臺灣臺中地方法院民事判決 100年度重訴字第284號
原 告 楊松德
訴訟代理人 陳家驊律師
被 告 林茂雄
訴訟代理人 劉鴻基律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年6月14日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、兩造於民國99年11月22日簽立契約書（下稱系爭契約），約 定兩造合夥共同經營「臺東杉原民宿」之事業（下亦稱系爭 合夥），就系爭合夥之出資方式，並約定被告以金錢出資、 原告則以提供勞務之方式為之，有關系爭合夥之人事、經營 及民宿地點之改造、裝潢等事宜，由原告負責，被告並已依 系爭契約之約定出資新臺幣（下同）500萬元。被告旋即於 同年月24日，與訴外人陳瓊鶴簽立房屋租賃契約書（下稱系 爭房屋租約），向訴外人陳瓊鶴承承租臺東縣卑南鄉富山村 杉原26號房屋（下稱系爭房屋）作為民宿地點，俾經營系爭 合夥事業之用途，並約定原告為被告（即承租人）之為連帶 保證人，押租金50萬元，租期則自100年1月1日起至105年12 月31日止，為期六年，每月租金為3萬5000元，並一次繳納 二年份之租金（即一次繳納84萬元）。原告為就民宿地點即 ：系爭房屋之裝修事宜，遂於100年2月20日與設計師即訴外 人吳建華簽立工程契約書（下稱系爭工程契約），由吳建華 裝修系系爭房屋，工程總價900萬元。然被告意圖毀約，未 經原告同意，竟於100年5月22日與陳瓊鶴終止系爭房屋租約 ，並約定前開押租金50萬元於二個月後即100年7月22日退回 被告，就被告已給付陳瓊鶴之前開二年份租金84萬元卻隻字 未提，令人起疑。被告就原告所有之下列損害自應負損害賠 償責任：㈠原告自99年11月1日起至100年6月止，每月從臺 中前往臺東5趟，籌畫系爭合夥之事業，每趟三天兩夜住宿 費約2萬元，8個月內共前往臺東40趟，合計花費80萬元；㈡ 原告為經營系爭合夥之事業而放棄其他工作並增加其他開支 部分，原告每月損失為10萬元，自99年11月1日起至100 年6 月止，8個月共損失80萬元；㈢依原告提出之「臺東杉原民 宿營運評估表」計算，系爭房屋共有13個房間可供營運，其 中5間房臨海，其餘8間房為一般房間，每年總營業額預計為
901萬6000元，扣除每年營運成本225萬6000元後，盈餘為 676萬元，依系爭契約第3條之約定，原告應可分配其中40％ 之利潤計270萬4000元，則原告每月盈利平均為20萬元，以 營運5年6個月計算，原告可得預期利益為1320萬元；㈣原告 依系爭工程契約之約定，於100年2月20日已給付吳建華第一 期簽約金（前開工程總價之20％）現金180萬元；於100年3 月8日給付吳建華第二期預定材料費（亦為前開工程總價之 20％）現金180萬元；於100年6月1日給付吳建華設計費（為 前開工程總價之8％）現金72萬元，合計432萬元。綜上，被 告應賠償原告計1912萬元，扣除被告依系爭契約已出資之50 0萬元後，被告尚應賠償原告1412萬元。屢經原告催討，未 獲被告置理。爰依系爭契約之合夥關係、民法第226條之債 務不履行損害賠償之規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告 應給付原告1412萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣 告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：
㈠原告給付訴外人吳建華之第一期簽約金180萬元、第二期預 定材料費180萬元及設計費72萬元，合計432萬元，原告均係 向屏東友人即訴外人游英貴先調借，再支付予訴外人吳建華 。嗣原告已陸續將其中之152萬元返還游英貴，餘款2,800, 000元預計7月份開幕時一次還清，但原告於100年6月7日收 到被告寄發之律師函，表示民宿不做裝潢，原告遂於同年6 月9日提領348萬元，其中280萬元係償還游英貴之借款。 ㈡原告並非被告僱用之員工，故自無離職情事，且以原告名義 在國泰世華商業銀行文心分行開立之金融帳戶（帳號為0000 00000000號；下稱國泰世華銀行帳戶），乃為原告之私人帳 戶，帳戶內金錢當屬原告私人存款，原告提領款項自與被告 無關。雖原告給付吳建華之前開工程款各180萬元、180萬元 、72萬元，未先後於100年2月20日、3月8日、6月1日分別自 前開國泰世華銀行帳戶提領，然金錢係可以周轉，所應探究 者乃吳建華是否已自原告處收受前開工程款，並非原告有無 自前開國泰世華銀行帳戶內提領金錢給付吳建華。 ㈢被告係在未事先告知原告之情形下，以其與陳瓊鶴簽立系爭 房屋租約後，始知系爭房屋之坐落土地為國有土地為由，擅 自與訴外人陳瓊鶴合意終止系爭房屋租約。然依系爭房屋租 約第21條已載明：「使用之土地係國有財產局管有之土地」 等語，因此被告未要求陳瓊鶴返還押租金50萬元及先前預付 之二年租金84萬元，顯見被告係為將原告排除於系爭合夥， 事後再私下與陳瓊鶴另簽立租約，以牟取原告之私利。原告
係於100年6月7日突然收到被告致原告之律師函，始知被告 違約，原告為避免後續訴訟紛爭，遂將被告出資之前開500 萬元自前開國泰世華銀行帳戶提領結清，原告絕無侵占之意 圖。
貳、被告則以：
一、緣原告於99年2月8日曾向被告借款10萬元，約定同年5月8日 償還，逾期原告所有車號3V-0059號自用小客車將任由被告 全權處理。原告為償還借款，遂於99年3月起受僱於被告開 設之「全利暢貨中心」擔任業務員，原告乃為被告僱傭之員 工，原告於99年9月15日曾短暫離職，嗣於99年10月19日原 告即再返回被告處上班，而仍為被告僱傭之員工。又被告固 有就「臺東杉原民宿」事宜，與原告簽立系爭契約，原告並 有依系爭契約第6條之約定將該500萬元存入前開國泰世華銀 行帳戶內。然系爭契約之性質並非合夥契約，原告僅係受被 告僱傭之員工，因原告於99年11月上旬向被告報告有赴臺東 投資經營民宿之機會，被告允諾於500萬元、600萬元以內之 金額請原告洽談，該民宿交由原告管理，由原告分享其中40 ％之利潤，原告就洽談「臺東杉原民宿」事宜期間，原告除 仍自被告處支領薪資外，被告並已將該段期間中原告赴臺東 洽談之食宿、油資、過路費、餐費、禮品費等費用，如數給 付原告，並無積欠原告款項之情事。
二、原告受僱於被告期間，被告為便利原告收受貨款，乃於99年 7月19日以原告名義開立前開國泰世華銀行帳戶，並將存摺 、印鑑、提款卡交由原告保管，惟前開國泰世華銀行帳戶之 實際所有人為被告，被告需用款時，原告需將提款卡交由另 一被告僱傭之會計提領，原告於99年9月15日離職時，已將 該帳戶之179萬元匯還被告，餘額898元則提領現金交由該會 計，足認該帳戶形式上雖為原告名義，然實際所有人為被告 。詎被告將前開500萬元匯款存入前開國泰世華銀行帳戶後 ，原告竟不再將提款卡交付另一被告僱傭之會計提領金錢， 且自100年2月20日起即未再返回被告處上班。甚且，被告委 請律師於100年6月7日發函請求原告返還被告之前開出資500 萬元後，原告仍拒絕返還，並於同年月9日自前開國泰世華 銀行帳戶提領348萬元，原告自前開國泰世華銀行帳戶提領 款項，侵占實質上為屬被告金錢部分，被告已對原告提出刑 事告訴。
三、原告依民法第226條第1項規定請求損害賠償，自應就給付不 能及可歸責於被告之事實負舉證責任，而兩造就出租人陳瓊 鶴所有之房屋現狀及未經保存登記、使用之土地係國有財產 局管有之土地，均已充分瞭解。且訴外人陳瓊鶴於100年1月
間向國有財產局申請承租或讓售土地（爭房屋係坐落在該土 地上）後，國有財產局臺灣北區辦事處（臺東分處）旋即於 100年1月25日號函覆陳瓊鶴並否准其請求。被告因系爭房屋 坐落土地無法向國有財產局申請承租或讓售，且擔心系爭房 屋大興土木會遭檢舉法辦，始於100年5月22日與陳瓊鶴合意 終止系爭房屋租約，並取回該押租金50萬元，陳瓊鶴則沒收 已給付之二年份租金84萬元，此部分實無可歸責於被告之事 由可言。
四、原告為償還前述之其向被告借得之借款10萬元，原告受僱於 被告期間底薪初始為每月1萬元，後調至每月2萬元，並自99 年10月19日起調為每月3萬元，原告主張其另受有薪資等損 害每月10萬元，合計80萬元，實無可採。
五、原告所提出之「臺東杉原民宿營運評估表」，乃為原告片面 製作、純屬其自行推估之資料，被告否認其真正，原告就此 部分主張其受有可得預期利益1320萬元，自非可採。六、兩造於100年3月21日、同年月29日、同年4月7日，尚與吳建 華相約在系爭房屋處，討論系爭房屋之裝修工程事宜，其中 兩造及吳建華於100年4月7日討論裝修工程及是否簽約時， 被告猶透過楊文進找尋臺東當地代書協同簽約，但最後並無 結果。嗣被告委請律師於100年6月7日發函請求原告返還被 告之前開出資500萬元後，原告旋即拒絕返還，並於同年月9 日自前開國泰世華銀行帳戶提領348萬元，在此之前，該帳 戶並無於各提領180萬元、180萬元、72萬元之紀錄。況兩造 與吳建華、楊文進等人於100年4月上旬猶相約商討系爭房屋 之裝修工程及簽約，並參以原告於100年6月8日致原告之存 證信函尚表示將逕行雇工裝潢系爭房屋，以期儘早完工，於 此情形，原告豈有事先於100年2月20日、同3月8日給付吳建 華各180萬元、180萬元之可能？足見原告此部分主張，委無 可採。
七、並聲明：如主文所示。
參、兩造不爭執之事項及爭點所在：
一、下列事實，為兩造所不爭執，並有下列所述之各項證據資料 附卷可按，應堪信為真實，本院採為判決之基礎： ㈠兩造於99年11月22日有簽立系爭契約，被告並有依系爭契約 第6條之約定，於99年12月7日將500萬元存入原告指定之前 開國泰世華銀行帳戶內【並見卷附系爭契約（本院卷第9頁 ）、被告匯款500萬元之匯款委託書及前開國泰世華銀行帳 戶交易明細表（本院卷第52、76頁）】。
㈡被告有以原告為連帶保證人，於99年11月24日與訴外人陳瓊 鶴簽立（係由證人楊文進、訴外人陳瓊鶴夫妻之子楊景荃，
代理陳瓊鶴簽立）系爭房屋租約，由被告向陳瓊鶴承租系爭 房屋，並約定押租金50萬元，租期則自100年1月1日起至105 年12月31日止，為期六年，每月租金為3萬5000元，並一次 繳納二年份之租金（即一次繳納84萬元），系爭房屋租約第 第21條並約定：「乙方（即指被告、原告）對甲方（即指陳 瓊鶴）之房屋現狀及未經保存登記、所使用之土地係國有財 產局管有之土地（甲方尚未承租），乙方均已充分瞭解，乙 方不得藉此對甲方有所挑剔」等語，且被告有將該押租金50 萬元、二年份租金計84萬元給付陳瓊鶴【並見卷附系爭房屋 租約、系爭房屋現場相片（本院卷第10至14頁），及證人楊 文進於本院審理時之結證證述（本院卷第125至128頁）】。 ㈢被告於100年5月22日，有與訴外人陳瓊鶴另簽立「終止房屋 租賃契約書」，於同日（即22日）合意終止系爭房屋租約【 並見卷附前開「終止房屋租賃契約書」（本院卷第21頁）， 及證人楊文進前揭於本院審理時之證述】。
㈣財政部國有財產局臺灣北區辦事處（臺東分處）於100年1月 25日函復訴外人陳瓊鶴，就陳瓊鶴陳情請准予放租或讓售坐 落臺東縣卑南鄉富山村第361、401地號等二筆國有土地（系 爭房屋即坐落在該土地上），因與現行法令規定不符，而否 准陳瓊鶴之陳情【並見卷附該臺東分處100年1月25日臺財產 北東三字第1000000167號函（本院卷第53頁）】。二、本件爭點所在：
㈠兩造是否為共同合夥經營「臺東杉原民宿」之事業（即系爭 合夥），而簽立系爭契約（亦即系爭契約是否為合夥契約） ？
㈡系爭契約之性質如為合夥契約，原告依系爭契約之合夥關係 及民法第226條第1項債務不履行損害賠償之規定，對被告為 下列請求，有無理由？
⒈原告主張其因系爭合夥，自99年11月起至100年6月之期間， 往返臺中、臺東兩地洽商「臺東杉原民宿」事宜，其有代墊 支出食宿、交通費用計80萬元，是否有此事實？如有，原告 請求被告應給付其該80萬元，有無理由？
⒉原告主張因被告終止系爭房屋租約，致其與被告合夥經營「 臺東杉原民宿」事業期間，其放棄其他工作機會並增加其他 開支，而受有不能工作及增加其他開支等損害計80萬元，有 無理由？
⒊原告主張因被告終止系爭房屋租約，致其與被告合夥經營「 臺東杉原民宿」之事業（即系爭合夥），喪失將來經營獲利 之所失利益，被告就該所失利益應給付原告1320萬元，有無 理由？
⒋原告於100年2月20日，是否有與訴外人吳建華簽立系爭工程 契約之情事？又原告是否有據此實際給付吳建華各180萬元 、180萬元、72萬元，合計432萬元之情事？如有給付，原告 請求被告給付其該432萬元，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、兩造係為共同合夥經營「臺東杉原民宿」之事業（即系爭合 夥），而簽立系爭契約（亦即系爭契約之性質，確為合夥契 約），說明如次：
㈠按合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前 項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利 益代之；金錢以外之出資，應估定價額為其出資額；未經估 定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。民法第667 條定有明文。而查：
⒈觀諸系爭契約第1條約定：「雙方共同投資台東杉原民宿事 宜」；第2條約定：「資金由甲方（即指被告，下均同）出 資，由乙方（即指原告，下均同）負責主導經營、人事，甲 方及其投資之小股東不得干涉民宿之經營權人事及場所之改 造裝璜等事宜」；第3條約定：「利潤分配為每月之淨利60 ％歸甲方，40％歸乙方」；第4條約定：「甲方有權隨時查 看帳目」；第6條約定：「民宿簽約完畢，甲方應將投資資 金500萬元一次到位匯入乙方指定帳戶以利工程運作」等條 款，倘果真如被告所辯，原告僅係受僱於被告之員工，豈會 約定由原告負責主導經營、人事，被告反而不得干涉原告對 於該民宿經營權、人事乃至場所之改造裝璜等事宜之理？又 僅係受被告僱傭之原告，何以並非領取固定薪資，而能就將 來經營「臺東杉原民宿」之獲利，朋分高達40％利潤之可能 ？已堪認被告此部分所辯，並無可採。
⒉且綜核系爭契約前揭包括出資方式（被告以金錢500萬元方 式出資，原告則提供勞務而負責有關經營、人事及民宿地點 改造裝璜等事宜）、獲利分配之成數（被告可分得60％，其 餘40％則由原告分得）乃至被告對負責主導經營、人事之查 閱帳目等約定，均與民法第667條（前揭合夥定義）、第677 條（合夥人損益分配成數）、第675條（合夥人之事務檢查 權）等合夥之規定相契合，益見被告此部分所辯，委無可採 。
㈡從而，兩造確係為共同合夥經營系爭合夥之事業而簽立系爭 契約，系爭契約之性質乃為合夥契約，且就系爭合夥之出資 方式，兩造係約定被告以金錢出資、原告則以提供勞務之方 式為之，有關系爭合夥之人事、經營及民宿地點之改造、裝 潢等事宜，由原告負責等情，足堪認定。
二、惟按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照 ）。經查：
㈠原告雖主張其為經營系爭合夥之事業，自99年11月起至100 年6月之期間，往返臺中、臺東兩地洽商「臺東杉原民宿」 事宜，其有代墊支出食宿、交通費用計80萬元。惟為被告所 否認。且原告就此有利於己之事實，復未提出任何證據證明 ，以實其說，且據原告就此部分亦自承並無相關之單據等語 （見本院卷第190頁背面），自無從為有利原告之認定。是 原告此部分主張，為無理由，不應准許。
㈡又原告主張因被告終止系爭房屋租約，致其與被告合夥經營 「臺東杉原民宿」事業期間，其放棄其他工作機會並增加其 他開支，而受有不能工作及增加其他開支等損害計80萬元乙 節。為被告所否認。且按損害賠償之債，以有損害之發生及 有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要 件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者 ，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第48 1號判例參照）。本件原告係以勞務出資之方式，與被告合 夥經營系爭合夥之事業，業據原告陳明在卷（見本院卷第95 頁背面），且衡諸合夥事業之經營，其經營成敗、盈虧，乃 繫之於將來經營方式、市場供需變化等不確定因素之影響， 豈能保證合夥事業將來必定能獲利，並以此反謂因該合夥事 業虧損，該合夥人就參與合夥期間，受有無法同時從事其他 工作之損害之理？則原告經營系爭合夥之事業期間，究有無 放棄其他工作機會或另為個人之其他開支，能否因其他工作 而獲利或領取薪資，顯均與系爭合夥無涉（亦即與被告在經 營系爭合夥之事業期間，是否有與陳瓊鶴終止系爭房屋租約 等有關系爭合夥之行為無涉），二者間並無相當因果關係， 甚為明確。是原告此部分主張，亦屬無據，無從准許。 ㈢另原告主張因被告終止系爭房屋租約，致其與被告合夥經營 系爭合夥之事業，喪失將來經營獲利之所失利益，被告就該 所失利益應給付原告1320萬元。為被告所否認。且按損害賠 償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所 受之損害及所失之利益，民法第216條固定有明文。惟無論 所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實 際上之損害為成立要件（參見最高法院100年度台上字第171 6號判決，亦同此旨）。又消極損害並非僅有取得利益之希 望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計畫、設備
或其他情事，具有客觀之確定性（參見最高法院97年度台上 字第1316號判決，亦同此旨）。經查，觀諸卷附原告提出之 「臺東杉原民宿營運評估表」（見本院卷第22頁），僅係原 告片面製作且為原告個人主觀上預估將來可能獲利之期望， 顯非植基於依已定之計畫、設備或依通常情形，具有客觀確 定性之獲利情形。又衡諸合夥事業之經營，其經營成敗、盈 虧，乃繫之於將來經營方式、市場供需變化等不確定因素之 影響，豈能保證合夥事業將來必定能獲利乙節，已如前述， 已堪認原告此部分主張，為屬無據。且原告就此有利於己之 事實，復未提出其他證據證明，以實其說，益見原告此部分 主張，為無理由，不應准許。
㈣至原告主張其於100年2月20日，有與訴外人吳建華簽立系爭 工程契約之情事，原告並依系爭工程契約之約定先後給付吳 建華各180萬元、180萬元、72萬元之現金，合計432萬元等 情，並舉系爭工程契約書、設計圖及證人吳建華就收訖之款 項而簽立交予原告之估價單3紙為證（見本院卷第15至20頁 及證物袋所附設計圖、估價單3紙）。惟為被告所否認。且 查：
⒈證人游英貴於本院審理時雖證稱：原告大約於100年2月20日 、同年3月8日左右，有向我週轉各為180萬元、180萬元的款 項，原告叫我拿去臺東的一家「丸八餐廳」，這二次我都是 在「丸八餐廳」親自交給原告本人現金各180萬元、180萬元 ，當時現場還有吳建華及原告的太太，我與原告的交情比親 兄弟還要好，我是拿我自己的現金借給原告週轉，算是原告 向我借的，我借給原告的錢並非是由帳戶提領出來的，而是 我平時放在身邊的現金；原告於100年6月間，有向我借款70 幾萬元，我忘記是72萬元還是75萬元，我也是將我身邊的現 金70幾萬元，直接拿到同一家「丸八餐廳」交給原告，當時 在場的也是吳建華、原告的太太；這三次借款，都沒有約定 利息；原告於100年3月間就還完第一筆借款180萬元、於100 年6月間就還完第二筆借款180萬元，原告是陸陸續續拿10萬 元、20萬元不等的現金還我，不是以轉帳的方式還我的；原 告第三次向我借的70幾萬元，我不確定原告還我多少錢；我 記得原告最後是於100年6月中旬一次還我280萬元的現金， 後來我將該280萬元現金留在家裡，我的錢幾乎都沒有在銀 行；這三次借款時，都沒有簽任何書面或字據，後來原告陸 續還款時，也都沒有簽任何的書面或字據給我等語（見本院 卷第147至150頁）。又證人吳建華於本院審理時雖亦證稱： 我與原告簽立系爭工程契約，依系爭工程契約之約定，工程 進行到什麼階段收取多少費用，不管後來有沒有施作，設計
費用都要支付給我，總工程款為900萬元；我是承包民宿的 設計、裡面的裝潢，該民宿原來是一個鐵皮屋，因為規定結 構不能動，所以只能從外觀美化及裡面裝潢，也包含庭院的 造景；原告第一次是於100年2月20日，交給我現金18 0萬元 ，第二次是於100年3月8日，也是交給我現金180萬元，這二 次原告都是在臺東的「丸八餐廳」交給我的，現金是我要求 的；設計費72萬元，原告是於100年6月1日，也是在臺東的 「丸八餐廳」交給我72萬元的現金；原告這三次在臺東的「 丸八餐廳」交給我各180萬元、180萬元、72萬元的現金時， 游英貴及原告的太太都有在現場；我簽立交給原告的估價單 3紙，就是原告這三次交給我錢，我交給原告的收據等語（ 見本院卷第150至154頁）。惟證人吳建華、游英貴就前開三 次在上址「丸八餐廳」現場，原告是否確有交付證人吳建華 金錢乙節，證人吳建華於本院審理時證稱：這三次交錢的過 程都一樣，原告這三次各將現金180萬元、180萬元、72萬元 交給我時，游英貴當場都有看到等語，證人吳建華甚且就第 一次交錢過程當庭強調並證稱：游英貴也有看到原告當場將 180萬元交給我的過程，在餐廳吃飯的地方是包廂，也不過 這麼大一間，現金180萬的錢目標那麼大等語（見本院卷第 154頁），顯與證人游英貴就此部分證稱：我這二次將180萬 元、180萬元交給原告後，楊松德如何處理我不知道，這二 次在該餐廳現場，我沒有看到原告將180萬元、180萬元再拿 給其他人；原告將將我交付的70幾萬元現金收下後，我沒有 看到原告再把錢交給現場的其他人等語（見本院卷第148 頁 ），互核情節至為歧異，證人吳建華、游英貴前揭有利原告 之證述，其憑信性顯至有可疑，無從輕採。
⒉且依原告陳稱其向證人游英貴借款現金各180萬元、180萬元 、72萬元，各次借款非寡，縱認係至親好友，無論就貸與人 將金錢貸與他人之資金來源為何、將金錢交付予借用人乃至 事後借用人是否確有清償借款等過程，倘果真如證人游英貴 前揭證述情節，無視於就高額借款將來可能發生之紛爭，而 均無留存任何憑據可供查考，顯與常情相違，益見證人游英 貴前揭關於原告向其借款及事後業已還款之證言，難以憑採 。
⒊況原告訴訟代理人於本院審理時亦曾陳稱：被告將500萬元 匯款交付給原告後，該500萬元經原告支付給工程設計人員 的相關費用之後，到目前為止剩下68萬元，其餘原告所花的 錢是與吳建華簽立系爭工程契約第一期簽約定金180萬元、 第二期材料費180萬元、設計費72萬元，合計432萬元等語（ 見本院卷第95頁背面），顯與原告前揭主張其係以向證人游
英貴借得之借款用以交付證人吳建華各該180萬元、180萬元 、72萬元等情，情節亦互為矛盾、顯不相符，足認原告前後 所述歧異、翻異其詞所為之前揭主張，難認屬實，無可採信 。
⒋實則，原告為被告（即承租人）之連帶保證人，原告、被告 於99年11月24日與訴外人陳瓊鶴簽立系爭房屋租約時，系爭 房屋租約第21條已明揭：「乙方（即指被告、原告）對甲方 （即指陳瓊鶴）之房屋現狀及未經保存登記、所使用之土地 係國有財產局管有之土地（甲方尚未承租），乙方均已充分 瞭解，乙方不得藉此對甲方有所挑剔」等語乙節，有如前述 。則原告於系爭房屋租約簽立時，顯已詳悉系爭房屋係坐落 在國有土地上、為屬未辦理保存登記之建物等情。且參諸財 政部國有財產局臺灣北區辦事處（臺東分處）就陳瓊鶴陳情 請准予放租或讓售坐落臺東縣卑南鄉富山村第361、401地號 等二筆國有土地（系爭房屋即坐落在該土地上），該臺東分 處於100年1月25日業已函復訴外人陳瓊鶴並因與現行法令規 定不符，而否准陳瓊鶴之陳情乙節，亦如前述。再佐以原告 、被告於100年4月上旬，即曾因系爭房屋之裝修工程問題發 生爭執，當時原告主張要繼續裝修，被告則無此意願，兩造 不歡而散、沒有結果，當時在場之人除兩造外，證人楊文進 、吳建華亦均在場等情，亦據證人楊文進、吳建華於本院審 理時均結證明確（見本院卷第127、153頁）。則綜核原告自 始即知系爭房屋係坐落在國有土地上、為屬未辦理保存登記 之建物，日後隨時可能因國有財產局之主張，使兩造能否經 營系爭合夥之事業產生變數，甚且財政部國有財產局於100 年1月25日業已函復陳瓊鶴並否准放租或讓售系爭房屋所坐 落之土地，而兩造迄至100年4月間，仍因系爭房屋之裝修工 程問題發生爭執等情以觀，被告在能否繼續經營「臺東杉原 民宿」之事業（即能否完成系爭合夥之目的事業）存有高度 風險之狀況下，終止與訴外人陳瓊鶴間之系爭房屋租約，顯 難認係可歸責於被告之事由所致；反之，原告於能否繼續經 營「臺東杉原民宿」之事業存有高度風險之狀況下，仍堅持 系爭房屋之裝修工程，倘因此使系爭合夥受有損害，反係因 可歸責於原告之事由所致，實堪認定。於此情形，益見原告 前揭主張，為無理由，不應准許。
⒌又按合夥財產為合夥人全體公同共有，各合夥人之權利及於 合夥財產之全部，並無所謂應有部分存在。是以合夥財產之 處分及其他之權利行使，應得合夥人全體之同意，始得為之 ，此觀民法第668條、第827條第2項、第828條第2項等規定 自明（參見最高法院91年度台上字第2334號判決，亦同此旨
）。又縱使合夥因合夥之目的事業不能完成等情形而解散後 ，仍應經清算，於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析， 亦為民法第682條第1項、第692條、第694條等規定甚明。且 查，被告於99年12月7日將其出資之500萬元存入前開國泰世 華銀行帳戶（存入後之全部金額為50 3萬8514元）後，迄至 於100年6月9日自該帳戶提領348萬元（餘額當時僅為9,049 元）之此段期間中，並無各提領180萬元、180萬元、72萬元 之紀錄，此觀卷附該帳戶之交易明細表即明（見本院卷第76 至80頁）。再佐以被告委請律師於100年6月7日發函請求原 告返還被告之前開出資500萬元，原告一方面發存證信函致 被告拒絕返還該500萬元，另方面原告旋即於100年6月9日自 前開國泰世華銀行帳戶提領348萬元（餘額當時僅為9,049元 ），幾乎將該帳戶內之金錢提領一空乙節，亦為兩造所共認 ，並有前揭被告致原告之律師函、原告致被告之存證信函、 前開國泰世華銀行帳戶之交易明細表附卷可稽（見本院卷第 53至58、80頁），則原告並無自該帳戶提領款項給付證人吳 建華之情事，堪以認定外，再佐以依兩造所述，可知系爭合 夥尚未經解散並經清算，則被告之前開出資500萬元，自仍 屬系爭合夥之公同共有財產，亦甚明灼。則就兩造因經營系 爭合夥之事業過程中，理應就最後盈虧結算並經解散、清算 ，始能請求系爭合夥財產之分析，原告捨此不為，逕自前開 國泰世華銀行帳戶提領將該500萬元中之348萬元，自仍無礙 於該348萬元仍屬系爭合夥之公同共有財產之本質甚明，由 此益徵原告就其有無支出系爭房屋之相關裝修款項，逕請求 被告個人應對其負損害賠償責任，為屬無據，不應准許。三、綜上所述，原告依系爭契約即合夥之法律關係及民法第226 條之規定，主張被告對原告應負損害賠償責任，並據此請求 被告給付原告1412萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至 清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為無理由 ，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其等假執行之聲請亦失 其宣告之依據，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決 結果無影響，無庸再逐一審酌論述，附此敘明。陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 7 月 16 日
民事第一庭 法 官 何世全
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度
，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法 第441 條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。中 華 民 國 101 年 7 月 16 日
書記官 賴惠美