臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度簡上字第99號
公 訴 人 台灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 孫郁閔
選任辯護人 黃宗哲律師
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院101年度簡字第711號，
中華民國101年3月16日第一審簡易判決（聲請簡易處刑案號：
101年度偵字第2780號），提起上訴，本院合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
孫郁閔意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之麻將牌壹副、牌尺肆支、骰子叁顆及抽頭金新臺幣叁仟元，均沒收之。
事 實
一、孫郁閔前於民國100年間，因公共危險案件，經本院於100年 6月20日以100年度北交簡字第355號判決判處有期徒刑3月確 定，甫於同年8月5日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。其竟 基於意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於101年1 月7日下午4時許，提供其向不知情之劉耀明所借用位於臺北 市中山區○○○路○段258巷15號2樓之房屋所作為賭博場所 ，並提供其所有之麻將、牌尺及骰子作為賭博工具，聚集賭 客陳政龍、叢保華及陳朝盈等人賭博財物，其賭博方式為每 底新臺幣（下同）1,000元，每臺100元，自摸者每次收取抽 頭金300元，每局最多抽頭5次，以此方式牟利。嗣於同日晚 間7時50分許，在上址為警當場查獲，並扣得孫郁閔所有供 賭博所用之麻將牌1副、牌尺4支、骰子3顆及抽頭金3,000 元及賭資6,200元，且自在場之陳政龍、叢保華及陳朝盈等 賭客身上，分別扣得賭資11,800元、1,300元及2,300元。二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序事項：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。本件檢察官、被告孫郁閔及其辯護人於本院審判程序 時，就本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，均明示 同意有證據能力（見本院卷第21頁），本院審酌該具有傳聞 證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關
聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得 為證據。
㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力， 復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯 護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、訊據被告孫郁閔固不否認於前揭時間，有陳政龍、叢保華及 陳朝盈等賭客等在上址賭博麻將，賭客自摸時，被告得收取 抽頭金300元等情，惟矢口否認有何意圖營利而聚眾賭博或 提供賭博場所之犯行，辯稱：伊雖然有收取抽頭金，但該筆 金錢係屬於公積金，伊用作購買餐點、飲料供大家食用，剩 餘之錢則是用作之後娛樂花用，所以伊沒有營利意圖云云。 經查：
㈠被告於101年1月7日下午4時許，提供其向不知情之劉耀明所 借用位於臺北市中山區○○○路○段258巷15號2樓之房屋作 為賭博場所，並提供其所有之麻將、牌尺及骰子作為賭博工 具，聚集賭客陳政龍、叢保華及陳朝盈等人賭博財物，其賭 博方式為每底1,000元，每臺100元，自摸者每次收取抽頭金 300元，每局最多抽頭5次，而被告迄至查獲之時即同日晚間 7時50分許止，收取抽頭金共計3,000元等情，業據證人即賭 客陳政龍、叢保華及陳朝盈等人於警詢中證述綦詳（見臺灣 臺北地方法院檢察署101年度偵字第2780號卷第11-22頁）， 復有現場查獲照片1幀存卷可參（見前揭偵卷第38頁），並 有扣案之麻將牌1副、牌尺4支、骰子3顆及被告收取之抽頭 金3,000元、被告及上開賭客之賭資共計21,600元（被告 6,200元、陳政龍11,800元、叢保華1,300元及陳朝盈2,300 元）可稽，亦為被告所不否認，是以被告於客觀上確有聚眾 賭博之行為堪以認定。
㈡至被告是否有營利意圖一情，其雖以前揭情詞置辯，且證人 陳政龍、叢保華及陳朝盈均於警詢時證稱：賭場之便當、茶 水及飲料均係由被告以抽頭金提供等語（見前揭偵卷第14、 18、22頁），然據被告於101年1月8日偵訊時供承：伊會用 抽頭金購買餐點、飲料，還有支出玩樂費用，剩餘的就歸伊 使用。只有禮拜六、日在打，沒有賺多少抽頭金等語（見前 揭偵卷第70-71頁），執此，被告所收取之抽頭金，除提供 賭客飲食、娛樂所需外，顯還有餘額，而其剩餘之金額皆歸 被告所有，足見被告於主觀上顯有營利之意圖，殆無疑義。 雖其於本院審理時翻異前詞辯稱：所有的錢都花費在要不要
抽煙及吃東西，沒花完的錢都放在桌上，是供作之後娛樂花 用云云，惟就一般社會生活常情而言，被告提供本件處所及 麻將等賭具予賭客陳政龍、叢保華、陳朝盈等人賭博，須另 闢麻將間，有現場查獲照片1幀在卷足參（見前揭偵卷第38 頁上方照片），此外尚須自行擔負水、電等能源開銷，更何 況賭客在上址隨意飲食其提供之菸酒、飲料、餐點等食物， 亦須其支出相當費用方能備妥，實非輕微或無關緊要之支出 ，其耗費勞力、時間及費用提供本件處所及麻將等賭具供賭 客賭博，在經驗上及邏輯上斷無自招損失、平白增加各項花 費之理，是被告所為提供本件住處、賭具及其他可供飲食之 物品，用以獲取特定條件下（如自摸贏牌）賭客支付之抽頭 金，以支應各該花費並獲取相當報酬，方能合理解釋其上開 作為，故應認被告於101年1月8日偵訊之供稱較為可採。準 此，被告聚眾賭博係具有營利之意圖，至為昭然，並不因其 為吸引或招攬賭客而提供部分飲食之費用支出，致使獲利之 範圍減少，而為欠缺營利意圖之認定，其理至明。 ㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依 法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所 罪及同條之意圖營利聚眾賭博罪。又被告所犯上開2罪，係 基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，屬 法律概念上之一行為，自屬想像競合犯，應從一重之意圖營 利聚眾賭博罪處斷。被告前於100年間，因公共危險案件， 經本院於100年6月20日以100年度北交簡字第355號判決判處 有期徒刑3月確定，甫於同年8月5日易科罰金執行完畢，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於5年以內 再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法 第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，對被告論罪科刑，固非無見。然原判 決認被告係自100年12月20日起至101年1月7日止，均有提供 前揭處所作為賭博場所，供不特定人到場賭博財物部分，此 業經被告於本院審理時堅決否認，且依卷附事證，僅經被告 於警詢及偵查中供承在卷（見前揭偵卷第8、70頁），此外 則無其他證據得為補強證據，足資擔保被告上開任意性自白 之真實性，是被告前開自白難認有證據能力，實無從認定被 告除本件認定犯行成立部分（即101年1月7日）之外，有何 原審所指之自100年12月20日起至101年1月7日止，均有提供 前揭處所作為賭博場所，供不特定賭客賭博財物之犯行，是 自應無成立集合犯之可能（詳後述不另為無罪諭知部分）， 原審予以論罪科刑，應有誤會，被告上訴意旨空言否認犯行
，固無理由。然原判決既有上開違誤不當之處，於法要屬無 可維持，應由本院管轄之第二審合議庭予以撤銷改判。四、爰審酌被告犯罪之目的、動機、手段、賭客人數、提供賭博 場所聚眾賭博營利，助長人民以僥倖心態獲取財物之風氣， 危害社會善良風俗，雖本院認定被告僅有1次意圖營利聚眾 賭博罪嫌，然原審認定被告於警詢及偵查中坦承犯行，被告 於本院審理時實則飾詞狡辯，不知悔改之態度等一切情狀， 是量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準 ，以示懲儆。扣案之麻將牌1副、牌尺4支、骰子3顆，均係 被告所有供犯本罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之 規定宣告沒收。另抽頭金3,000元，為被告所有因本件犯罪 所得之物，亦依同法第38條第1項第3款宣告沒收。至扣案賭 資共計21,600元部分，分屬被告及賭客陳政龍、叢保華、陳 朝盈所有之物，並非本件被告因本案犯行之犯罪所得，業據 被告供承及上開證人證述在卷（見偵查卷第9、12、16、20 頁），是均不予宣告沒收，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠聲請簡易判決處刑意旨另以：被告意圖營利，自100年12月 20 日起，提供麻將及向不知情友人劉耀明借用坐落臺北市 中山區○○○路○段258巷15號2樓房屋作為賭博財物之場所 ，其方式為賭客以麻將每底1,000元，每台100元為賭注，每 局由賭客每自摸一次交付300元抽頭金、每局以5次為上限之 方式謀利。嗣於101年1月7日晚間7時50分，於上址，經警當 場查獲被告與賭客陳政龍、叢保華、陳朝盈以麻將賭博財物 。因認被告自10 0年12月20日起至101年1月7日止（除本件 認定成立犯罪之10 1年1月7日外），涉有刑法第268條前段 之意圖營利供給賭博場所罪嫌及後段意圖營利聚眾賭博罪嫌 。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而被告或共犯之 自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符，亦為同法第156條第2項所定 明。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證 據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有 利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯 罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予 確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之 確信時，即應為無罪之判決，最高法院82年度臺上字第163
號判決、同院76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判 例意旨可資參照。此外，刑事訴訟法第161條第1項規定，檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 ，最高法院92年臺上字第128號判例可為參照。 ㈢聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告 自白、證人陳政龍、叢保華及陳朝盈之證述、搜索暨扣押筆 錄、扣押物品目錄表、賭博現場、賭具、賭資及賭客照片、 扣案之麻將1副、骰子3顆、牌尺4支及抽頭金3,000元等，為 其論據。訊據被告堅詞否認於前揭時間內有何賭博犯行，並 辯稱：除了101年1月7日外，公訴人均未能提出直接證據證 明被告有賭博行為等語。
㈣經查：
⒈雖公訴人稱被告自100年12月20日起至查獲之日即101年1月7 日止，提供前揭處所，供不特定賭客以麻將賭博財物，並舉 被告之自白及前揭證據資為佐證，而被告於警詢中確供承： 伊從100年12月底，向劉耀明借用上址後，有時就邀約朋友 至上址打麻將等語；其於偵查中亦供稱：如同伊在警詢中所 言，伊從100年12月20日起借住在上址，並邀集朋友至上址 打麻將，由伊收取抽頭金，且會用抽頭金購買餐點及飲料， 剩餘的就歸伊使用等語（見前揭偵卷第8-9、70頁），是依 被告警詢、偵訊中所述，固均認被告有於公訴人所指期間， 有逾1次提供處所且聚眾賭博財物之犯行，惟按被告之自白 不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據， 以查其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文 。
⒉然考據公訴人所舉之其他證據內容，其中證人陳政龍、叢保 華及陳朝盈於警詢中均證稱：僅於101年1月7日1次，到前揭 處所賭博財物等語無訛（見前揭偵卷第13、17、21頁），是 以證人陳政龍、叢保華及陳朝盈之證詞，僅能證明被告確有 於101年1月7日聚集前開賭客至前址賭博財物，惟尚未得推 斷被告有於公訴人所指之期間內（除101年1月7日外），供 給賭博場所或聚眾賭博之情事；此外，卷附之搜索暨扣押筆 錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片、賭具及賭資照片及扣 案之前揭物品，亦均係被告遭查獲之日即101年1月7日現場 所製作及扣得，同僅能證明被告於101年1月7日有公訴人所 指之賭博犯行，尚未能據以論斷被告於公訴人所指之期間（
101年1月7日外）有提供前址並聚眾賭博之情事。執此，被 告縱曾自白，然無其他證據資為補強，本前述刑事訴訟法第 156條第2項之規定，並不得據以認定被告犯罪。 ㈤綜上所述，依公訴人所提上開證據，尚不足為被告有何自 100年12月20日起至101年1月7日止（除前揭認定之101年1月 7日外），意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行之證明， 關於被告是否另涉此部分罪嫌，本院認尚未達於通常一般之 人均不致有所懷疑之有罪確信心證，基於前述無罪推定之原 則，自不能為被告有罪之認定。此外，復查無其他積極證據 證明被告有公訴人所指此部分犯行，應屬不能證明被告犯罪 ，本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪 部分係集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官王巧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 16 日
刑事第三庭審判長法 官 何俏美
法 官 姚水文
法 官 江春瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃傳穎
中 華 民 國 101 年 7 月 16 日
附錄法條：
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。