臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第39號
先位原 告 春天戀人社區管理委員會
法定代理人 陳秀卿
備位原 告 林美玲
吳素華
陳婉玲
羅天麟
韋春明
馮香蘭
呂精焄
許子文
歐淑瑛
高林慧惠
鄭皓
劉妍灑
黃秉鈞
張弘強
葉致宏
陳振興
蔡陳素玉
湯競恒
許麗玉
游靜鈴
賴大鵬
吳瓊君
吳苾雯
王月英
王崇智
黃素珠
林秀華
徐春梅
林美雲
何數玫
王家齊
蔡腰
趙茂雄
黃怡芬
吳美霞
林宮華
葉淑娟
黃朝逢
楊美德
趙玉新
楊珮珍
陳慎川
歐碧房
黃丞菀
林玄淨
張月娟
張印竺
陳冠禎
方正忠
朱明影
彭榆林
王聰梃
陳家鋐
米牧珩
陳泔含
林書韻
諶瓊華
魯惠國
陳雲珍
鍾啟宗
林昭憲
林昭昕
劉香蘭
吳宜芬
賴宜宏
陳宣儒
林貴美
林惠美 新北市○里.
秦淑華
陳榮吉
何友淼
王文秀
汪淑萍
劉雅雯
曹佩雯
何蔡美蓮
姜宜君
林姿婷
莊凱雯
廖有騰
林簡美玉
李星儀
曾三益
張家樺
覃登科
林偉
許雪萍
汪淑芬
趙義慧
李宜穆
王玉棻
林淑華
張詩怡
魏良端
廖慧婷
高杰
吳佩霖
蔡依達
林欣弘
林徐菊妹
黃貴源
許恒嘉
吳香葵
李宜芝
張詩佩
黃重仁
黃冠文
廖吾峰
蕭忻諭
吳哲雄
陳明華
楊彩娥
周上為
鄭英喆
魏素玉
曾證賀
胡薇麗
陳思靜
廖子晴
蕭仁佐
吳興蘭
李尊棟
林景文
蕭江波
陳中全
張寶良
簡邦武
翁雯玲
林鍾郎
林堯鉅
高金蘭
梅明珠
楊紫菱
劉妍灑
吳憶萍
王國樑
葉惠先
盧欣榮
王秀如
游勝宏
鍾秋月
諶瓊華
黃壽珊
潘孝文
吳素華
王月英
林筱筠
林美容
陳秋玲
吳宜哲
潘之漢
江春蘭
周國鳳
李建森
陳奭政
程彩晴
林宮旭
鄭鴻彬
陳耀奇
詹慧玲
林孟逢
鄭相君
王煥文
陳彥米
余秋真
林錦瑞
蔡佩珍
邱美雲
吳雅龍
湯競恒
李麗娟
姚輝
林宜靜
魏郭妍伶
林欣志
鍾秋菊
李沅祐
李佳芬
詹正德
李威漢
吳伯英
溫淑貞
侯淑寬
戴瓊琳
林均泓
蔡巧明
黃素珠
金良
林庭箴
陶逸霖
公秋蓮
蔡婉如
高素珍
高萬生
林宗德
駱啟仁
何筱璇
王霞玉
陳鄭玫娟
林麗美
林碧蓮
張子芳
劉麗華
張禎敏
劉勵偉
林欣暘
楊美雪
潘孝文
林孜英
王宜婷
許韶芳
張梅蘭
蘇素雲
張坤釗
陳妍淑
黃聖文
施柏如
翁宗堯
邱朝慧
陳秀卿
陳志欽
邱謝璋
劉萍
林俊賢
林木財
王峻明
張秀玉
許子謙
張泰聞
朱玉婷
呂琍琍
高大勇
張迺吉
吳俊誼
楊錦洲
林心勇
李幼娟
陳國星
倪靜
張藹如
蕭金城
李椿鐳
王春娟
林慧伶
謝如玉
蕭行憲
林秉輝
林振緯
備位原 告 政星企業有限公司
法定代理人 陳秀卿
備位原 告 群通興業股份有限公司
法定代理人 林月霞
上列二百五十一人共同
訴訟代理人 王國慶律師
被 告 興富發建設股份有限公司
設臺北市大安區○○○路○段76號8樓
法定代理人 鄭欽天 住同上
訴訟代理人 尤志繽 住同上
張淑敏律師
賴玉山律師
李文成律師
洪瑞悅律師
上列當事人間損害賠償等事件，除備位原告陳奕圻、黃詹玉秀、
何鎮華部分於民國101年7月3日言詞辯論終結外，其餘備位原告
及先位原告均於101年6月18日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟 法第24條定有明文。本件依兩造所訂房屋土地買賣契約書第 25條，合意以本院為管轄第一審法院，故本院就本件損害賠 償等訴訟自有管轄權。
二、本件先位原告春天戀人社區管理委員會於起訴時之法定代理 人原為曾三益，嗣於民國100年7月26日經區分所有權人會議
選任陳秀卿為主任委員，且於100年8月4日經新北市八里區 公所以新北八工字第1000014159號函准予備查，並於100年8 月23日以民事陳報狀具狀承受訴訟，此有上揭函文在卷可 稽，於法並無不合，應予准許。
三、次按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分， 主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備 之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併 ）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按 其性質而持肯定說與否定說互見。惟其中原告多數的主觀預 備合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有 同一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴 訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘 受此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、 防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及 程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預 備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基 於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起。查本件先、備 位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性而非處於對立之 地位，並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，對被告之防禦 亦未生訴訟不安定之情，則原告以主觀預備合併提起本訴， 應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠被告興富發建設股份有限公司（下稱興富發公司）稱其於民 國87年取得臺北縣政府建設局核發之87八建字第534號建築 執照後，於92年起在新北市○里區○○里○段蛇子形小段第 342-16地號土地上開工興建及銷售位於新北市○里區○○路 ○段198號、200號等之「春天戀人社區」（共357戶），於94 年12月5日竣工取得使用執照，自94年底陸續辦理交屋予區 分所有權人，依被告興富發公司銷售春天戀人社區之廣告， 社區公共設施1樓包含「雙進式皇家水瀑大門廳、峇里渡假 飯店式氣派大門廳、左岸咖啡館、皇家水上LOUNGE BAR、木 琴迴旋梯、南洋風軟石步道、噴泉水舞區、皇家松柏風呂區 （男）、皇家蘭花風呂區（女）、情人VIP風呂區、加勒比 海熱帶庭園區、海角樂園親子遊戲區、荷花池、岩壁水幕庭 園區○○○○道、禪風山水庭園區」、25樓包含「 BANYANTREE空中海景游泳池、空中VI P櫃檯服務中心、箱根 水療館、阿曼水療館」等設施，並於廣告宣稱「搭個電梯即 可直達峇里島，千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，絕不對外 開放，只限主人專享」等語，致備位原告信為真實，並進而
買受春天戀人社區之房地，惟1樓之公共空間竟為「開放空 間」，且「未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法」業已於 85年6月26日廢止，被告竟以上開辦法廢止後始取得之87八 建字第534號建築執照違法興建「開放空間」計入公設面積 ，由全體區分所有權人分攤，被告隱瞞重要交易訊息，未揭 露予消費者知悉，反而以廣告宣稱諸多不可能之各項供住戶 專用之功能性設施，消費者聽信被告廣告中「絕不對外開放 ，只限主人專享」之宣傳，期待能在社區享受不受外人干擾 ，專屬於社區住戶之私人設施，並進而買受社區之房地，則 被告顯有「廣告不實」及「故意不告知瑕疵」之情形。 ㈡被告於廣告中復宣稱春天戀人社區有「峇里庭園植栽區」， 惟依竣工圖所示，該區域為「河川區域」，依法不得興建花 園，被告雖辯稱依河川區域種植規定第5條規定，其上所種 植之植栽不得高於50公分云云，然被告身為專業建築公司， 本應了解相關法令，而非在廣告中為不實宣傳後，再以法令 限制為由脫免責任。
㈢被告於廣告中又宣稱「建案之溫泉為純天然、無污染、可作 為促進健康的有機飲用水」、「為新開發的泉脈，100%純屬 私擁的資源」、「不靠人工接管、不靠人工加溫」、「可飲 用可改善腸胃的機能，中和胃酸，並具有改善痛風、糖尿病 、慢性胃炎等健康養生效果」等語，惟實際上春天戀人社區 必須安裝加壓馬達及加熱設施始能使用，且系爭社區之溫泉 可否供日常生活飲用，被告並未提出「無污染」之證明資料 ，僅能證明溫泉水質含有有機礦物質，符合溫泉相關法規之 規定而已，被告復將社區溫泉水權另售予高品公司之新建大 樓，而社區之溫泉是否具有療效、得否直接使用對消費者而 言屬決定買受之重要因素，被告既然在廣告中聲稱春天戀人 社區之溫泉有上開功能，依消費者保護法第22條自應負責， 則被告無法提供春天戀人社區之溫泉具有上開功能，誠屬以 不實廣告欺瞞消費者。
㈣再者，被告於92年3月24日申請變更起造人時，新北市工務 局同時於變更後之建築執照加註「本工程完成基樁完成0.1% 」，惟依87年至92年歷年空照圖所示，春天戀人社區之基地 地表均未曾有任何挖掘痕跡，台北市土木技師公會於92年5 月5日出具之現況鑑定報告書，依其記載及工地現場狀況照 片，亦無任何挖掘土方之情形，況依建築法第56條第1項、 臺北縣建築管理規則第21條第1項第款1款、第4項規定，主 管機關核准放驗勘驗後始能挖掘土方，被告在未經主管機關 核准挖掘之狀況下，如何能不開挖地表而能「打樁」並且「 基樁完成0.1%」？且訴外人同普建設股份有限公司（下稱同
普公司）因未經11筆土地所有權人同意下即將合建契約權利 轉讓予被告，遭土地所有權人對被告提起民事、刑事訴訟， 縱使被告稱已與土地所有權人和解（93年7月6日、93年12 月31日始簽訂「協議書」和解），亦無解於被告在88年3月2 日尚未開工之狀態，更遑論被告遲至92年3月13日，始經主 管機關同意將基地縮減為343-2、343-8、344-1、342-16等 4筆土地。因此，被告雖辯稱春天戀人社區係以「未實施容 積率管制地區綜合設計鼓勵辦法」設置開放空間，惟被告所 據以興建之「捌柒八建字第伍参肆號建築執照」，業已因逾 期未開工，依建築法第54條規定已作廢，被告自應負擔物之 瑕疵擔保責任。
㈤為此爰依民法第359條、第360條、第365條第1項、第184 條 、消保法第22條規定提起本件訴訟，並為：⒈先位聲明：被 告應給付先位原告70,244,100元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息；先位原告願供擔保， 請准宣告假執行。⒉備位聲明：被告應給付備位原告70,244 ,100元，依其所占起訴狀所列備位原告房屋面積比例計算之 請求金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息；備位原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠本件係春天戀人社區住戶與被告間關於買賣之爭議，並非社 區大樓之管理事項，故先位原告春天戀人社區管理委員會對 此並無當事人適格，應予駁回。
㈡又被告於系爭春天戀人社區建案之廣告平面圖上明載「本平 面圖僅供參考，實際已交屋狀況為主」，購屋臨時證明單上 附帶約定欄第3條亦記載「有關雙方買賣條件，以買賣契約 書為準」，兩造買賣契約書上第1條、第24條更已載明「本 契約於簽訂前業經甲方（買受人）攜回審閱5天以上」、「 雙方暸解並同意本房地暨停車空間之各項買賣條件、標的物 內容、範圍及乙方（興富發公司）之銷售人員、簽約經辦人 員承諾事項均已明列本契約書中，一切權利及義務皆以本契 約書約定為準，口頭約定不生效力」，故本件廣告僅可認為 具有要約引誘之性質，當非成為契約內容之一部。 ㈢且依本件兩造所簽訂之「房屋土地預定買賣契約書」第8條 第2項、第24條以及購屋臨時證名單附帶約定欄第3點均已約 定廣告內容僅供參考，實際以雙方所簽訂房屋土地預定買賣 契約書內容為準，且被告已於銷售房屋現場放置春天戀人社 區經工務局核定之建照工程圖說供客戶觀看，圖說上並未包 含25樓游泳池及1樓各項溫泉會館公共設施，銷售現場房屋 模型及樣品屋均無25樓游泳池之設置，而廣告傳單僅為要約
引誘，難為雙方據以循訟之佐證，備位原告既受系爭建案溫 泉、泳池吸引而購買房地，理應對買賣契約附圖三所示為花 圃而與廣告傳單上設計之記載不同產生懷疑，縱非專業建築 人士亦可發覺，應認買受人於購屋時已明瞭上開部分係經由 二次施工之違法建物，形同買受人願意承擔購買之風險。再 者，原告雖稱被告之廣告內容影響其等購置系爭房地之直接 動機，惟此與廣告文宣是否列入系爭買賣契約約款仍屬二事 ，自非能遽認兩造卻有明示或默示合意將廣告文宣內容列入 買賣契約中。至備位原告張弘強與被告之買賣契約上固然有 「本案廣告文宣視為合約之一部分」，然其餘備位原告與被 告之買賣契約上並未有相同之記載，自不能比附援引；況被 告已依廣告文宣內容施作各項公共設施，並於95年7月將公 共設施點交予先位原告即春天戀人社區管理委員會，自難認 被告有何廣告不實情事。
㈣縱認系爭廣告內容為買賣契約之ㄧ部，惟被告就公共設施已 施作10183.08㎡（即3080坪），扣除開放空間1432.91 ㎡（ 433.45坪）後，尚餘2646.55坪，與廣告文宣內容「千坪峇 里島…」並無不合，且所謂「絕不對外開放，只限主人專享 」、「搭個電梯直達峇里島」係指住戶可搭乘電梯直達2樓 至25樓專屬公共設施部分。至部分峇里水上花園、戀人棧道 、大碗公VIP風呂區、禪風山水庭園等四項雖屬開放空間範 圍，惟被告依建築技術規則第288條第2項規定，基於安全管 理需要，將春天戀人社區之開放空間周圍設置圍籬，並於開 放空間告示牌註明開放時間為「早上8時至晚上22時」，其 餘時段則屬春天戀人社區住戶專享，可見社區住戶亦同意將 「開放空間」做「某程度開放供公眾使用」以及「某程度之 主人專享」，且上開四項公共設施所占全部開放空間之面積 比例甚微，依民法第354條但書規定，因無關重要不得視為 瑕疵。另就「左岸咖啡館、南洋風軟石步道、噴泉水舞區、 皇家松柏風呂區、皇家蘭花風呂區、加勒比海熱帶庭園區、 海角樂園親子遊戲區、岩壁水幕庭園區、峇里庭園植栽區」 等數項開放空間公共設施，訴外人鴻慶廣告公司所製作之廣 告並未指明上開項目屬於住戶專享，被告自無廣告不實之情 形可言。
㈤況先位原告前於96年7月25日委託永然聯合法律事務所⑺ 永然法一字第0550號函通知被告，就春天戀人社區之瑕疵與 先位原告協商，被告並於協商後以96年8月31日興業函字 第173號信函通知先位原告，依台灣自來水股份有限公司第 12區管理處於97年7月9日之台北12業字第097000 61920號函 以及臺北縣政府工務局97年8月14日北工建字第0970554161
號函，表示同意被告於25樓設置游泳池，惟須經區分所有權 人會議依公寓大廈管理條例第11條第1項、第32條規定通過 後始能變更，被告立即通知先位原告請其備妥區分所有權人 會議相關文件以便被告向台北縣政府提出申請，被告甚至於 98年3月間另以存證信函通知原告，表示基於道義，願協助 春天戀人社區將25樓花圃辦理變更為合法游泳池，惟原告仍 置之不理，因原告拒不配合提出相關文件配合辦理變更手續 ，以致被告迄今無法向自來水公司提出用水變更手續，益明 被告並非立約支出即無為該項給付之意，25樓花圃無法變更 為游泳池自不可歸責於被告。
㈥其次，春天戀人社區之溫泉廣告所稱之「不需人工接管」、 「不需人工加溫」，係指被告於基地內開挖取得之溫泉用水 ，主管機關因此核發水權證書，不同於北投地區之溫泉住宅 須靠接第三人之溫泉管線之意，且溫泉出水口位置亦位於社 區基地內，迥異於北投地區因住宅距離出水口往往數公里之 遠，須加裝加溫設備始能享用，而春天戀人社區因溫泉井出 水口溫度已高達59.3度，倘由出水口直接出水至住戶端使用 ，自然無庸加溫；至於目前在社區儲水槽之保溫設備，係被 告為提升社區住戶使用便利所設置，以免住戶因未即時使用 而造成溫泉降溫流失無法使用，倘春天戀人社區住戶認為不 須使用加溫設備，當可將之拆除不予使用，自無使用加溫設 備而耗費電量及設備維修之問題。
㈦另查，系爭廣告雖以「相較於一般只能浸泡不能引用的硫磺 泉而言，不僅在北台灣少見，並且還可作為促進健康的有機 飲用水」、「藉由引用適量的溫泉而促進健康，一般硫磺泉 則不宜」，廣告目的係在區別本案溫泉與一般硫磺泉之不同 ，且說明本案溫泉倘「適量飲用」始有促進健康效果，並引 用日本國溫泉法第13條、第14條，以及長野縣藥劑師公會「 溫泉分析書」、「溫泉分析書別表」、嘉德環境科技股份有 限公司溫泉標準檢測報告、日本登錄分析機關登錄證之記載 ，說明春天戀人社區溫泉之泉溫為59.3℃，總溶解固體量、 碳酸氫根離子（含其他鹵族離子）符合溫泉標準，以及依國 內交通部觀光局「全國溫泉觀光會議專刊」、海岸巡防總局 「臨海通訊」、行政院國家科學委員會文獻、國軍北投區醫 院家庭醫學科主任陳家勉醫師所撰文章，藉由吸入溫泉蒸氣 之溫泉療法可改善過敏性支氣管炎、哮喘、慢性喉炎等呼吸 器官疾病，倘飲用更可改善慢性消化疾病、慢性便秘等問題 ，並非憑空杜撰，自無廣告不實之處。
㈧原告復稱被告未經區分所有權人同意即高品公司於相鄰「天 泉」工地開挖溫泉，影響春天戀人社區溫泉水質以及非廣告
所稱「唯一溫泉」云云，惟被告係於92年6月6日核准開發溫 泉，而高品公司則於93年4月13日提出溫泉水權申請，斯時 被告仍未辦理水權登記，因此不符水利法第32條要件，經臺 北縣政府現勘過後發現兩開發案井距過近，為避免日後發生 糾紛，乃於93年5月4日、同年6月11日邀集相關單位共同協 商，請被告及高品公司互相提出溫泉同意書予對方，被告因 此於93年7月12日出具溫泉同意書予高品公司，此有臺北縣 政府水利局97年11月7日北水資字第0970699885號函足稽， 且開發井及水權登記為被告所申請，僅有被告始能行使同意 權，被告即無廣告不實情事。
㈨準此，被告既已於95年6月17日將春天戀人社區大樓之建築 圖、水電圖、機電設備使用手冊、設備移交清冊等文件交付 予時任春天戀人社區管理委員會主任委員郭正典，郭正典並 代表先位原告於95年7月1日辦理公設點交手續，足見原告等 均早已知悉一樓開放空間及25樓游泳池屬二次施工等瑕疵情 事，係於取得使用執照後始施作完成，且依買賣契約書第8 條第2項、第24條第1項、附件三等文字所事，足令備位原告 於購買時易於察知系爭社區之原始設計，並於銷售現場充分 揭露上開資訊，復由銷售人員主動誠信告知，備位原告購買 系爭社區房地時，既已於房屋土地預定買賣契約書第1條項