臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第50號
原 告 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 熊明河
訴訟代理人 許崑寶
鄭博仁
邱政憲
被 告 李華一
李秋霞
上二人共同
訴訟代理人 王瑩婷律師
簡維能律師
被 告 張廷昇
訴訟代理人 李國盛律師
被 告 許敬智
訴訟代理人 楊政雄律師
複 代理人 商桓朧律師
上列當事人間請求塗銷土地登記事件，本院於民國101年7月3日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告張廷昇應將其就坐落臺北市○○區○○段六小段三一七、三一九、三二０地號土地與其上同小段二八０建號建物，於民國九十九年九月三十日向臺北市大安地政事務所設定擔保債權額新臺幣叁仟伍佰萬元之抵押權登記（收件字號：大安字第二八七七七０號），及就坐落臺北市○○區○○段三小段七、七之一地號土地與其上同小段一九０五建號建物，於民國九十九年十月一日向臺北市松山地政事務所設定擔保債權額新臺幣貳佰伍拾萬元之抵押權登記（收件字號：信義字第二二一一五０號）塗銷。被告許敬智應將其與被告李華一間，以買賣為原因，就坐落臺北市○○區○○段六小段三一七、三一九、三二０地號土地與其上同小段二八０建號建物，於民國九十九年十月二十七日向臺北市大安地政事務所所為之所有權移轉登記（收件字號：大安字第三一三四八０號）、及臺北市○○區○○段三小段七、七之一地號土地與其上同小段一九０五建號建物，於民國九十九年十月二十八日向臺北市松山地政事務所所為之所有權移轉登記（收件字號：信義字第二四六五五０號）塗銷。
被告李秋霞應將其就前項不動產，以被告許敬智為義務人，於民國九十九年十月二十九日分別向臺北市大安地政事務所、松山地政事務所所為土地權利移轉請求權之預告登記（收件字號分別為：大安字第三一八三０號、信義字第二四九一０號）塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，或不甚礙於被告之防禦及訴訟之終結者，不 在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款及第7 款分別定 有明文。查，原告起訴時原依民法第87條、第244 條規定， 聲明請求被告塗銷就坐落臺北市○○區○○段6 小段317 、 319 、320 地號土地及其上同小段280 建號建物（下稱系爭 通化段不動產），及臺北市○○區○○段3 小段7 、7 之1 地號土地及其上同小段1905建號建物（下稱系爭犁和段不動 產）於民國99年9 月30日所為之普通抵押權登記、99年10月 15日所為之所有權移轉登記及99年10月29日所為之預告登記 。嗣依同一基礎事實及請求權基礎，將其聲明特定為如後開 原告主張一欄所示（詳見本院卷㈠第329 頁）。核其所為變 更，所據基礎事實均與起訴時並無二致，對於被告之防禦及 訴訟之終結亦無甚妨礙，揆諸前揭說明，自應准許，先予說 明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：訴外人王麗容於79年12月7 日邀同被告李華 一為連帶保證人，向原告借款1,725 萬元，然自87年12月7 日起即未依約清償本息，經原告實行抵押權拍賣抵押物後， 仍有不足額1,446 萬2,728 元未受清償。原告嗣就上開不足 額聲請對被告李華一核發支付命令，經本院以98年度司促字 第31685 號事件准許核發（下稱系爭支付命令），被告李華 一收受後並未異議，該支付命令因而於99年1 月14日確定， 堪認被告李華一知悉且承認上開債務存在。詎被告李華一竟 不思清償，反而先後於99年9 月30日、10月1 日分別將系爭 通化段不動產及犁和段不動產設定擔保債權額3,500 萬元、 250 萬元之抵押權予被告張廷昇，旋又於同年10月27日以買 賣為原因，將系爭通化段及犁和段不動產之所有權移轉登記 予被告許敬智，且於辦理該所有權移轉登記時，同時設定不 符常規之預告登記，限制被告許敬智未來移轉上開不動產時 ，必須徵得被告李秋霞之同意。徵諸被告李華一甫於99年9 月1 日自臺灣中油公司退休，領有高額退休金，應無以房地 設定抵押融資之必要，且被告張廷昇、許敬智就其交付借款 或買賣價金之資金流向所言又多所矛盾、不合常情等事狀， 足認被告間就前揭設定抵押權、移轉及預告登記等行為，係 通謀虛偽意思表示，又違背善良風俗，依民法第87條第1 項 及第72條規定，應屬無效。退步言，即使有效，上開行為亦
有害於原告對被告李華一之債權，原告得依同法第244 條請 求撤銷上開抵押權設定、所有權移轉及預告登記等行為。並 聲明：
㈠被告張廷昇應塗銷以被告李華一為設定義務人，就系爭通化 段不動產於99年9 月30日設定（收件字號：大安字第287770 號）擔保債權金額3,500 萬元之抵押權登記； ㈡被告張廷昇應塗銷以被告李華一為設定義務人，就系爭犁和 段不動產於99年10月1 日設定（收件字號：信義字第221150 號）擔保債權金額250萬元之抵押權登記；
㈢被告許敬智、李華一於99年10月15日就系爭通化段不動產， 以買賣為原因所為之債權行為及所有權移轉之物權行為均應 撤銷。被告許敬智應塗銷前開所有權移轉登記（收件字號： 大安字第313480號），回復為被告李華一所有； ㈣被告許敬智、李華一於99年10月15日就系爭犁和段不動產， 以買賣為原因所為之債權行為及所有權移轉之物權行為均應 撤銷。被告許敬智應塗銷前開所有權移轉登記（收件字號： 信義字第246550號），回復為被告李華一所有； ㈤被告李秋霞應塗銷以被告許敬智為義務人，就系爭通化段不 動產於99年10月29日所為之預告登記（收件字號：大安字第 31830 號，原告誤載為第318300號）； ㈥被告李秋霞應塗銷以被告許敬智為義務人，就系爭犁和段不 動產於99年10月29日所為之預告登記（收件字號：信義字第 24910 號，原告誤載為大安字第318300號）。二、被告則辯稱：
㈠被告李華一、李秋霞以：被告李華一未曾收受系爭支付命令 ，係至100年1月4日自行到院閱卷後始知悉。而在此之前， 被告李華一因單獨自母親繼承系爭不動產，故為給付其他繼 承人應繼分之金錢補償1,200萬元、清償賭債2,000萬元、贈 與子女各約200萬元及其他家庭開銷等，曾於99年9月間向被 告張廷昇借款2,000 萬元，方以名下之通化段及犁和段不動 產分別設定3,500 萬元、250 萬元之抵押權予被告張廷昇。 又為清償對被告張廷昇之負債，被告李華一遂於99年10月14 日，以總價3,000 萬元，將系爭通化段及犁和段不動產出售 予被告許敬智，並約定其中2,000 萬元價金以承擔上開對被 告張廷昇之債務方式給付。此外，因上開不動產為被告李華 一之祖產，故與被告許敬智約定買賣時，即約明被告許敬智 日後如有意出售上開不動產，應得被告李秋霞即李華一配偶 之同意，以保障被告李華一之優先購買權。綜上可見，前揭 抵押權設定、所有權移轉或預告登記行為，並非通謀虛偽， 或為侵害對原告之債權所為等語置辯。
㈡被告張廷昇以：被告張廷昇於99年9 月間借與被告李華一2, 000 萬元，故被告李華一提供其名下之系爭通化段及犁和段 不動產設定抵押予被告張廷昇。原告雖質疑被告張廷昇之資 力，然被告張廷昇除平日積蓄外，於88年1 月16日自華江高 中退休時，領有福利扶助金、退休扶助金、考績獎金、不休 假獎金等約60萬元，並有月退俸每半年發放一次21萬1,015 元、優惠存款利息每月約2 萬0,550 元、銓敘部發放之退撫 基金每半年4 萬5,096 元及子女奉養金每月亦有2 至3 萬元 等收入，被告張廷昇之配偶即李華一之妹李秀蘋亦將其所繼 承之財產、退休金、會款等款項交由被告張廷昇保管支用， 顯見被告張廷昇確有足夠資力借與被告李華一上開款項。故 原告主張上開抵押權設定行為係通謀虛偽或詐害債權云云， 誠屬無據等詞為辯。
㈢被告許敬智之答辯意旨則略以：被告許敬智係於99年10月14 日與被告李華一就系爭通化段及犁和段不動產簽訂買賣契約 ，買賣總價分別為2,800 萬元及200 萬元。被告許敬智已將 部分價金1,00 0萬元匯予被告李華一，其餘2,000 萬元，則 約定由被告許敬智承擔被告李華一對被告張廷昇之2,000 萬 元債務以為給付，故價金已全數支付完畢，並非通謀虛偽之 買賣。另被告許敬智以被告李秋霞為權利人設定預告登記， 係因上開不動產為被告李華一與李秋霞之祖產，被告許敬智 同意渠等日後有權優先購買，故為此預告登記以供保障，亦 非通謀虛偽或詐害債權行為等語。
㈣並均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠被告李華一於99年9 月30日將其所有坐落臺北市○○區○○ 段六小段317 、319 、320 地號土地（權利範圍分別為：全 部、4 分之1 、4 分之1 ）及其上同小段280 建號建物（門 牌號碼：臺北市○○區○○路2 段181 巷22號3 樓，權利範 圍全部），設定擔保債權金額3,500 萬元之普通抵押權予被 告張廷昇（收件字號為：大安字第287770號）。又於99年10 月1 日將其所有坐落臺北市○○區○○段三小段7 、7 之1 地號土地（權利範圍分別為：10萬分之51、10萬分之51）及 其上同小段1905建號建物（門牌號碼：臺北市○○區○○街 12號，權利範圍69分之1 ），設定擔保債權金額250 萬元之 普通抵押權予被告張廷昇（收件字號為：信義字第221150號 ）。此有前揭土地暨建物登記謄本及土地登記卷宗附卷可稽 （分見本院卷㈠第10頁至第17頁、第47頁至53頁、第77頁至 第83頁）。
㈡被告李華一嗣於99年10月27日以買賣為原因，將上開通化段
及犁和段不動產之所有權移轉登記予被告許敬智（收件字號 分別為：大安字第31348 號、信義字第24655 號）。此有前 揭土地暨建物登記謄本及土地登記卷宗在卷可考（見本院卷 ㈠第10頁至第17頁、第54頁至第67頁、第84頁至第101 頁） 。
㈢被告許敬智於99年10月29日另以被告李秋霞為權利人，就上 開通化段及犁和段不動產，於相同權利範圍內，辦理李秋霞 對該不動產有權利移轉請求權之預告登記（收件字號分別為 ：大安字第31830 號、信義字第24910 號）。上情亦有土地 暨建物登記謄本及土地登記卷宗為憑（見本院卷㈠第10頁至 第17頁、第68頁至第75頁、第102 頁至第109 頁）。 ㈣被告張廷昇曾於99年10月4 日、6 日、8 日，各匯款300 萬 至被告李華一之永豐商業銀行（下稱永豐商銀）敦南分行00 000000000000號帳戶內；於99年10月4 日、6 日、8 日另行 匯款600 萬元、300 萬元、200 萬元至被告李華一之土地銀 行桃園分行000000000000號帳戶內，以上匯款總額共計2,00 0 萬元。此情亦經本院向永豐商銀敦化分行調閱前揭帳戶交 易明細，且有被告李華一前揭帳戶存摺影本及被告張廷昇上 開6筆匯款之匯款交易傳票共6 紙等件在卷可稽（見本院卷 ㈠第261 頁、第192 頁至第194 頁、第195 頁至第196 頁、 第246頁至第253頁）。
㈤被告許敬智曾於99年11月1 日、11月3 日各匯款500 萬元至 被告李秋霞永豐商銀敦南分行之帳戶內，此有被告許敬智彰 化銀行北新分行00000000000000號帳戶存摺影本、匯款傳票 、被告李秋霞永豐商銀敦南分行00000000000000號帳戶存摺 影本（見本院卷㈠第179 頁至第180 頁、第278 頁至第281 頁、第206 頁至第207 頁）。
四、然原告另主張：被告張廷昇、許敬智並無借款或買受系爭通 化段、犁和段之事實，被告李華一將該等不動產設定抵押權 或移轉所有權之行為，被告許敬智為被告李秋霞預告登記之 行為，均係為協助被告李華一逃避履行對原告之債務，屬於 通謀虛偽意思表示，或亦係詐害債權行為，應為無效或得撤 銷等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點 即在於：㈠原告對被告李華一有無債權存在？㈡被告李華一 與張廷昇間有無借款之事實？抵押權設定行為是否係出於通 謀虛偽？㈢被告李華一與許敬智間有無買賣系爭通化段及犁 和段不動產之真意？㈣原告請求被告李秋霞應塗銷上開預告 登記，有無理由？㈤如認上開通謀虛偽之主張不可採，則原 告另依民法第244 條第2 項、第4 項規定訴請撤銷上開抵押 權設定、買賣暨所有權移轉及預告登記之行為，是否可採？
茲分述如下：
㈠被告李華一對原告負有1,446萬2,728元之連帶保證債務： 原告主張訴外人王麗容曾於79年12月7 日邀同被告李華一 擔任連帶保證人，向原告借款1,725 萬元，然自87年12月 7 日起即未依約繳交借款本息，經原告於92年4 月7 日向 臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請實行抵押權後，仍 有不足額1,446 萬2,728 元未獲受償，被告李華一應就上 開數額對原告負連帶保證人之清償責任一節，業於本院98年 度司促字第31685 號支付命令事件中提出擔保放款借據兩 紙、約定書及高雄地院91年度執字第31691 號執行事件分 配表等件為憑，此已經本院依職權調閱上開支付命令事件卷 宗查核無誤，堪予認定。被告李華一雖辯稱未合法收受該支 付命令云云，然本院曾向被告李華一位於臺北市○○路○ 段 181 巷22號3 樓之住所送達，雖未獲親自收受，惟送達之郵 務人員已將送達通知書黏貼於處所門首，並將該支付命令寄 存於安和路派出所等情，有戶籍謄本及送達證書附於上開支 付命令卷宗可佐，足認本件送達程序合於寄存送達之要件， 應屬合法送達，被告未舉實證，即空言指摘未見任何通知書 云云，要難採信。況被告李華一不否認其已於100 年1 月4 日自行到院閱卷，可見被告李華一至遲於該時起即應查悉上 情，則其於本案審理中始終未對原告主張之借款及連帶保證 事實為任何爭執，自應視為對該等事實自認，是原告主張被 告李華一尚欠1,446 萬2,728 元等語，應堪認定。 ㈡原告先位主張通謀虛偽意思表示部分：
1.被告李華一與張廷昇間設定抵押權之行為： 被告李華一與張廷昇就兩人設定抵押權之原因，雖均稱係因 被告李華一曾於99年9 月間向被告張廷昇借款2,000 萬元， 故由被告李華一提供名下系爭通化段及犁和段不動產分別設 定3,500 萬元、250 萬元之抵押權予被告張廷昇以為擔保等 語一致，並分別提出借據、被告李華一之存摺影本及被告上 開6 筆匯款之匯款交易傳票共6 紙等件（見本院卷㈠第26 1 頁、第192 頁至第194 頁、第195 頁至第196 頁、第246 頁 至第253 頁），證明兩人確曾於前揭時間簽訂借貸契約，並 於99年10月4 日、6 月、8 日共分6 筆匯款交付上開借款完 畢。惟查：
⑴細究兩人帳戶內資金流向，即可知被告李華一最早曾於99年 9 月29日自其臺灣土地銀行桃園分行000000000000號帳戶（ 下稱李華一土地銀行帳戶）內提領現金772 萬1,500 元（見 本院卷㈠第267 頁），翌日被告張廷昇之台新國際商業銀行 板橋分行00000000000000號帳戶（下稱張廷昇台新銀行帳戶
）內旋即出現一筆300 萬元之現金存款、再隔1 日又有一筆 700 萬元之現金存款存入（見本院卷㈠第227 頁）；嗣被告 張廷昇於99年10月4 日分別匯款300 萬元、600 萬元至被告 李華一之永豐商銀帳戶及土地銀行帳戶後，該兩筆匯款旋即 經人以現金取款方式全數領出（分見本院卷㈠第261 頁、第 267 頁），被告張廷昇台新銀行帳戶則分別於同日及翌日以 現金存入40萬0,500 元、590 萬元，合計630 萬0,500 元； 又在被告張廷昇於99年10月6 日分別匯出兩筆300 萬元至被 告李華一帳戶內後，該兩筆匯款同樣亦於翌日即遭人以現金 取款方式領出，被告張廷昇之上開帳戶則又於同日經存入現 金370 萬0,500 元。由上可知，被告張廷昇雖於99年10月4 日、6 日、8 日分別匯入6 筆款項，合計2,000 萬元予被告 李華一，如前所述，然依前揭兩人帳戶內資金相互流動情形 ，無論係相互消長之數額、時點均極為密接以觀，被告張廷 昇究竟有無實際交付借款2,000 萬元予被告李華一，抑或僅 係以特定資金重複回流，製造匯款之假象，實啟人疑竇。 ⑵再徵諸本件被告張廷昇於匯款前，每每先行存入等額或數額 相當之現金，再於翌日或數日後匯款予被告李華一之事實（ 見本院卷㈠第227 頁），與一般人於大額匯款時，通常直接 選擇於帳戶內轉帳，以避免大額現金搬運風險之作法，顯有 不同，經當庭質之被告張廷昇後，其雖陳稱：這些錢伊平日 都擺在家裡，李華一需要用錢時會提早告訴伊，伊再按李華 一要求之數額存入，之後再轉匯予李華一，不直接交付現金 予李華一，係為留存匯款紀錄等語（見本院卷㈡第71頁反面 、第72頁反面），然衡諸被告張廷昇借與被告李華一之數額 高達2,000 萬元，各筆匯款亦高達300 萬元至600 萬元不等 ，被告張廷昇陳述其平日有將數千萬元現金置於家中之習慣 一節，除已明顯有違常情外，亦與其於同次期日當庭另稱： 其於88年退休前，原為華江高中人事主任，退休前之薪資及 退休後臺北市政府發的福利扶助、退休扶助、考績獎金及會 錢等均存於富邦銀行帳戶，需要生活費時才以提款卡領出使 用，而退休金則存入臺灣銀行帳戶，都沒有領出來，因為該 筆存款得適用18 %優惠存款利率等語相反（見本院卷㈡第71 頁反面、第72頁），明顯不足採信。即使參酌證人即張廷昇 之配偶、亦為被告李華一胞妹之李秀蘋之證言：「（證人平 常會將高達1000萬的現金放在家裡？）對，1000萬薄薄的一 疊而已，我和我先生平常理財習慣都是把錢放家裡」、「不 把錢存在銀行，是因為很危險，因為老年人去銀行領錢的時 候，可能會被拍肩膀用迷魂的方式把錢調換走」等語（見本 院卷㈡第58頁正反面），亦難認為合理可信。是依被告張廷
昇匯款資金來源不明以觀，益徵被告李華一與張廷昇間應無 實際借貸之真意。
⑶且被告李華一辯稱：其向被告張廷昇借款2,000 萬元，係為 支付其他繼承人應繼分之補償金共1,200 萬元（每人400 萬 元）、清償賭債2,000 萬元、贈與子女各約200 萬元及其他 家庭開銷等支出一節，業經證人即李華一友人蕭筧波證稱： 其一直以為李華一很有錢，不知李華一在外有負債；且其只 曾與李華一一起去賭博過一次，該次不知李華一有無輸錢， 如果輸錢，可以向賭場掛帳借錢，但3 、5 天內即須歸還等 情（見本院卷㈡第56頁反面），顯不足證明被告李華一確有 積欠賭債或其他債務。又依證人李秀蘋所證稱：被告李華一 係於99年9 月29日在安和路住處親自將應繼分補償金各400 萬元交予渠等姊妹3 人，共計1,200 萬元等語（見本院卷㈡ 第57頁反面），對照被告張廷昇係於99年10月4 日始將第一 筆借款匯予被告李華一，且李秀蘋即為張廷昇之配偶，被告 李華一應無可能先向張廷昇借款以支付補償金予李秀蘋等情 以觀，更可見被告李華一辯稱借款目的包含為支付上開補償 在內云云，應非事實。再者，如被告李華一當時自身資力已 陷於如上困難，亦應無再贈與一對子女各200 萬元之可能， 被告李華一此部分抗辯，亦不合常情。此外，被告未再提出 其他證據證實上開債務或支出為真，其所言上述借款動機， 殊難採信。
⑷基上，被告李華一與張廷昇間既無借貸之事實，被告李華一 提供名下系爭通化段及犁和段不動產設定如主文第1 項、第 2 項所示抵押權予被告張廷昇之原因即不存在，堪認被告李 華一及張廷昇設定抵押權之行為，應係出於通謀虛偽意思表 示。果爾，則原告為保全其對被告李華一之債權，代位行使 債務人即被告李華一之權利，訴請第三人即被告張廷昇回復 原狀，塗銷主文第1 項所示之抵押權登記，即屬有據，應予 准許。
2.被告李華一與許敬智間之買賣暨所有權移轉行為： 被告李華一、許敬智雖提出買賣契約兩份、被告許敬智之彰 化銀行北新分行00000000000000號帳戶、李秋霞之永豐商銀 敦南分行00000000000000號帳戶存摺影本及匯款傳票兩紙， 以證明被告李華一與許敬智間確曾就系爭通化段及犁和段不 動產簽訂買賣契約，被告許敬智並已給付部分價金1,000 萬 元之事實。惟依被告李華一與許敬智簽訂之上開買賣契約所 示，渠等就系爭通化段不動產約定買賣總價為2,800 萬元（ 見本院卷㈠第168 頁）、就系爭犁和段不動產約定之總價則 為200 萬元（見本院卷㈠第174 頁），合計3,000 萬元，然
被告許敬智僅匯款1,000 萬元予被告李秋霞，其餘價金迄今 未付，被告許敬智有無履行上開買賣契約之真意，已非無疑 。被告雖辯稱其餘2,000 萬元價金係約定由被告許敬智以承 擔被告李華一對被告張廷昇所欠前揭2,000 萬元債務之方式 代替給付，並提出被告許敬智出具之承諾書1 紙為證（見本 院卷㈠第205 頁）。然衡諸被告許敬智承擔之債務數額高達2 ,000萬元，被告張廷昇竟自承其於同意由被告許敬智承擔上 開債務後，均未與被告許敬智約定清償期，甚至未曾向被告 許敬智催討過該筆款項，而理由無非係因其已退休，不需靠 這些錢吃飯云云（見本院卷㈡第72頁），實難取信。且被告 許敬智第一次僅給付1,000 萬元，亦與上開買賣契約第2 條 記載被告許敬智就通化段部分應於締約時給付1,800 萬元、 就犁和段部分則應於締約時即給付全數價金即200 萬元（見 本院卷㈠第168 頁、第174 頁）之約定不同，經質之證人即 代擬上開買賣契約之代書吳慧鈴，證人吳慧鈴僅稱：契約第2 條之內容係由其代擬，其係依慣例而擬云云（見本院卷㈡第5 5 頁反面），衡諸買賣價金給付方式及數額乃買賣契約中最 重要之事項，記載如與事實不符，可能徒增當事人履約及違 約之爭議，吳慧鈴當時如明知當事人之真意，為何刻意記載 不實，此項不實記載又與買賣慣例何干，證人吳慧鈴所言實 難採信，不足以作為被告李華一與許敬智曾約定承擔2,000 萬元事實之有利證明。尤甚者，被告許敬智於匯款予被告李 秋霞前，帳戶餘額本僅有59元，係陸續於數日內分別存入數 十萬元至三百萬元不等之現金，再於99年11月1 日匯款500 萬元予被告李秋霞，而被告李秋霞收受後，旋於該日即將上 開500 萬元以現金取款方式全數提領完畢，被告許敬智之帳 戶內則分別於99年11月1 日、2 日存入現金46萬元、414 萬 元，合計460 萬元，被告許敬智再於99年11月3 日匯款500 萬元予被告李秋霞等事實，有被告許敬智及李秋霞之帳戶交 易明細在卷可稽（見本院卷㈠第276 頁、第257 頁），被告 許敬智對於為何不直接自帳戶內轉帳，反須迂迴分多筆將現 金存入後，始行匯款之不合常態之處，並無任何合理說明， 難認原告對於此項匯款資金來源之質疑為無稽。綜上以觀， 被告李華一與許敬智形式上雖曾簽訂買賣契約，然渠等就部 分價金2,000 萬元係由被告許敬智承擔被告李華一債務之方 式給付一節，顯然不實，而已給付之1,000 萬元部分，資金 來源及去向又有違常之情形，可見被告許敬智並未如實給付 價金，再佐以被告李華一於買賣系爭不動產時已積欠原告鉅 額欠款，又以同一不動產虛偽設定前揭抵押權予被告張廷昇 如上等情，堪認原告主張被告李華一與許敬智並無買賣之真
意，而係被告李華一為逃避對原告所負債務，而與被告許敬 智出於通謀虛偽之意思簽訂買賣契約，並移轉系爭通化段及 犁和段不動產等情，洵屬有據，堪信為真。是原告代位行使 被告李華一之權利，請求被告許敬智回復原狀，塗銷如主文 第2 項所示之所有權移轉登記，為有理由。
3.被告許敬智與李秋霞間之預告登記行為：
末查，被告許敬智與李秋霞間就系爭通化段及犁和段不動產 於99年10月29日所為預告登記，內容係以被告許敬智為義務 人，預示被告李秋霞對上開不動產有所有權移轉請求權，有 上開不動產預告登記卷宗附卷可稽（分見本院卷㈠第68頁至 第75頁、第102 頁至第109 頁），可知該預告登記係以被告 許敬智為上開不動產之所有權人為前提，而今被告許敬智就 該等不動產之所有權移轉登記既應塗銷，如前所述，則被告 李秋霞前揭預告登記自失所附麗，應併予塗銷。原告此部分 請求，要無不許之理。
㈢原告先位主張既有理由，則原告備位主張民法第244 條撤銷 同上設定抵押權、所有權移轉及預告登記一節，即無庸審酌 。準此，則原告以前揭請求權基礎，於聲明第3 項、第4 項 前段有關請求撤銷被告李華一與許敬智間就系爭通化段、犁 和段不動產所為之買賣行為及所有權移轉行為一節，即無理 由，應予駁回，併為敘明。
五、綜上所述，被告李華一與張廷昇於99年9 月30日、99年10月 1 日分別就系爭通化段、犁和段不動產所為之抵押權登記行 為，及被告李華一與許敬智分別於99年10月27日、99年10月 28日分別就系爭通化段、犁和段不動產，以買賣為原因，所 為之所有權移轉行為，均係出於通謀虛偽意思表示所為，應 屬無效，原告為保全其對被告李華一之債權，代位訴請塗銷 上開抵押權登記及所有權移轉登記即分別如主文第1 項、第 2 項所示登記，為有理由，應予准許。又被告許敬智與李秋 霞於99年10月29日就系爭通化段、犁和段不動產所為土地權 利移轉請求權之預告登記，因被告許敬智就該等不動產之所 有權移轉登記應予塗銷如前所述，即因而失所附麗，應併予 塗銷，是原告請求塗銷如主文第3 項所示預告登記，亦應准 許。然原告逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前 段。
中 華 民 國 101 年 7 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 郭美杏
法 官 趙雪瑛
法 官 吳若萍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 7 月 13 日
書記官 王妤甄
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