分配表異議之訴
臺灣臺北地方法院(民事),重訴字,100年度,1288號
TPDV,100,重訴,1288,20120727,2

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 100年度重訴字第1288號
原　　　告　花旗(台灣)商業銀行股份有限公司
法定代理人　管國霖
訴訟代理人　賴盛星律師
被　　　告　曹睿華(即曹占華).
　　　　　　周雍華
共　　　同
訴訟代理人　侯冠全律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國101年6月26日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告周雍華就被告曹睿華（即曹占華）所有坐落臺北市○○區○○段三小段七七三號土地，應有部分四百六十五分之三十一，及其上同小段一○九五建號即臺北市○○區○○路四段一百四十五巷二十二弄六號五樓房屋所有權全部，於民國八十六年十一月二十四日設定登記之第二順位新臺幣伍佰萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告周雍華將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。本院九十九年度司執字第一一九六五三號清償債務強制執行事件於民國一百年十一月十八日作成如附件一所示之分配表，其中次序六所列應繳庫之執行費新臺幣肆萬元，及次序八所列第二順位普通抵押權本金新臺幣伍佰萬元及利息壹佰捌拾捌萬肆仟玖佰肆拾玖元，均應剔除，不列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張：
㈠於民國96年間，原告（台灣）商業銀行股份有限公司與訴外 人華僑商業銀行股份有限公司（下稱華僑銀行）業經行政院 金融監督管理委員會同意許可合併，華僑銀行為消滅銀行， 原告為存續銀行，而取得華僑銀行對被告之債權。原告於99 年12月15日，持臺灣高雄地方法院於89年3月27日核發予華 僑銀行之88年度執字第5440號債權憑證為執行名義，向鈞院 民事執行處聲請就被告曹睿華（原名曹占華，於92年8月28 日更名，下稱曹睿華）所有財產為強制執行，鈞院民事執行 處以99年度司執字第119653號清償債務強制執行事件（下稱 系爭執行事件），將被告曹睿華所有坐落臺北市○○區○○ 段3小段773號土地，應有部分465分之31，及其上同小段 1095建號即臺北市○○區○○路4段145巷22弄6號5樓房屋所 有權全部（下稱系爭房地），暨上開房屋頂樓增建部分拍賣



，拍賣所得價金合計1,202萬2,288元，並經鈞院民事執行處 於100年10月25日製作分配表，將被告周雍華就被告曹睿華 所有系爭房地於86年11月24日設定登記之第二順位普通抵押 權（下稱系爭抵押權）之本金500萬元及執行費4萬元列入優 先分配（利息則未列入分配）在案。惟因被告周雍華所設定 之抵押權為普通抵押權，且定有存續期間（自85年1月15日 至87年6月14日），而迄本件執行法院製作分配表之日止， 被告周雍華除於聲明參與分配時，曾提出他項權利證明書及 抵押權設定契約書影本，另於100年9 月8日提出債權計算書 外，並未見被告周雍華就該抵押權所擔保之債權，提出任何 證明文件，故原告認被告周雍華之第二順序普通抵押權所擔 保之債權不存在，乃於100年11月2日依強制執行法第39條之 規定，對該分配表聲明異議。嗣鈞院於100年11月10日將上 開分配表更正，改將被告周雍華之本金500萬元全部及自95 年4月21日起至100年8月16日止之利息188萬4,949元全部列 入分配，於該分配表附註三仍載「債權人周雍華（即第二順 位抵押權人）設定普通抵押權新臺幣（以下同）500萬元… 。另債權人應於提出抵押權設定契約書、他項權利證明書及 債權證明正本到院後，始得領款。」等語，仍未見被告周雍 華提出其債權確係存在之證明文件，況被告周雍華設定之第 二順序抵押權，於土地及建物登記謄本上，並未有利息之記 載，依法不生效力，故原告仍對該更正之分配表具狀聲明異 議。鈞院民事執行處於100年11月18日另行製作如附件一所 示更正分配表，惟被告周雍華受分配金額仍未更正，並通知 原告應自分配期日起10日內提起分配表異議之訴，為此爰依 強制執行法第41條第1項規定，提起本件訴訟。 ㈡依最高法院69年度台上字第35號及70年度臺上字第1488號判 決意旨，抵押權基於其從屬性，必須其主債權有效存在時， 始生效力，尚不能因有抵押權設定登記，即謂其所擔保之債 權必然存在。而本件被告曹睿華與周雍華間就系爭房地，雖 曾於86年11月24日在臺北市古亭地政事務所辦妥第二順序普 通抵押權500萬元設定登記，惟依前項說明，仍應以被告周 雍華對被告曹睿華有債權存在為前提，否則被告周雍華就系 爭房地所設定之普通抵押權即失所附麗。況依該登記簿所載 ，系爭抵押權為普通抵押權，乃係就特定之債權所設定，必 先有債權存在，基於其從屬性，其抵押權始能有效成立，且 系爭抵押權所登記之存續期間為自85年1月15日起至87年6月 14日止，則必以發生在上開存續期間內之債權，始在系爭抵 押權所擔保之範圍。而依被告間於86年11月10日之抵押權設 定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄，其第2點載「本



抵押權設定係為購置本不動產價款之擔保」，則依上開文義 ，系爭第二順序抵押權之設定既在作為購置系爭房地買賣價 款之擔保，依常理判斷，此種抵押權之設定應係出賣人在買 受人付清全部價金前，先將買賣標的所有權移轉在買受人名 下，供買受人向金融機關貸款，以貸得之款項作為部分買賣 價金之支付，但因買受人尚未付清全部價款，出賣人為確保 其買賣價金得以清償，乃設定次順序之抵押權以為擔保，故 此項抵押權設定通常係存在於出賣人與買受人間。惟被告曹 睿華係於85年9月9日向第三人蔡信德購買取得系爭房地之所 有權登記，並於同日將系爭房地設定第一順位最高限額540 萬元抵押權予訴外人臺北市木柵農會，而被告間所設定之系 爭第二順序抵押權之存續期間則登記為「自85年1月15日至 87年6月14日」，當時被告曹睿華尚未購買系爭房地，如何 作為買賣價金之擔保？且依其抵押權設定契約書之日期（86 年11月10日），係在取得被告曹睿華登記為系爭房地所有權 人1年又2月之後，又如何能認系爭抵押權之設定係為購置系 爭房地價款之擔保？更何況截至系爭房地拍定為止，並未見 被告周雍華基於債權人地位對被告曹睿華追償或行使抵押權 ，顯見被告周雍華並未積極追討，此與一般債務人於屆期未 清償債務時，債權人為確保其債權，自必就系爭房地積極行 使抵押權以資受償之社會常情不合；甚至於本件強制執行事 件中，被告周雍華之債權計算書，亦未見被告周雍華提出債 權證書；再依被告周雍華前開陳報狀之附表債權計算書，其 上欄（載有年利率8%、5%、3%）所計算每一下年度之利息金 額，係按歷年所累計之利息全部滾入原本再計算利息之按複 利計算，致有違反民法第207條第1項規定之情事，而下欄（ 未載有年利率），則全部又改按本金500萬元依年息3.65%計 算，則倘被告曹睿華與周雍華間確有債權存在，且有利息之 約定，其利息計算又豈會發生如此南轅北轍之情事？又依被 告周雍華之債權計算書所載，其計息起日為88年11月26日， 則被告周雍華所主張之借款日期顯然發生在系爭抵押權所登 記之存續期間屆滿以後，則縱有此項債權，惟依法顯然不在 系爭普通抵押權所擔保之範圍。故依上開間接事實，自足以 證明本件被告周雍華對被告曹睿華之債權，自始即不存在。 又按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決除去之者而言（最高 法院52年臺上字第1240號判例意旨參照），本件被告周雍華 對被告曹睿華之債權是否存在，將影響原告以普通債權人之



地位聲請強制執行拍賣被告曹睿華所有系爭房地所得受分配 之金額多寡，而此種不安之狀態即得以本件確認債權不存在 之判決除去之，故原告有即受確認判決之法律上利益存在， 自得提起本件確認之訴，爰提起確認被告曹睿華與周雍華間 之系爭抵押權所擔保之債權500萬元不存在。 ㈢又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無擔保之債權存在， 抵押權即無由成立，本件被告周雍華就系爭房地縱曾辦妥抵 押權設定登記，惟依前項所述，被告周雍華於所登記之抵押 權存續期間屆滿後，從未對被告曹睿華行使權利之事實，且 其債權計算書有關利息計算方式又如此南轅北轍，在在足以 證明被告周雍華對被告曹睿華之債權不存在。且本件被告曹 睿華原係擔任訴外人和俞企業股份有限公司（下稱和俞公司 ）向與原告合併前之華僑銀行借款之連帶保證人，該和俞公 司之借款自86年10月6日起即陸續屆期未清償(該借款利息繳 納至86年11月20日或同年月22日)，經與原告合併前之華僑 銀行取得鈞院87年促字第341號支付命令後，因聲請執行無 法完全受清償，由臺灣高雄地方法院發給88年度執字第5440 號債權憑證在案，而被告曹睿華、周雍華間則於86年11月24 日辦理系爭抵押權設定登記（距借款人和俞公司最初未繳納 利息之日期「86年11月20日」僅隔四天而已），足見被告間 就系爭抵押權之設定，顯係被告曹睿華於和俞公司無法清償 債務後，為避免其財產遭原告聲請強制執行，而與被告周雍 華為通謀虛偽所為之意思表示，依民法第87條之規定，該抵 押權之設定登記即應自始無效。就抵押人即被告曹睿華而言 ，原得依民法第767條第1項之規定，本於所有權妨害除去請 求權除去系爭抵押權之設定登記，惟因被告曹睿華從未請求 周雍華塗銷系爭第二順位抵押權設定登記，被告曹睿華顯有 怠於行使權利之情事，則原告自得依民法第242條前段之規 定，代位被告曹睿華請求被告周雍華塗銷系爭抵押權設定登 記。又被告周雍華就系爭房地之抵押權雖已因拍定而塗銷， 惟因該抵押權登記依法無效，參諸最高法院73年臺上字第26 96號判例「抵押權設定行為為詐害行為時，其抵押權雖嗣後 因抵押物拍賣而消滅，破產管理人仍得行使撤銷權，俾使返 還基於抵押權所為拍賣而得之價金，以保全債務人共同擔保 。」意旨所示，於抵押物經拍定並塗銷抵押權登記後，為使 返還基於抵押權所為拍賣而得之價金，以保全債務人共同擔 保，原告自得代位債務人曹睿華提起請求塗銷系爭抵押權登 記之訴，爰提起本件訴訟如聲明第2項所載。
㈣再被告周雍華就系爭房地，雖曾辦理第二順位抵押權500萬 元設定登記以為擔保，惟因被告周雍華對被告曹睿華之債權



自始不存在，且其等間抵押權之設定係因通謀虛偽之意思表 示而無效，其抵押權設定登記應自始無效，有如前述，則依 法被告周雍華即無從以第二順序抵押權人之身分優先受償。 是鈞院民事執行處於100年11月18日所製作如附件一所示更 正分配表，其中次序6所列被告周雍華行使抵押權應繳庫之 執行費4萬元，及次序8所列被告周雍華以第二順序抵押權所 受優先分配本金500萬元及利息188萬4,949元，合計688萬4, 949元，於法顯屬無據，依法即應予剔除，爰提起本件訴訟 如聲明第3項所載。
㈤又系爭執行事件分配表將被告周雍華之第二順序抵押權受分 配金額予以剔除後，具有優先受償權之臺北市稅捐稽徵處文 山分處之土地增值稅、原告之執行費、第一順位抵押權人臺 北市木柵區農會之執行費暨優先債權本息均已全部受償，此 外並無其他債權人聲明參與分配，而原告之債權本息合計為 2,320萬0,679元，惟僅受分配361萬9,613元，尚有1,958萬 1,066元未受分配，則被告周雍華所受分配之692萬4,949元 （含應繳庫之執行費4萬元及第二順位抵押權優先受償之688 萬4,949元），即應全部分配予原告以資受償，爰提起本件 訴訟如應受判決事項聲明第4項所載。
㈥又再退步言，如被告周雍華對被告曹睿華確有500萬元之債 權存在，被告間所設定第二順位抵押權為有效存在者，因被 告周雍華就該500萬元之利息部分並未辦理登記，參諸最高 法院63年度台上字第1194號民事判決意旨「抵押權人得就抵 押物賣得價金優先受償者，應以已為抵押權登記為準，而非 決於抵押權議定契約之記載如何。」，另參酌台灣高等法院 暨所屬法院63年度法律座談會民事執行類第1號研究意見所 載「我國民法既就不動產物權規定非經登記不生效力，則擔 保債權的範圍亦非經登記，不能獲得物權的保障。蓋民法第 758條所定：『不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪 失及變更者，非經登記不生效力。』乃物權法的基本原則， 如非另有法律明文可據，自難輕易排除其適用。而民法第 861條固然規定抵押權擔保之範圍為原債權、利息、遲延利 息及費用，但其規定目的，只為補充當事人立約時意思表示 之不足，並非旨在排除民法第758條規定的適用。如果利息 部份可以無需登記而逕具物權效能，則第三人等勢必無從知 悉抵押物上之物權負擔至於如何程度。如至抵押權實現時始 發現尚有鉅額利息，亦須自抵押物優先取償，則對於設定在 後之他抵押權人或普通債權人，必極為不利；依此推演，將 無人願意設定順位在後之抵押權，亦無人願與抵押物所有人 交易而成為普通債權人。過分保障抵押權人之結果，反致有



損抵押物所有權人的經濟地位，妨礙其他交易的安全，顯非 立法本意。又民法第861條，將利息、遲延利息等項與原債 權並列，則原債權尚且要依登記而獲得抵押保障，則利息等 項除另有法律依據，當然亦非經登記，不得主張享受物權擔 保的效果。…從而未登記之利息，自不能就抵押物優先取償 。」，是聲請強制執行拍賣抵押物，其未經登記之利息及違 約金，自不得就抵押物賣得之價金，一併優先受償。則鈞院 前開更正後之分配表，將被告周雍華之利息計188萬4,949元 列入分配，於法亦屬無據，亦應予以剔除，由原告及被告周 雍華按債權比例為分配，併說明之。
㈦並聲明：
⒈確認被告周雍華就被告曹睿華所有系爭房地，於86年11月 24 日設定登記之第二順位500萬元普通抵押權所擔保之債 權不存在。
⒉被告周雍華應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。 ⒊鈞院99年度司執字第119653號清償債務強制執行事件於 100年11月18日作成如附件一所示之分配表，其中次序6所 列應繳庫之執行費4萬元，及次序8所列第二順位抵押權本 金500萬元及利息188萬4,949元，均應剔除，不列入分配 。
⒋前項剔除部分，被告周雍華所分配之金額比部改由原告受 分配。
㈧對被告抗辯之陳述：
⒈本件原告係因被告周雍華於鈞院99年度司執字第119653號 強制執行事件中，僅提出他項權利證明書及抵押權設定契 約書影本，並未就系爭抵押權所擔保之債權提出任何證明 文件，且審酌前開抵押權設定文件，亦有多處有違常理之 處，乃提起本件訴訟，請求確認被告間系爭抵押權所擔保 之債權不存在，並非依民法第184條規定為侵權行為之主 張，是被告等所為之時效抗辯，自屬無據。
⒉參照最高法院42年度台上字第170號及28年度上字第11號 判例意旨，本件自應由被告周雍華應就系爭抵押權所擔保 之債權存在之事實，負舉證責任，亦即被告周雍華應舉證 證明其確有將該500萬元借款交付與被告曹睿華之事實， 否則被告即應受敗訴之判決。而被告曹睿華係於85年8月9 日買受系爭不動產，並於同年9月9日為所有權移轉登記， 惟本件被告間之抵押權設定契約書載「本抵押權設定係為 購置本不動產價款之擔保」，權利存續期間亦載為85年1 月15日至87年6月14日，則系爭抵押權所擔保之債權發生 時間既早於被告曹睿華買受系爭不動產之時間，足見被告



曹睿華稱係為購買系爭不動產而向被告周雍華借款並設定 抵押權者，顯與事實不符，且系爭抵押權僅為普通抵押權 ，基於抵押權之從屬性，其必先有一確定債權之存在，抵 押權始能有效成立，乃被告間之系爭抵押權尚設有權利存 續期間之約定，亦顯與常情不符，更何況縱令系爭抵押權 係擔保系爭不動產之購屋款項，於被告曹睿華85年9月9日 取得系爭不動產之所有權後，被告遲於86年11月24日始設 定登記系爭抵押權，亦顯與經驗法則有違，乃被告不僅無 法提出系爭債權存在之證明文件，亦無法說明前開不合常 理之舉，逕泛稱系爭債權確係存在，顯未盡其舉證責任。 ⒊本件與原告合併前之華僑銀行業已對訴外人和俞公司取得 支付命令，其上並明載借款期間及各利息起息日，顯見和 俞企業之借款自86年10月6日起即陸續未清償，乃被告未 見及此，逕謂原告未就前開事實舉證，顯屬無據，且被告 係於86年11月10日始簽立抵押權設定契約書，縱令係先於 和俞公司最初未繳息日（86年11月20日），亦係後於和俞 公司陸續發生欠款之情事，被告竟稱其抵押權設定登記時 間僅係因作業時間而恰巧在和俞公司欠款之後4日云云， 顯屬無據，且其亦未能解釋為何於購屋債權發生1年又2月 後始為系爭抵押權之設定登記，顯見被告間系爭抵押權所 擔保之債權確係不存在。
⒋被告曹睿華於81年6月17日即擔任和俞企業有限公司之董 事，並與訴外人曹浡華於83年1月14日起即列為和俞企業 有限公司向與原告合併前之華僑銀行借款申請書之連帶保 證人，且於和俞企業有限公司變更為股份有限公司組織後 ，被告曹睿華另於86年6月16日在保證書上簽名，擔任和 俞公司向華僑銀行借款之本金最高限額1,400萬元之連帶 保證人，而和俞公司向華僑銀行之借款自86年10月6日起 即續到期無法清償，其所簽發之2支票自86年10月7日連續 發生退票之情事（按和俞公司之借款，於86年11月24日被 告曹睿華提供系爭房地設定第二順位抵押權予被告周雍華 之前，其已到期而未清償之本金合計為327萬0,816元）， 被告曹睿華既為和俞公司之連帶保證人，復自81年起即擔 任和俞公司之董事，對和俞公司於86年10月7日發生退票 及和俞公司營運不佳等情形，自無可能諉為不知。又和俞 公司自86年10月6日起陸續發生支票退票情形，與原告合 併前之華僑銀行為協助和俞公司能繼續經營，乃應其申請 ，就其購料週轉融資貸款，於86年11月6日以（86）僑銀 三民營字第112號函，向行政院中小企業信用保證基金申 請展期後協議分期攤還，詎連帶保證人即被告曹睿華不但



藉詞不提供名下系爭房地設定抵押權予原告，反竟利用申 辦分期攤還期間空檔，於86年11月10日簽立抵押權設定契 約書，將本案系爭不動產設定抵押權500萬元予被告周雍 華，由此可見，該500萬元抵押權乃臨時為躲避債權人之 追償而設定，實際該抵押權所擔保之債權並不存在。且被 告間之系爭抵押權設定契約書日期雖記載為86年11月10 日，惟仍係在和俞公司借款陸續到期未能依約清償債務之 後，且依古亭地政事鍪所所檢附申請抵押權設定登記之附 件，其中被告曹睿華之印鑑證明係由臺北市文山第一戶政 事務所於86年11月20日所核發，被告於86年11月22日始向 古亭地政事務所提出設定登記申請，古亭地政事務所則於 86年11月24日完成登記，距被噹申請日期借2天即完成登 記，足見被告辯稱申請抵押權登記更是早在86年11月10日 ，只不過申請核准需要時間，故登記生效日方在86年11月 20日之後云云，與事實完全不符。被告無法就其有金錢借 貸之事實提出任何證據以為證明之情形下，被告曹睿華於 和俞公司發生退票及不能清償債務之後，始提供系爭房地 設定抵押權與被告周雍華，其間為通謀虛偽意思表示，至 為明確。被告稱係原告臆測之詞，自不足採。
⒌被告曹睿華係於85年8月間，以總價830萬元，向訴外人蔡 信德購買系爭房地，付款方式分為4期：於簽約時付100萬 元，用印時（85年8月5日以前）付150萬元，於土地增值 稅及契稅單核下後5日內給付80萬元（按土地增值稅由蔡 信德於85年8月23日繳納），尾款於銀行貸款核撥後一次 付清。而依一般經驗法則判斷，購置自用住宅，如購屋人 未有任何自有資金，自無可能全部均以借貸資金購買。依 被告曹睿華與賣方蔡信德簽立之不動產買賣契約書約定付 款流程觀之，於辦理所有權移轉登記前，被告曹睿華支付 予賣方之價金合計為330萬元，故該330萬元自無可能全部 均係向他人借貸之款項支付。更何況該不動產買賣契約書 系於85年8月間簽訂，依經驗法則判斷，被告曹睿華自無 可能85年1月起即向被告周雍華借款用以購置系爭房地， 另參諸臺北市木柵區農會徵信報告表所載，被告曹占華之 年收入為105萬元，而其年度支出約為50萬元，另依其審 查意見所載，該借款之連帶保證人被告曹睿華之前配偶張 國瑾年所得約有50萬元，則被告曹睿華一家之年收入總計 約155萬元，於扣除年度支出約50萬元後，仍有約100萬元 之餘額，則被告曹睿華自無可能全無自備款即購入系爭房 也，要無疑義。從而，被告所辯被告曹睿華向被告周雍華 借款購買房屋行為，當時是指早於85年8月9日以前之借款



之行為，故被告設定普通抵押權之起始日期為85年1月15 日起云云，顯非事實。另依臺北市木柵區農會核貸資料， 木柵區農會係於85年8月24日作成徵信報告表，經木柵區 農會核准於85年9月16日貸放之金額為450萬元，則上開自 備款330萬元加計木柵區農會之貸款後合計為780萬元，亦 即於加計貸款後，被告曹睿華購屋價款不足額為50萬元， 而依木柵區農會之審查意見所載，該貸款係分240期，前 2年共24期僅繳納利息，應216期本利平均攤還，而參以系 爭房地拍賣時，木柵區農會所呈報之債權本金仍有135萬 6,767元，足證被告曹睿華係分期攤還，並未提前償還借 款，故被告曹睿華亦無可能以向被告周雍華借取之款項償 還向木柵區農會之貸款，亦屬明顯。
⒍又依一般民間習慣，抵押權設定登記係按本金加20%計設 定，則縱依被告所辯，被告周雍華對被告曹睿華有借款債 權存在屬實者，被告周雍華之債權本金並未超過420萬元 。且被告曹睿華於85年8月間向訴外人蔡信德購置系爭房 地時，其買賣價金為830萬元，於2年後（按被告間抵押權 登記之存續期間，係自85年1月15日起至87年6月14日止） 加上房價上漲，於扣除木柵區農會之貸款450萬元後，系 爭房地價值餘額清償被告周雍華之債權，仍綽綽有餘，自 無被告所辯當時房價並不高，徒使第一順位抵押權人受償 ，被告周雍華徒使為人作價，其債權反而失去系爭房地之 擔保之情事。又原告於99年12月14日即向鈞院民事執行處 聲請調卷拍賣被告曹睿華所有之系爭房地，而被告周雍華 為系爭房地之第二順位抵押權人，如被告周雍華對被告曹 睿華確有系爭抵押權所擔保之債權500萬元存在，原告聲 請拍賣系爭房地時，距被告所稱之借款行為係自85年1月 15 日起，已逾14年餘，從未見被告周雍華行使權利，且 於執行法院通知其提出債權計算書時，被告周雍華亦未能 提出任何債權證明文件，而本案起訴迄今，被告周雍華仍 未能提其確曾將其所稱之借貸予被告曹睿華之資金流向， 提出任何證明。則被告所辯其間有借貸關係存在，在在有 違常理，被告上開辯解顯屬無稽。
⒎依最高法院48年度台上字第1559號、59年度台上字第1682 號、92年度台上字第1971號判決意旨，所謂之證據，並不 以直接證據為限，即於日常生活上，有某種事實（情況） 之存在，足以推認待證事實之證據，亦屬民事訴訟法第 277條所稱之證據。被告曹睿華雖稱其為購置系爭房地於 85年1月15日起即陸續向周雍華借款，作為購屋之自備款 ，惟被告周雍華就其曾經交付500萬元予被告曹睿華之事



實，迄未能舉證以實其說，且其所謂為購置系爭房也自85 年1月15日起陸續借款作為自備款之事實，在在與經驗法 則有違，有如前述，則依此間接事實，即足以證明被告間 於86年11月24日就系爭房地設定抵押權，係為通謀虛偽之 意思表示，依法自屬無效。況依最高法院69年度台上定35 號、70年度台上字第1488號判決意旨，在被告無法證明被 告間有交付借款之借貸關係存在之事實情況下，被告周雍 華對被告曹睿華之債權既然不存在，則基於抵押權之從屬 性，該抵押權亦不生效力。則被告周雍華無論係依通謀虛 偽意思表示無效之規定，或基於抵押權之從屬性，在被告 周雍華未能證明其借貸關係存在之情況下，被告周雍華均 負有塗銷該抵押權設定登記之義務。因普通抵押權仍不失 其從屬性，仍以有被擔保債權存在為前提，本被告周雍華 被告曹睿華之債權既不存在，依最高法院88年度台上字第 785號判決就最高限額抵押權從屬性所表示之見解，其抵 押權亦失其效力，被告周雍華亦負有塗銷系爭抵押權登記 之義務，惟因被告曹睿華怠於依民法第767規定請求被告 周雍華塗系爭抵押權之設定登記，則原告依民法242條之 規定，自得代位被告曹睿華請求被告周雍華塗銷系爭抵押 權之登記。
⒏被告於101年6月18日所呈民事答辯理由㈣狀提出之被證六 ，其上載有由被告曹睿華簽發，於91年11月24日到期，面 額500萬元，並載有受款人為周雍華之本票乙紙，惟被告 迄101年5月22日鈞院行言詞辯論時，均未能提出上開本票 ，經鈞院質以被告周雍華要以何債權證明向執行法院請求 第二順位抵押權得受分配之款項，被告之訴訟代理人曾答 稱將要求其當事人就該債權請公證人作成公證書作為證明 等語，依經驗法則判斷，倘被告曹占華於當時確曾簽發上 開本票予被告周雍華，為何於執行程序陳報債權時，並未 提出，且於本案訴訟迄今已近半年之久，被告均未能提出 ，故被告於前開書狀所提出之被證六所示本票，顯係臨訟 所製作，並非於88年11月26日所簽發，自不足作為本件被 告周雍華對被告曹睿華有500萬元債權存在之證明。 ⒐依被告於101年6月18日所呈民事答辯理由㈣狀附表（即被 告周雍華債權計算書）所載，被告曹睿華對被告周雍華所 負之借款債務，自88年12月31日起至97年12月31日止，按 該表所載年利率計算之利息，被告曹睿華已「足額清償」 ，被告曹睿華積欠之利息僅為26萬3,394元、違約金為214 萬1,000元及本金500萬元。惟依被告周雍華於100年9月8 日向鈞院民事執行處陳報之債權計算書所載，該自88年11



月25日起至100年11月25日（按該計算書編號12所載利息 計算之起迄日期誤為99/11/26～99/11/25），被告曹睿華 均未清償，惟並未有違約金之記載。嗣被告周雍華對鈞院 民事執行處第二次製作之分配表聲明異議，主張其分配金 額688萬4,949元應更正為1,033萬6,833元等語。則依常理 判斷，如被告間確有系爭債權債務關係存在，其利息之計 算方式及債權債務餘額，自應相同，惟被告周雍華向鈞院 民事執行處所呈報之債權內容，與被告前開民事答辯理由 ㈣狀所附之附表所載，卻大不相同，足證被告間實際上並 無債權債務關係存在。
⒑雖被告提出被證七所示存摺影本及銀行晶片轉帳資料，主 張被告曹睿華自93年1月至101年6月均按月償還周雍華2萬 5,000元，用以證明被告間確有500萬元債權存在云云，惟 被告曹睿華曾於88年8月7日認領其與被告周雍華所生之未 成年非婚生子女A女（真實姓名年籍詳卷）為三女，且A女 經被告告曹睿華認領後，並未與被告曹睿華設於同一戶籍 ，而係與其母即被告周雍華設於同一戶籍，是被告所呈之 被告曹睿華歷次按月匯款2萬5,000元予被告周雍華之紀錄 ，實際上應係被告曹睿華按月支付其所認領A女之日常生 活費用，並非係償還積欠被告周雍華之借款利息。 ⒒又被告曹睿華係擔任遠傳電信部門副總經理，為高所得者 ，依被告所呈被證七所示被告曹睿華之存摺所載，被告曹 睿華在銀行之活期存款，於95年4月24日活期存款餘額為 302萬6,983元（95年4月27日轉定期存款200萬元），於95 年8月7日之活期存款餘案為419萬1,366元（於95年8月8日 轉定期存款300萬元），上開存定期存款之金額合計即達 500萬元，足見被告曹睿華確實有償還債務之能力，依近 年來之銀行利率低迷情形，定存利率與民間借款利率相較 ，定存利率較低，如被告曹睿華確有積欠被告周雍華500 萬元，自當選擇償還利率較高之借款，惟被告曹睿華卻未 將該款償還被告周雍華，而轉為利率低之定期存款，則被 告稱其等間有500萬元借貸，自有違常理。是依上開事實 ，益足以證明被告曹睿華所稱其向周雍華借款500萬元， 被告曹睿華無能力償還，並非事實。
二、被告則均以：
㈠按原告主張被告間屬債務人欲免其財產被強制執行，而與第 三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有系爭房地為第三人設 定抵押權者之情事，則此屬於侵權行為之一種，債權人是依 侵權行為法則請求塗銷登記，本件原告既然是合併繼受華僑 商業銀行之債權，則無論是從被告間抵押權登記之時間點（



86年11月24日）起算、或華僑銀行取得鈞院87年促字341號 支付命令之時間點（87年1月6日）起算、甚或華僑銀行取得 88年度執字第5440號債權憑證之時間點（89年3月27日）起 算，華僑銀行均未為任何權利請求行為，則依據民法第197 條第1項之規定，原告現在方為起訴請求，顯然已罹於消滅 時效，且依據民法第148條第2項之規定，原告應繼受前手華 僑銀行對於被告間之抵押權及其債權存在之承認，不得於超 過10年後，另為相反之主張，徒耗司法資源，干擾被告生活 權益、意圖牟取不當利益。
㈡原告起訴理由全屬臆測之詞，並無具體事證，顯然未盡到舉 證責任：
⒈原告認為被告間之債權及其抵押權登記純屬債務人欲免其 財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其 所有不動產為第三人設定抵押權者之侵權行為。惟侵權行 為之成立，須以故意或過失不法侵害他人權利，或故意以 背於善良風俗之方法加損害於他人為要件，此觀民法第 184條規定甚明。又主張侵權行為請求損害賠償者，應就 加害人有故意或過失，負舉證之責；主張表意人與相對人 通謀而為虛偽意思表示者，應就此項事實負舉證之責，亦 經最高法院58年度台上字第1421號、48年度台上字第29號 判例闡釋甚明。本件原告主張被告間通謀虛偽為債權約定 及設定系爭抵押權，不法侵害原告債權，自應就被告被告 有通謀為虛偽意思表示及被告有不法侵害原告債權之故意 ，負舉證之責。
⒉惟綜觀原告起訴理由主張被告為通謀虛偽設定系爭抵押權 ，故意不法侵害原告債權，唯一推論證據是以該抵押權設 定登記之日期，恰巧在和俞公司最初未繳納利息之日期「 86年11月20日」之後4日，但原告並未就上開佐證事實「 和俞公司最初未繳納利息之日期為86年11月20日」舉證為 真實，則此既然為原告認定被告為通謀虛偽意思表示之唯 一證據，則原告自應先為舉證其推論依據為真實。另所謂 的86年11月20日是指和俞公司「最後繳息日」，因此和俞 公司截至86年11月20日仍是正常繳息，原告竟故意曲解為 「最初未繳息日」，兩者文義差距甚大，原告曲解文義而 據此推論被告等人為虛偽抵押權登記行為，自不足採。再 者被告申請抵押權登記更是早在86年11月10日，只不過因 申請獲准需要時間，故登記生效日方在86年11月20日之後 ，則被告申請抵押權登記，早在86年11月20日之前，故原 告逕以被告抵押權登記與和俞公司「最後繳息日」接近事 實，遽認被告間之抵押權設定記，即係通謀而為虛偽意思



表示，究屬臆測。原告仍應就被告間之債權及系爭抵押權 登記係基於通謀虛偽意思表示即被告間有侵害原告債權之 故意事實，舉證以實其說。
⒊再普通抵押權並非等同於最高限額抵押權，並無存續期間 可言，此等土地登記實務上便宜措施，並不改變普通抵押 權從屬於債權之性質，縱存續期間屆滿後，普通抵押權仍 繼續存在，因此被告等人雖約定抵押權存續期間至87年6 月14日，並不代表抵押權僅存續至87年6月14日，被告更 非是指擔保86年11月10日以後之債權，原告恐有誤會。再 者，系爭不動產所有權移轉原因發生日期為85年8月9日， 則被告曹睿華向被告周雍華借款購買房屋之行為，當然是 指早於85年8月9日以前之借款行為，故被告設定普通抵押 權之起始日期為85年1月15日起，甚屬合理。況且，只要 是為了擔保特定債權，債權人與債務人間即可約定抵押權 以為擔保，民法第860條定有明文，原告徒以其狹隘的銀 行實務經驗認為坊間抵押權設定，均是存在於買賣雙方間 ，故不可能存在於一般人之借款行為之間，顯然與經驗法 則、論理法則不符，原告僅以被告間之債權非屬買賣契約 債權，據此推論被告間之抵押權登記是屬虛偽，顯屬速斷 。