臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴緝字第166號
聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 葉啟明
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第
6955號），本院判決如下：
主 文
葉啟明共同犯圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表編號1至9所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、葉啟明於民國96年間，因妨害風化案件，經本院以96年度訴 字第2365號判處有期徒刑8月，嗣經臺灣高等法院臺中分院 以96年度上訴字第2927號駁回其上訴確定，甫於97年12月16 日執行完畢。猶不知悔改，復與阮惠君（業經本院以101年 度訴字第109號判決確定）共同基於意圖使女子與他人為性 交行為，而容留以營利之犯意聯絡，由阮惠君任現場負責人 ，葉啟明則為實際負責人，合資在臺中市○區○○路435號 經營「新夢鄉飲食店」，容留成年女子與男客為性交易行為 ，其等收費方式為：每2小時新臺幣（下同）300元之基本消 費、600元之坐檯費及每小時200元之包廂費，酒菜錢、小費 及性交易費用則須由男客另外支付，其中所收取之基本消費 、包廂費、酒菜錢悉歸店家即葉啟明、阮惠君共同所得，小 費及性交易費用則全歸性交易女子所有，另坐檯費則由女子 與店家均分，而以此方式牟利。於100年3月12日18時許，男 客張俊俞至上址，於櫃臺支付300元之基本消費及400元之包 廂費後，進入2樓12號包廂消費，張俊俞並另支付女子張鄭 雪娥1,000元後，與之進行俗稱全套之性交易（即以男客之 性器官進入女子之性器內），並由張鄭雪娥以濕紙巾分別擦 拭2人之性器官後，張俊俞以其性器官插入張鄭雪娥之性器 官內為性交行為，而容留鄭張雪娥與男客張俊俞從事全套之 性交易行為。嗣於100年3月12日18時45分許，員警持本院核 發之搜索票（100年聲搜字第993號）至上址執行搜索，在該 處2樓12號包廂查獲正進行性全套交易之鄭張雪娥及男客張 俊俞，並當場扣得擦拭過之濕紙巾3條，並於1樓扣得20,160 元、監視器螢幕、監視器主機各1臺、監視器鏡頭4個、店家 名片37張、小姐排班表2張、小姐聯絡簿1本、小姐名牌13張 、消費金額明細19張、阮惠君聯繫用之Samsung Anycall行 動電話1支（門號0000000000號）等物，始查悉上情。二、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依 法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高 。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告 詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進 行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判 決意旨參照）。查本件證人阮惠君、張俊俞於檢察官訊問時 具結後所為之陳述，未見受任何不當外力干擾或為檢察官不 法取供，被告於本件審理時亦未主張檢察官有何違背法定程 序而對上開證人取供之情形，則依前開說明，上開證人於檢 察官訊問時具結之陳述，具有證據能力。
二、卷附之現場照片、查扣物品照片等，均係屬機械性紀錄特徵 ，也就是認識對象的是照相機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存 入或映寫入底片，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人 的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上 的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不 存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的 錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化）， 故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開現 場照片、查扣物品照片等既係透過相機拍攝後經沖印所得， 且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告對於卷內所附之上揭 照片亦均未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證 據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97 年度臺上字第3854號判決意旨參見）。
三、扣案如附表所示之物（因非屬供述證據而無傳聞法則之適用 ），係經警持本院法官所核發之搜索票前往執行搜索依法定 程序所取得（即非屬違背法定程序所取得之證據），且亦與 本案具有關聯性，當有證據能力。
四、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159 條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑
事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦 定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問 權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於 言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且 強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證 據亦均具有證據能力。查本件以下所引其餘被告以外之人於 審判外之言詞及書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以 要旨，各經檢察官及被告等表示意見，當事人已知該等陳述 乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議， 依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干 擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適 當，是該等證據自均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告葉啟明固坦承其有經營「新夢鄉飲食店」之事實， 惟矢口否認知悉其店內有從事性交易一事，辯稱：伊確實有 開這間店，伊是叫他們社區的老人來這邊下棋，後來一些老 人說要叫伊弄一些粉味的，說不要做黑的就好，聊聊天，算 便宜一點，伊還有請一個小姐來上班，一個鐘頭100元，4個 鐘頭400元。伊有交代員工不要做犯法的事情，他們要這樣 做伊有什麼辦法，伊並不知她們有從事性交易云云。惟查：(一)於100年3月12日18時45分許，「新夢鄉飲食店」內有從事性 交易之事實，經證人張鄭雪娥於偵查中證述：當天是張俊俞 要求幫他做半套服務，伊才做的等語（偵卷第41頁背面）。 並經證人即男客張俊俞於偵查中證稱：「（提示100.3.12 警詢筆錄供覽閱，問你當時有無照實陳述？）有。」、「（ 問：之前警詢時，你提到人頭費一人300元、包廂費400元， 還給佳佳即鄭張雪娥1000元，是否屬實？）屬實。」、「（ 問：對於佳佳即鄭張雪娥說查獲當天，她幫你做半套，不是 全套，而且是你硬要求的，對此有無意見？（提示查獲照片 ）...我記得她有跟我收1000，其他沒什麼印象。但我在警 詢時，有把我記得的都說出來...」（偵卷第87頁正面、反 面），而證人張俊俞於警詢中已明白陳述當天係與張鄭雪娥 從事全套性交易（警卷第27頁），足認依證人張俊俞於偵查 中所證述，係指其與張鄭雪娥當天完成全套性交易無誤，而 證人張鄭雪娥雖證稱當日其等僅進行半套性交易，然證人張 俊俞已明確證述其等當日係進行全套性交易，並支付張鄭雪 娥1000 元之性交易費用，衡情其等若無進行全套性交易，
證人張俊俞自無故為虛偽證述之理。再參以證人即本案承辦 員警陳世章於本院審理中證稱：「（問：當時你進入的時候 ，12號包廂的男客有穿褲子嗎？）他正在穿，當時門是鎖起 來的，我不是一次踹開的，我是踹了好幾次，男客正在穿褲 子，當時女生沒有穿內褲，因為我立刻去查扣女生的包包， 包包內有內褲，我有問她是否為他所有，她最後有把內褲穿 起來，當時查扣濕紙巾的位置是在包廂內的垃圾桶、桌子上 ，查獲幾條我忘記了。」（本院卷第74頁反面），依證人陳 世章查獲張鄭雪娥與張俊俞之情形，其等2人均未穿著內褲 ，且當場並扣得使用過之濕紙巾3條，亦有臺中市警察局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片12張附卷可佐（警 卷第80至第83頁、第89頁及第90頁），可知依證人張鄭雪娥 與張俊俞被查獲之情形觀之，亦足徵證人鄭張雪娥當時確係 應男客張俊俞要求，進行全套性交易一情至明。(二)再者，關於「新夢鄉飲食店」內之陳設，業經證人即本案承 辦員警陳世章於本院審理中證稱：「（問：新夢鄉飲食店的 陳設狀況？）進去後有一個櫃檯，上面有一個監視器，一樓 是個走道都是情人雅座有拉廉，雅座上方都有裝設臨檢燈.. .，二樓部分，上去後一個走道，右側有幾間包廂，左側是 走道，包廂陳設情況，包廂內很小間，裡面有桌椅唱歌的設 備門可以上鎖，門是木門，鎖是喇叭鎖，包廂內也有裝設臨 檢燈，裝設在天花板上...」（本院卷第74頁正面）等語， 核與同案被告阮惠君於檢察官偵訊時陳述：「（問：店內有 幾個包廂？）一樓有7間，都有拉門，不能上鎖，所以不能 算包廂。二樓有4間，其中三間可以唱歌，剩下一間是休息 用的，二樓的包廂都有門可以從裡面上鎖。」等語相符（偵 卷第35頁反面），並為被告於本院審理時所是認（本院卷第 74頁反面），足認該店內二樓之包廂非但可以上鎖，且均設 有臨檢燈。復參以該店所印製之名片正面，係以豐腴之女子 胴體穿著暴露作為廣告內容，背面則亦以女子以性感撩人之 姿呈現，有該店名片影本附卷可參（本院卷第80-1頁），以 該店名片所示，已足以顯現強烈之性交易暗示甚明。則依上 開店內之陳設中，包廂門均可上鎖且均設有臨檢燈之情形， 佐以該店印製之名片又有強烈之性交易暗示，可知該店之經 營，本即朝有性交易之方向為之至為明確。
(三)另者，依證人即同案被告阮惠君於檢察官偵訊時證述：「（ 問：你是實際負責人嗎？不是，我是現場負責人。」、「（ 問：葉啟明是人頭嗎？）他是實際負責人。」等語（偵卷偵 卷第80頁），核與被告於本院審理時陳述：「（問：你請阮 惠君，薪資如何計算？）一個小時一百元。」、「（問：你
開這間店你出多少錢？）我出五萬元，阮惠君出多少錢我不 知道。」、「（問：（提示警卷內的租賃契約），新夢鄉飲 食店是否你與阮惠君一起去租？）是。」「（問：你有沒有 每天去店裡？）我每天都有去。」等語一致（本院卷第79頁 正面、反面），足證阮惠君僅為該店之現場負責人，該店實 際負責人係為葉啟明無疑。依上所述，被告既為「新夢鄉飲 食店」實際負責人，其對該店包廂內裝有喇叭鎖並可上鎖及 設有監視器、臨檢燈等設備亦均有所知，而衡情該等裝潢明 顯係為躲避員警查緝所設，為一般人所知之生活經驗法則， 況被告亦自承其每天均會到店裡，更可證被告對上開店內有 從事性交易一事有所知情並參與其中。從而，被告辯稱：其 不知店內小姐有從事性交易云云，顯屬事後為卸刑責之詞， 所辯顯不足採。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告妨害風化犯行洵堪認定。二、論罪科刑：
(一)按現行刑法第231條於88年4月21日修正公布，其規定為意圖 使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營 利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要 件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行 為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於 形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性 交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構 成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非 所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高 法院98年度臺上字第862號判決意旨參見）；復按刑法第231 條第2項規定「以犯意圖使男女與他人為性交之行為，而引 誘、容留或媒介以營利之罪為常業」，以行為人已具營利之 目的而有圖使男女與他人為性交，而引誘、容留或媒介之行 為為已足，不以實際得利為必要。所稱引誘指逗引誘惑之意 ，即男女初無與人為性交之意思，因行為人之逗引誘惑而始 與人為性交之意；媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹 牽線行為而能與他人為性交；容留指提供為性交之場所而言 。如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒 介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪（最高 法院94年度台上字第6002號判決意旨參照）。是核被告所為 ，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為 ，而容留以營利罪。其媒介後容留女子與他人為性交易之行 為，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪 。又被告與同案被告阮惠君就上開犯行間，有犯意聯絡及行 為分擔，均為共同正犯。再被告於96年間，因妨害風化案件
，經本院以96年度訴字第2365號判處有期徒刑8月，嗣經臺 灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第2927號駁回其上訴確 定，甫於97年12月16日執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表 及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於徒刑執行完 畢後，5年後再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1項之規定，加重其刑。
(二)爰審酌被告之素行非佳（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄 表），前已有多次妨害風化前科，屢次經判處罪刑確定並執 行完畢後，仍不之悔改，竟以其所經營之上開飲食店供作從 事性交之場所，並容留成年女子在上開飲食店與不特定男客 為性交易，非但助長社會淫亂歪風，亦對社會治安及秩序構 成潛在威脅及被告於犯罪後未坦承所為，於犯罪後態度部分 均尚無從為其有利之考量，惟念其犯罪手段均尚屬平和，其 犯罪之動機、目的均僅為圖一己私人之利益等一切情狀，量 處如主文所示之刑，以示懲儆。
(三)按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現 ，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪 所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第 5583號判決參照）。查扣案如附表編號1至8所示之物係供被 葉啟明及同案被告阮惠君供犯罪所用之物，且均為被告所有 ，業經同案被告阮惠君前於本院準備程序及被告於本院審理 中供承在卷（101年度訴字第109號卷第23頁正面、本院卷第 77頁正面、背面），爰依刑法第38條第1項第2款，應予宣告 沒收之。又扣案之現金20,160元，其中關於附表編號9之現 金700元部分，係男客張俊俞於櫃臺處支付予被告與同案被 告阮惠君之基本消費與包廂費用，為其等共同犯罪所得，亦 應併予宣告沒收。至其餘現金19460元，並無積極證據證明 係被告犯本案之罪所得之物，又非屬違禁物，及Samsung An ycall行動電話1支（含SIM卡）雖為同案被告阮惠君所有， 惟係其私人聯繫所用，與本案無關；另使用過之濕紙巾3條 ，為證人張鄭雪娥所有，並已於使用後遭丟棄，爰均不予宣 告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官劉玉媛到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 3 日
刑事第十六庭 審判長法 官 廖穗蓁
法 官 許惠瑜
法 官 柯雅惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖健雄
中 華 民 國 101 年 7 月 3 日
附表
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│編號 │物品名稱 │數量 │
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│ 1 │監視器螢幕 │1臺 │
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│ 2 │監視器主機 │1臺 │
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│ 3 │監視器鏡頭 │4臺 │
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│ 4 │店家名片 │37張 │
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│ 5 │小姐排班表 │2張 │
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│ 6 │小姐聯絡簿 │1本 │
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│ 7 │小姐名牌 │13張 │
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│ 8 │消費金額明細 │19張 │
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│ 9 │現金 │（新台幣）700元 │
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附錄論罪科刑法條全文：
刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。