 沒有能力去付這些費用，請我們代墊，這些都是老闆 跟我說的，被告從第一次我們和他合作做林口工程時



，就是這個模式，材料都是由被告叫的，再由我們付 款等語（見本院卷㈢第37頁反面），被告於另案臺灣 士林地方法院98年度建字第42號事件審理時亦結證稱 ：「（被告訴代問證人：你有無請被告公司代墊款項 ）有的，因為我承攬該工程的時候，就跟被告公司談 過，系爭工程龐大，而我的資金有限，所以請被告支 援我資金調度，所以我有請被告公司代墊款項（含吊 車費用）」等語（見本院卷㈢第90頁），足見代墊款 係經兩造事前約定，應屬借貸法律關係，故原告依借 貸法律關係請求被告返還代墊款，亦屬有據。
３、承前，被告應返還原告之借款1,521萬7,000元及代墊 款78 0萬9,039元，扣除被告得向原告請求給付之工 程款2, 126萬7,552元後，被告尚應給付原告175萬8, 487元。
五、從而，原告請求被告給付100萬元及自起訴狀繕本送達30 日 之翌日即99年5月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ，洵屬有據，應予准許。
六、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行，經核均無 不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響 ，爰不一一論述，併此敘明。
叁、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39 0條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
民事第四庭 法 官 鄭佾瑩
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
書記官 李云馨