臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴字第398號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃何秀未
選任辯護人 周復興律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100 年度偵續字第450號），本院判決如下：
主 文
黃何秀未販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年玖月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。主刑部分應執行有期徒刑叁年拾壹月。
事 實
一、黃何秀未明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營 利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後為下列販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯行：
㈠於100年7月底某日，在其位於臺中市○○區○○里○○街76 巷18弄4號住處內，將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包，以新臺幣（下同）1千元之價格，販賣而交付予自行前 來洽詢購買第二級毒品甲基安非他命事宜之陳利全，並當場 向陳利全收取價金1千元。
㈡於100年8月初某日，在其上開住處內，將重量不詳之第二級 毒品甲基安非他命1包，以3千元之價格，販賣而交付予自行 前來洽詢購買第二級毒品甲基安非他命事宜之陳利全，並當 場向陳利全收取價金3千元。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 、海巡署中部地區巡防局偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之
5分別定有明文。經查：
⒈證人陳利全於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人 於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其於偵查中向檢察官 所為證述，既經具結（偵字卷一第127頁），且本院審酌該 言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，又無其他證據足認 該等陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第 159條之1第2項規定，認上開證人於偵訊中之證述，得採為 認定本件犯罪事實所憑之證據。
⒉證人陳利全於警詢時之證述，雖係被告以外之人於審判外之 言詞陳述，為傳聞證據，然被告及其辯護人於本院準備程序 既均同意將之引為證據（本院卷第29頁），且經本院於審理 時當庭直接提示而為合法之調查，被告及其辯護人均未於言 詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該言詞陳述係由證人出 於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第 159條之5之規定，認上開證人於警詢時之證述，應得採為認 定被告犯罪事實所憑之證據。
㈡按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，所 為自白（包括部分自白），被告及其辯護人於本院審理辯論 終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用於警詢 、偵訊、本院準備程序及審理時所為自白（包括部分自白） ，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得 以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證 據等，均足認被告下列經本院所引用於警詢、偵訊、本院準 備程序及審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相 符者，依法自得為證據。
二、認定事實依據：
㈠上開販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，迭經被告黃何秀 未於警詢（警卷第10、11頁）、偵訊（偵續字卷第12頁）、 本院準備程序及審理（本院卷第18至20、29、36、72至77頁 ）時，坦承不諱，並經證人陳利全於警詢（警卷第80至82頁 ）、偵訊（偵字卷一第123至125頁）、本院審理（本院卷第 72、73頁）時，證述綦詳，互核大致相符。 ㈡被告雖於警詢時供稱：「他（指陳利全）都是要找黃建嘉的 ，不是要找我的。」「陳利全都把錢交給黃建嘉。」等語（ 警卷第10、11頁），於偵訊供稱：「（安非他命在哪拿？） 黃建嘉拿給我，說陳利全會來拿，叫我交給他，1次在今年7
月及8月。」等語（偵續字卷第12頁），於本院準備程序時 供稱：「（有無向他收錢？）錢我兒子收的。」「（妳為何 要交安非他命給陳利全？）他打電話給我兒子黃建嘉，我兒 子交代我拿給他的，錢的部分我沒有收。」等語（本院卷第 19頁）。然證人陳利全於100年8月11日警詢時即證稱：「（ 你施用何種毒品？所施用之毒品向何人購得？）第二級毒品 安非他命，黃建嘉之母親（即被告黃何秀未）。」「（你是 否有向黃建嘉購買第二級毒品安非他命？）沒有。」「（你 向黃建嘉之母親購買2次毒品時間？地點？價錢？重量？） 第1次大約是7月底，第2次大約是上星期，正確時間我記不 起來了，2次均在臺中市○○區○○街76巷18弄4號前，第1 次購買新臺幣1千元（1小包，重量我不知道），第2次購買 新臺幣3千（1小包，重量我不知道）。」等語（警卷第80、 81頁），於偵訊時亦證稱：「（你的安非他命來源？）我是 向黃建嘉之母親買的......第1次購買毒品的時間在100年7 月底左右，地點在黃建嘉住處的門口交易，我是向黃建嘉的 母親購買安非他命1千元，是黃建嘉母親親自將毒品交給我 ，我同時交付現金給黃建嘉母親。我第1次是有透過黃建嘉 問他有無毒品，黃建嘉說其母親有毒品，當時我原本即認識 黃建嘉之母親，故我直接到黃建嘉家，與黃建嘉母親交易， 我並沒有再透過黃建嘉去交易毒品。我第2次交易是在100年 8月初，交易地點也是在黃建嘉家門口，我直接找黃建嘉母 親，購買3千元安非他命毒品，我當面交錢給黃建嘉之母親 ，他母親當面交付毒品給我。」「我剛才所述之2次毒品交 易，並沒有先用電話聯繫。」等語（偵字卷一第123、124頁 ），於本院審理時復證稱：「（提示偵字卷一第123、124頁 ，並告以要旨。檢察官問你安非他命來源，你說是跟黃何秀 未買的，第1次購買毒品時間是100年7月底，地點是黃建嘉 家門口交易，第2次交易是100年8月初，直接找黃建嘉母親 ，當面交錢給黃何秀未等，在偵訊中所言是否實在？）我是 跟黃何秀未拿的毒品，不是跟黃建嘉拿的，在檢察官那裡說 的是實在。總共兩次，1次1千元，1次3千元。」「（這兩次 買毒品時，有事先打電話給黃建嘉？）忘記了。跟黃建嘉沒 有關係。我不曾跟黃建嘉說過這件事，指拿藥的事。」等語 （本院卷第73頁），與被告於警詢、偵訊、本院準備程序時 之上開供述，顯有歧異。再參諸被告於100年6月至同年8月 間，雖曾與其子黃建嘉共同販賣第二級毒品甲基安非他命予 購買毒品者，然亦曾先後多次獨自販賣第二級毒品甲基安非 他命予購買毒品者，此有本院100年度訴字第2690號刑事判 決書1份（本院卷第38至45頁）在卷可考，且被告嗣於本院
審理時亦改稱：「他（指陳利全）跟我拿毒品，應該也是向 他收錢，我記得他應該有給我錢，時間太久了。」「真實的 情況，錢是我收的，因為陳利全跟我買過兩次而已。」「（ 他跟你買安非他命這件事，黃建嘉是否知道？）不知道，他 直接到我家找我的。」等語（本院卷第73、74頁）。況且， 黃建嘉所持用門號0000000000號行動電話自100年6月23日上 午10時起，被告所持用門號0000000000號行動電話自100年8 月1日上午10時起，即先後經警實施通訊監察，此有本院100 年度聲監字第825、1030號、100年度聲監續第798號通訊監 察書各1份（警卷第196至200、204、205頁）在卷可佐，而 依卷附通訊監察譯文（偵字卷一第43至47頁），並無陳利全 曾於100年7月底某日或100年8月初某日，撥打黃建嘉所持用 門號0000000000號行動電話或被告所持用門號0000000000號 行動電話，與其等接洽購買第二級毒品甲基安非他命之通話 內容。因此，被告於警詢、偵訊、本院準備程序時，關於陳 利全係打電話給黃建嘉，再由黃建嘉交代被告拿甲基安非他 命給陳利全，並由陳利全將價金交付給黃建嘉之供述，是否 屬實，即非無疑。公訴人認被告係與其子黃建嘉共同於上開 時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳利全，且陳 利全係撥打黃何秀未、黃建嘉所持用門0000000000號行動電 話，與黃何秀未洽談購買第二級毒品甲基安非他命事宜乙節 ，尚嫌無據，自難採取。
㈢至於被告於101年6月7日本院審理時雖供稱：「（兩次賣的 金額，陳利全說1次1千元，1次3千元？）我記得都是1千元 ，沒有3千元。兩次都是各1千元。」等語（本院卷第77頁） ；然證人陳利全於100年8月11日警詢及其後之偵訊、本院審 理時，均證稱：於100年7月底某日、同年8月初某日，分別 向被告購買甲基安非他命1千元、3千元等語，業如前述。證 人陳利全於100年8月11日警詢時，距離被告販賣第二級毒品 甲基安非他命予陳利全之時間，尚未逾1個月，證人陳利全 當時記憶應較為深刻清晰，可立即反應所知，不致因時隔日 久而遺忘案情；反之，被告於101年6月7日本院審理時之供 述，距離被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳利全之時間 ，已將近1年，且被告於100年6月至同年8月間，曾先後多次 販賣第二級毒品甲基安非他命予不同購買毒品者，此有本院 100年度訴字第2690號刑事判決書1份（本院卷第38至45頁） 在卷可考，則被告能否於將近1年後之本院審理時，猶清楚 記憶與陳利全交易第二級毒品甲基安非他命之金額，顯有可 疑，應以證人陳利全之證述，較為可信。爰依證人陳利全之 證述，認定被告於100年8月初某日，販賣第二級毒品甲基安
非他命予陳利全之價金數額為3千元。
㈣又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時 依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利 得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情， 本件被告因無法確實記憶販賣毒品之確實重量、純度、價格 ，尚無從精確算知其販賣甲基安非他命所獲利潤之數額，然 參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法 行為，此為國人所週知，被告與陳利全僅係朋友關係，非屬 至親，被告當無甘冒重典，再按販入價格轉販賣予購買毒品 者之理，是被告確有營利之意圖及獲利之事實，應堪認定。 ㈤綜上所述，足徵被告之自白確與事實相符。被告販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。
三、論罪科刑理由：
㈠核被告黃何秀未所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。
㈡被告因販賣第二級毒品，而持有該級毒品，其持有之低度行 為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為2次 販賣第二級毒品之犯行，係犯意各別、行為互殊，應予分論 併罰。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱 偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自 白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為 之自白（最高法院99年度臺上字第7665、7470、7379、6678 號判決意旨參照）。被告就本案2次販賣第二級毒品之犯行 ，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17 條第2項，各減輕其刑。
㈣又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者， 始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年 度臺上字第6342號判決意旨參照）。又按刑法第59條規定犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀 」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（
包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等 等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號、88年度 臺上字第1862號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為7年以上有期 徒刑，不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期 徒刑嚴峻。又販賣第一級毒品海洛因犯行之法定本刑為「死 刑」或「無期徒刑」，其法定刑僵化且嚴峻，若不慎重適用 刑法第59條規定，將使法院無法審酌具體情形妥適量刑。但 於販賣第二級毒品犯行方面，其法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，法院 得就販賣第二級毒品犯行，考量案件具體情形，於7年以上 至15年以下之有期徒刑或無期徒刑間量刑，縱無其他減刑規 定，就單次販賣第二級毒品犯行量處7年以上有期徒刑，仍 難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。是本院認為被告所犯 之販賣第二級毒品犯行，尚無從依刑法第59條規定減輕其刑 ，附此敘明。
㈤爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，其因施用毒 品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不 可勝計，竟為謀個人私利而販賣毒品，危害社會甚鉅，另考 量販賣毒品之期間、次數、數量、金額均不多，及其素行、 家庭經濟狀況勉持之生活狀況、國小畢業之智識程度，暨犯 罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並定其應執行之刑。
㈥按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充 規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判 決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產 抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵 其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對 現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所 稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財 物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使 其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣 後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行 政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之 情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒 收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財 產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度
第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。再按毒品危害防制條 例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物 均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不 問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府 查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第 2419號判決意旨參照）。被告因販賣第二級毒品所得之對價 ，雖均未扣案，仍應依上開說明及毒品危害防制條例第19條 第1項規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償之。
㈦再按沒收係從刑，應依附於主刑宣告，亦即，倘扣案之物與 被告本案主刑之行為無關，即不得於本案主刑下併予宣告沒 收，而應於另案或由檢察官另行聲請單獨宣告沒收。扣於另 案即本院100年度訴字第2690號違反毒品危害防制條例案件 之第二級毒品甲基安非他命1包（純質淨重14.8334公克）、 門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支，被告既否認係 供其犯本案所用或因本案犯罪所得之物（本院卷第76頁）， 且該包第二級毒品甲基安非他命，業經本院100年度訴字第2 690號刑事判決於附表犯罪事實一（十五）項下宣告沒收， 復查無積極事證足資證明該等物品，係供被告犯本案所用或 因本案犯罪所得之物，縱為違禁物，亦不得於本案併為沒收 之宣告；公訴人聲請於本案就上開物品宣告沒收乙事，容有 誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉文賓到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
刑事第十六庭 審判長法 官 廖穗蓁
法 官 許惠瑜
法 官 鄭舜元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃聖心
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
附錄：論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。