臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度訴字第137號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡淑宜
選任辯護人 林敬倫律師
郭緯中律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年
度偵字第25476號），本院判決如下：
主 文
蔡淑宜犯如附表一至三所示之罪，各處如附表一至三「罪名及宣告刑」欄所示之宣告刑（含主刑及從刑）；又轉讓第三級毒品，共貳罪，各處有期徒刑叁月；又販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年，扣案如附表四編號㈠所示之第三級毒品愷他命及其外包裝袋、如附表五編號㈠至㈢、㈤至所示之物，均沒收，未扣案如附表五編號㈣所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑柒年陸月；扣案如附表四編號㈡、㈢所示含有第二級、第三級毒品成分之錠劑均沒收銷燬之；扣案如附表四編號㈠、㈣所示之第三級毒品愷他命及其外包裝袋、如附表五㈠至㈢、㈤至所示之物，均沒收；未扣案如附表五編號㈣所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之因販賣第二級、第三級毒品所得財物合計新臺幣拾壹萬陸仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、蔡淑宜明知亞甲基雙氧甲基安非他命（ＭＤＭＡ，俗稱搖頭 丸，下稱ＭＤＭＡ）、愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下 稱愷他命）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3 款所稱之第二級、第三級毒品，未經許可，不得販賣及持有 ，竟因父親病重，亟需金錢支應，即均意圖營利，各基於販 賣第二級、第三級毒品以牟利之犯意（起訴書誤載為「共同 基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命之犯意聯 絡」，業經公訴檢察官以補充理由書予以更正），分別為下 列販賣毒品行為：
㈠於民國100年6月下旬某日，在其位於臺北市中山區○○○路 ○段59巷9號8樓之2住處（下稱中山北路住處），向成年男子 劉垤宏（原名「劉劭宣」、綽號「少軒」，下稱「少軒」） 以新臺幣（下同）100萬元之價格，販入第三級毒品愷他命5 公斤（起訴書漏載販入時、地、數量及價格，業經公訴檢察 官以補充理由書予以補充）後，除供己施用外，另分別於附 表一所示時、地，各以附表一所示價格、數量，先後販賣第 三級毒品愷他命予王楚傑、張朝珅、吳家瑋（販賣之對象、 時間、地點、方式、毒品種類及數量、金額，均詳如附表一
所示，起訴書有誤載之處者，業經公訴檢察官以補充理由書 予以更正）。
㈡於100年10月9日某時，在其中山北路住處，向「少軒」以20 萬元之價格，販入含如附表四編號㈡至㈣所示之搖頭丸共1, 000顆，及以100萬元之價格，販入第三級毒品愷他命5公斤 （起訴書漏載販入時、地、數量及價格，業經公訴檢察官以 補充理由書予以補充）後，除部分愷他命供己施用外，另分 別於附表二所示時、地，各以附表二所示價格、數量，先後 販賣前開第二級、第三級毒品愷他命予吳家瑋、張言俊、王 楚傑（販賣之對象、時間、地點、方式、毒品種類及數量、 金額，均詳如附表二所示，起訴書有誤載之處者，業經公訴 檢察官以補充理由書予以更正）。
㈢於100年11月3日下午4時某時，南下至高雄某處向「少軒」 以100萬元之價格，販入第三級毒品愷他命5公斤（起訴書漏 載販入時、地、數量及價格，業經公訴檢察官以補充理由書 予以補充）後，除供己施用外，另分別於附表三所示時、地 ，各以附表三所示之價格、數量，先後販賣第三級毒品愷他 命予張朝珅、龐俊吉、張言俊（販賣之對象、時間、地點、 方式、毒品種類及數量、金額，均詳如附表三所示，起訴書 有誤載之處者，業經公訴檢察官以補充理由書予以更正）。二、蔡淑宜明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 稱之第三級毒品未經許可不得持有、轉讓，竟各基於轉讓第 三級毒品愷他命之犯意，分別於100年10月13日凌晨3時許、 同年11月1日凌晨2時許（起訴書誤載為「100年10月初」、 「100年11月間」，業經公訴檢察官以補充理由書予以更正 ），均在位於臺北市中山區○○○路上之「皇族經紀公司」 辦公室內，先後將約2公克（起訴書誤載為「3、4公克」， 業經公訴檢察官以補充理由書予以更正）之第三級毒品愷他 命無償轉讓林永慶，並將愷他命研磨後捲入香菸內，以點燃 香菸、吸食煙霧之方式供林永慶施用第三級毒品愷他命2次 。
三、蔡淑宜明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 稱之第三級毒品，未經許可，不得販賣及持有，竟於其父死 亡後，僅因未能婉拒「少軒」之託，仍意圖營利，基於販賣 第三級毒品以牟利之犯意，於100年12月6日凌晨1、2時許， 在其位於中山北路住處內，向「少軒」以60萬元之價格，販 入第三級毒品愷他命3公斤（起訴書漏載販入時、地、數量 及價格，業經公訴檢察官以補充理由書予以補充）。嗣員警 因循線追查後，持本院核發之搜索票，於同日下午4時許、7 時45分許，前往蔡淑宜位於中山北路住處、新北市○○區○
○路2段2巷45弄26之3號及同區○○路○段2巷45弄12之1號租 屋處進行搜索，並扣得如附表四編號㈠所示之第三級毒品愷 他命合計24包、編號㈡至㈣所示搖頭丸共計882粒（扣押物 品名稱、贓證物品清單編號、鑑驗結果《含重量及成分》， 均詳如附表四所示），及如附表四、五編號㈠至㈢、㈤至 、六所示之物，而查獲上情。
四、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第15 9條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據） ，關於傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告蔡淑宜及 其辯護人、檢察官同意可作為證據使用，且未於言詞辯論終 結前聲明異議（見本院卷第170頁至第185頁），則依刑事訴 訟法第159條之5之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無 不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。另按 本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條 之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌 本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形 ，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於 訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據 ，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院羈押庭法官訊 問及準備程序與審理時坦承不諱（參臺灣臺北地方法院檢察 署100年度偵字第25476號卷《下稱偵25476卷》㈠第8頁至第 11頁、第221頁至第229頁、第286頁至第288頁，偵25476卷 ㈡第10頁至第13頁、第18頁至第21頁、第87頁至第90頁、第 105頁至第113頁、第117頁至第123頁、第151頁至第155頁、 第181頁至第183頁，本院100年度聲羈字第447號卷《下稱聲
羈卷》第9頁至第11頁，本院101年度偵聲字第19號卷《下稱 偵聲卷》第5頁至第7頁反面，本院卷第22頁反面至第23頁、 第96頁反面至第100頁、第152頁反面、第168頁反面），核 與證人吳家瑋、張朝珅、王楚傑於警詢及偵訊中；證人張言 俊、林永慶於本院審理時之證述相符（詳偵25476卷㈠第62 頁至第64頁、第76頁至第79頁反面、第240頁至第244頁、第 246頁至第251頁，偵25476卷㈡第96頁至第103頁、第115頁 至第116頁、第124頁至第129頁、第151頁至第155頁，本院 卷第153頁反面至第254頁反面、第169頁至第170頁），且有 證人即林永慶持用門號0000000000號之申請人華佳慧於警詢 時之證述在卷為憑（見偵25476卷㈠第109頁正反面），並有 指認相片、通訊監察書、各監聽電話基本資料、監聽譯文、 通訊監察譯文、受監聽人之住居所照片、戶籍謄本、本院10 0年度聲搜字第1724號搜索票、自願受搜索同意書、扣押搜 索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、受搜索人一覽表 、新北市政府警察局板橋分局偵查報告、蒐證現場照片、現 場勘查照片、偵查跟拍照片、被告住居所照片、現場圖等資 料、新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被 移送人姓名及代碼對照表、新北市政府警察局板橋分局查獲 涉嫌毒品危害防制條例初步鑑驗報告單、勘察採證同意書、 扣案之紙條及筆記影本、內政部警政署刑事警察局101年1月 30日刑鑑字第0000000000號鑑定書、臺北市政府警察局大安 分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、新北市政府警察局板橋分局偵 辦「蔡淑宜涉嫌毒品危害防制條例案」後續追查同案共犯「 王楚傑」、「少軒」、「龐俊吉」等人調查結果報告、新北 市政府警察局板橋分局101年3月10日新北警板刑字第101398 2251號函及所附調查結果報告、證人林永慶、張朝坤、吳家 瑋、龐俊吉、張言俊、王楚傑個人戶籍及前案資料、證人吳 家瑋之臺灣板橋地方法院101年度簡字第2131號判決及臺灣 板橋地方法院檢察署100年度偵字第27424號起訴書、新北市 政府警察局板橋分局101年5月22日新北警板刑至第10139891 98號函及其附件、臺灣臺北地方法院檢察署101年5月16日北 檢治談100偵25476字第33546號函及所附張言俊、吳家瑋、 張朝珅、林永慶尿液檢體資料、「少軒」之個人戶籍及相片 影像資料查詢結果及前案資料、被告之父蔡献林之個人除戶 及基本資料查詢結果、臺北地檢署查扣案件犯罪所得查扣清 冊附卷可稽（見偵25476卷㈠第17頁至第22頁、第24頁至第3 0頁、第35頁至第41頁反面、第45頁、第50頁至第52頁、第5 8頁至第61頁反面、第65頁至第72頁、第75頁、第83頁至第8 5頁、第89頁至第96頁、第101頁至第108頁、第113頁至第11
5頁、第117頁至第208頁反面、第289頁至第290頁、第292頁 至第294頁，偵25476卷㈡第24頁至第71頁、第81頁至第84頁 、第91頁至第93頁、第137頁至第138頁、第163頁至第165頁 ，臺灣臺北地方法院檢察署100年度警聲搜字第1732號卷《 下稱警聲搜卷》第5頁至第14頁、第17頁至第29頁、第40頁 至第49頁反面、第53頁至第54頁、第58頁正反面、第61頁、 第64頁至第66頁、第69頁、第73頁正反面、第76頁、第77頁 至第79頁反面、第82頁、第93頁正反面、第96頁、第103頁 至第104頁反面、第107頁、第109頁至第110頁、第112頁、 第116頁、第117頁正反面、第119頁、第121頁至第195頁、 第198頁至第201頁、第203頁至第205頁、第207頁至第209頁 、第213頁至第215頁、第218頁至第220頁、第223頁至第225 頁、第227頁至第229頁、第232頁至第234頁，本院卷第28頁 至第54頁、第66頁、第80頁至第84頁、第89頁至第90頁、第 101頁至第113頁、第115頁至第118頁、第130頁至第144頁、 第159頁至第161頁，臺灣臺北地方法院檢察署100年度查扣 字第612號卷第14頁），復有如附表四所示之第三級毒品愷 他命他命24包、含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品 氯安非他命、戊基吲朵、亞甲基雙氧甲基卡西酮等成分之藥 丸9包，及如附表四、五編號㈠至㈢、㈤至、六所示之物 扣案可佐。至於檢察官於101年5月22日補充理由書附表一編 號5雖將販賣時間更正為「100年9月26日凌晨2時許」，然此 部分更正主要係依據被告於101年5月14日準備程序中之供述 ，但被告此次販賣時間實為「100年9月25日凌晨2時許」， 此有該次開庭錄音為憑，且有被告與買受人張朝珅於100年9 月25日凌晨0時9分之監聽譯文附卷可證（見警聲搜卷第103 頁反面、第177頁反面，偵25476卷㈠第92頁），是前開「10 0年9月26日凌晨2時許」應為「100年9月25日凌晨2時許」之 誤載，此業經書記官更正該次筆錄所載（見本院卷第97頁） ，附此敘明。綜上，足認被告前開任意性自白與事實相符， 應堪採信。從而，本案事證明確，被告所為如事實欄所載販 賣第二級、第三級毒品之犯行均堪以認定，均應予依法論科 。
二、按ＭＤＭＡ、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款、第3款所定之第二級、第三級毒品，未經許可，不得販 賣、轉讓及持有。又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人 主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足 構成。另按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識 ，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足 ，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行
為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之 主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯 意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始 例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「 犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人 所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯 」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予 明定。從而，行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成 要件略有不同之他罪，且二罪法定刑相同，情節又無軒輊時 ，揆之前揭「所犯與犯人所知相等，從其所知」之法理，則 無阻卻故意或影響故意責任之可言，而應適用行為人主觀上 所認識之該罪論處（最高法院92年度台上字第1263號、97年 度台上字第3847號判決要旨可資參考）。查被告於本院審理 時雖辯稱：伊不知道向「少軒」所購買得搖頭丸內含有第二 級毒品甲基安非他命、第三級毒品氯安非他命、甲基雙氧甲 基卡基酮、戊基吲朵、亞甲基雙氧甲基卡基酮之成分等語（ 見本院卷第183頁反面），惟查，被告業於警詢、偵訊及本 院準備程序時自承於事實欄一㈡所載時、地，向「少軒」以 每顆200元之價格購買「搖頭丸」1,000顆，及以每顆300元 之價格販賣「搖頭丸」予證人張言俊（見偵25476卷㈠第9頁 反面至第10頁、第224頁、第226頁，偵25476卷㈡第11頁反 面至第12頁、第20頁反面、第88頁、第111頁，偵聲卷第6頁 反面至第7頁，本院卷第98頁反面），另於本院羈押庭法官 訊問時供述：「（問：本身有無販賣Ｋ他命及ＭＤＭＡ？） 有販賣Ｋ他命，1公克250元，ＭＤＭＡ1公克200元…」、「 （問：ＭＤＭＡ是跟誰叫的？）是跟少軒叫的。」、「張言 俊有拿一、兩顆ＭＤＭＡ。」、「ＭＤＭＡ每公克跟上手拿 200元，我賣每公克250或300元。」（見聲羈卷第9頁反面至 第10頁反面），而俗稱之搖頭丸即為第二級毒品ＭＤＭＡ， 被告身為酒店幹部，對於搖頭丸即為ＭＤＭＡ，其與愷他命 乃屬不同之毒品，自難諉為不知，是被告主觀上所認識之犯 罪構成事實（所知是搖頭丸，為第二級毒品）與客觀上所發 生之犯罪事實（所犯為甲基安非他命，亦為第二級毒品）並 無不一致，且二罪法定刑相同，情節又無軒輊，揆諸前開說 明，被告自無阻卻販賣第二級毒品之故意或影響故意責任之 可言。是核被告如附表一、二編號㈠、㈢、三、事實欄三所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品 罪；如附表二編號㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項、第3項販賣第二級、第三級毒品罪；如事實欄二所為， 係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。被告
販賣、轉讓毒品前後之持有毒品行為，為販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告就如附表二編號㈡所為，係一行為 同時觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 ，及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，為想像競合， 依刑法第55條之規定，應從重之販賣第二級毒品罪處斷。另 按法院之審判，應以起訴之犯罪事實為其範圍。起訴書原記 載被告之犯罪事實，第一審實行公訴之檢察官於審理中發現 有誤，若該錯誤並不影響犯罪事實之同一性，基於檢察一體 ，檢察官自得予以更正，第一審法院則應依更正後之犯罪事 實予以審理。至於檢察官更正前後之犯罪事實是否具有同一 性，則以其社會事實是否相同為判斷之基準，若其社會事實 關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被害法益、行為人 人數、犯罪之形式（即共犯態樣或既、未遂）略有差異，對 於犯罪事實之同一性並無影響（最高法院101年度台上字第1 921號判決意旨參照）。查本件檢察官於起訴書犯罪事實欄 （含附表）所載犯罪事實，有如前開事實欄一至三（含附表 一至三）所述之漏載及錯誤之處，然均已經公訴檢察官以補 充理由書予以補充及更正，且核與犯罪事實之同一性並無影 響，是本院自得就補充及更正後之事實為審理，附此敘明。 復按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，基 於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致 鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定， 行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法 律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、 繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一 罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係 指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類 行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上 自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段 、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等 ，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意 ，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣毒 品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品 之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明 ，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處 ，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之 現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考 量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立 評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此 ，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始
符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決意旨可 參）。查本件被告所為如事實欄一、三所示各次販賣毒品之 犯行，均係在刑法修正施行後所為，行為時間相異，難認係 在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為 ，與接續犯之概念非合，參酌上開所述，應認被告所犯上開 販賣、轉讓毒品各罪，犯意個別、行為互殊，應分論併罰之 。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查 被告就本案被訴違反毒品危害防制條例第4條第2項、第3項 之販賣第二級、第三級毒品罪、同條例第8條第3項之轉讓第 三級毒品罪，迭於偵查、審判程序自白不諱，均應依毒品危 害防制條例第17條第2項減輕其刑。爰審酌毒品遺害無窮， 一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此 肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得，而欲消滅毒害，杜 漸防萌，當從毒品來源予以嚴加斷絕。是查緝毒品來源，實 乃杜絕與毒品有關及衍生之犯罪，藉以維護國民身心健康， 進而維持社會秩序，俾免國家安全陷於危殆，此乃毒品危害 防制條例對於販賣等提供毒品來源者設有嚴刑之所據。查被 告正值壯年，不思惕勵向上，竟販入第二級毒品、第三級後 ，除部分第三級毒品愷他命供自身施用外，復長期販賣他人 牟利，不惟殘害自身身體健康，又散播毒害於他人，助長施 用毒品行為更形猖獗，非僅使多數人之生命、身體法益受侵 害，影響所及甚且危殆社會、國家之健全發展，況被告以酒 店幹部為業，並有轉讓毒品行為，犯行態樣更顯嚴重，原不 宜寬貸，惟念被告係因父親病重，亟需金錢支應而有本案事 實欄一所示犯行，且於行為時皆無犯罪判刑前科，素行非劣 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（見本院卷第6 頁），並於本件偵、審程序，均坦承犯行，且竭盡所能供出 其與毒品上游往來情形，有助於本件偵查進行與案情釐清， 足示知所反省、有心彌補過錯之悔意，暨衡諸其犯罪動機、 情節、尚有未成年子待撫育之生活狀況、高中肄業之智識程 度、販賣毒品數量及犯罪所得等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三 、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施 用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品
均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不 得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒 品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條 例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持 有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第 三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行 為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第 19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯 第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪 所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項 規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第 三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供 「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之 物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所 用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販 賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用 及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑 法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法 院98年度台上第6117號判決意旨參照）。查扣案如附表四編 號㈠所示之白色細晶體24包，經送鑑定後，均檢出含有第三 級毒品愷他命成分，此有內政部警政署刑事警察局101年1月 30日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷足憑（見偵25476卷 ㈠第289頁至第290頁），且前開數量之第三級毒品愷他命， 係將被告於如事實欄一㈢所載時、地，向「少軒」購入以供 其為如附表三所示販賣毒品犯行所剩餘者，與被告於如事實 欄三所載時、地，向「少軒」購入之第三級毒品合併計算， 致難以區分之，是依前開規定及說明，爰依刑法第38條第1 項第1款規定宣告沒收，並於被告如附表三所示各宣告刑、 事實欄三所載犯行之宣告刑下，分別為沒收之諭知。又扣案 如附表四編號㈣所示之搖頭丸，經送鑑定後，檢出含有第三 級毒品1-戊基-3-（1-萘甲醯）吲朵（JWH-018、Naphthalen -1-y1-(1-pentylindol-3-y1)methanone）、3,4-亞甲基雙 氧甲基卡西酮（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methy lone、bk-MDMA）等成分，此有內政部警政署刑事警察局101 年1月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可按（見偵254 76卷㈠第289頁至第290頁），且前開毒品係被告於事實欄一 ㈡所載時、地，向「少軒」購入以供其為如附表二編號㈡所 示販賣毒品犯行所剩餘者，爰依刑法第38條第1項第1款規定
宣告沒收，並於被告如附表二編號㈡所示宣告刑下為此毒品 沒收之諭知。至於鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不 另諭知沒收。包裹上開毒品之包裝袋共25只，業經被告自承 為其所有，而該包裝袋具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功 用，並便於攜帶，乃屬供被告犯本案犯罪所用之物，是依刑 法第38條第1項第2款併予宣告沒收。
㈡另扣案如附表四編號㈡、㈢所示之搖頭丸，經送鑑定後，分 別檢出含有第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine） 、第三級毒品對-氯安非他命（Para-Chloroamphetamine 、 PCP、4CA）等成分；第二級毒品甲基安非他命（Methamphet amine）、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-met hylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）等成分 ，此有內政部警政署刑事警察局101年1月30日刑鑑字第1000 168182號鑑定書在卷足參（見偵25476卷㈠第289頁至第290 頁），且前開毒品係被告於事實欄一㈡所載時、地，向「少 軒」購入以供其為如附表二編號㈡所示販賣毒品犯行所剩餘 者，而前開第二級、第三級毒品已混和成錠劑，是爰併依毒 品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，並 於被告如附表二編號㈡所示宣告刑下為諭知。至於鑑驗耗損 部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收銷燬。包裹上開 毒品之包裝袋共8只，業經被告自承為其所有，而該包裝袋 具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，乃屬 供被告犯本案犯罪所用之物，是依刑法第38條第1項第2款併 予宣告沒收。
㈢再查，扣案如附表五編號㈠所示MINI廠牌行動電話1支（含 門號0000000000號SIM卡1張）、編號㈤所示MINI廠牌行動電 話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），及未扣案如附表 五編號㈣所示門號0000000000號SIM卡1張，均為被告所有， 分別為被告用以聯絡如附表一編號㈠至㈤、㈦至㈨、附表二 編號㈢、附表三編號㈠至㈢；如附表二編號㈡；如附表一編 號㈥、附表二編號㈠所示販毒買受人，此有被告於警詢、偵 訊、本院羈押庭法官訊問及本院準備程序時之供述可參（見 偵25476卷㈠第8頁反面至第9頁、第222頁至第223頁，偵254 76卷㈡第10頁反面至第11頁、第18頁反面、第106頁，聲羈 卷第9頁反面），並有監聽譯文附卷足佐（見警聲搜卷第122 頁至第195頁），亦無證據證明前開未扣案之SIM卡業已滅失 ；而扣案如附表五編號㈡至㈢所示之分裝杓1支、磅秤2臺， 乃被告量測所販入及販賣如附表一至三毒品重量所用之物； 扣案如附表五編號㈥所示之計算紙帳冊1本中，被告記載販 賣如附表二編號㈡所示買受人張言俊毒品之日期、數量及金
額等事項等節，有被告於警詢、偵訊及本院準備程序時之供 述可參（見偵25476卷㈠第8頁反面至第9頁、第222頁，偵25 476卷㈡第10頁反面至第11頁，本院卷第97頁反面），及前 開帳冊影本附卷可稽（見偵25476卷㈠第128頁），並有前揭 扣案物扣案足佐，是上開物品均屬供被告為前開販賣毒品所 用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒 收，並於被告所涉販賣毒品之宣告刑下各為此部分物品沒收 之諭知，而前開未扣案如附表五編號㈣所示門號0000000000 號SIM卡1張，如全部或一部不能沒收時，亦應依前開規定追 徵其價額。
㈣復查，扣案如附表五編號㈦至所示之物，均為被告被告所 有，用以供販賣毒品聯絡或分裝毒品所用之物，此業經被告 於警詢、偵訊及準備程序中坦承不諱（見偵25476卷㈠第8頁 反面至第9頁、第222頁至第223頁，偵25476卷㈡第10頁反面 至第11頁，本院卷第99頁反面、第184頁），雖卷內證據無 從據以認定被告確實使用前開物品於如事實欄一所示各次犯 行，然被告於事實欄三所示時、地，販入毒品確為販賣以牟 利，此迭經被告於偵、審過程中自承明確，是前揭物品與如 附表五編號㈠至㈥所示之物，自得認定係屬被告預備於其後 為販賣毒品犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規 定沒收，並於被告如事實欄三所示宣告刑下為前開物品沒收 之諭知，且前開未扣案如附表五編號㈣所示門號0000000000 號SIM卡1張，如全部或一部不能沒收時，亦應依前開規定追 徵其價額。
㈤至於扣案如附表六所示物品，雖均為被告所有，然被告於本 院準備程序時辯稱：HTC廠牌行動電話及門號0000000000號 不是用來販賣毒品所用等語（見本院卷第99頁反面），被告 之辯護人為其辯稱：前開HTC行動電話號碼應為0000000000 號，乃被告甫申辦，與本案犯行無關，扣案時，員警誤將該 電話與另一MINI廠牌之行動電話號碼標籤貼反等語（見本院 卷第178頁反面），且本案卷內亦無被告以此門號作為販毒 聯絡之用之證據，此觀之卷附監聽譯文即可查知。又扣案如 附表六編號㈢所示之Ｋ他命研磨盤1個，乃被告供其自身施 用第三級毒品愷他命所用之物，而如附表六編號㈡所示LV型 手冊1本，為被告用以登載酒客消費紀錄，此有被告於本院 準備程序時之供述為憑（見本院卷第99頁反面），並有前開 研磨盤及手冊扣案可查，該等物品與扣案如附表六編號㈤所 示房屋租賃契約書1本，均與本案販賣毒品無涉。另扣案如 附表六編號㈣所示20萬元，為被告父親之死亡保險金，而由 被告之母交付被告，此業經被告迭於警詢、偵訊及本院審理
時為陳述（見偵25476卷㈠第8頁反面，偵25476卷㈡第10頁 反面、第187頁至第188頁，本院卷第72頁反面），且經其辯 護人於本院審理時當庭提出被告之母郵政存簿儲金簿影本附 卷供參（見本院卷第186頁至第187頁），檢察官復未能提出 其他證據足資證明該筆款項確係被告本案犯罪之所得；再如 附表七所載各項物品，分別為另案被告陳凱祥（其供稱毒品 器具(Ｋ盤)1組為「黃聖翔」所有）、吳家瑋、張朝珅、林 永慶、張言俊所有，均非被告所有，亦非供被告犯本案販賣 毒品罪所用之物，此有前開人等之警詢筆錄、搜索扣押筆錄 及扣押物品目錄表在卷可考（見警聲搜卷第213頁至第215頁 、第218頁至第220頁、第224頁至第225頁、第232頁至第234 頁，偵25476卷㈠第31頁至第32頁、第36頁至第38頁、第47 頁至第48頁、第50頁至第52頁、第62頁至第63頁、第65頁至 第67頁、第76頁至第第77頁、第83頁至第85頁、第98頁正反 面、第113頁至第115頁），是前揭扣案物爰均不予宣告沒收 ，應由檢察官另為適當之處理，附此敘明。
㈥末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文 。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之 財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收。查本件被告以如附 表一至三所示之價格，販賣如附表一至三所示毒品予各買受 人，其犯罪所得合計為11萬6,100元（無庸扣除取得成本， 最高法院95年度台上字第2916號判決意旨參照），雖皆未扣 案，然屬被告因犯本件販賣毒品罪所得之財物，應依前開規 定宣告沒收，但因該販毒所得未扣案，故併依該條項規定宣 告如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第8條第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官盧慧珊到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡坤湖
法 官 洪英花
法 官 周玉琦
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝貽婷
中 華 民 國 101 年 7 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。