臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴字第1309號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 湯雅玲
選任辯護人 張皓帆律師
被 告 蘇尉隆
選任辯護人 吳念恒律師
賴俊宏律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
10 0年度偵字第24036 、24037 號、101 年度偵字第5074、5075
號），本院判決如下：
主 文
湯雅玲犯如附表所示各罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑玖年貳月，扣案之第一級毒品海洛因捌小包（驗餘淨重合計拾肆點玖零公克）沒收銷燬之；扣案之SAMSUNG牌行動電話壹支（含門號0000-000000 號SIM 卡壹張）、電子磅秤貳臺與蘇尉隆連帶沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元與蘇尉隆連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
蘇尉隆犯如附表編號1 、2 所示各罪，各處如附表編號1 、2 所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑玖年，扣案之第一級毒品海洛因捌小包（驗餘淨重合計拾肆點玖零公克）沒收銷燬之；扣案之SAMSUNG 牌行動電話壹支（含門號0000-000000 號SIM卡壹張）、電子磅秤貳臺與湯雅玲連帶沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元與湯雅玲連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、湯雅玲前因詐欺案件，於民國96年11月14日經本院以96年度 中簡字第3361號判決判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月 又15日，於同年12月10日確定，經入監執行，甫於97年7 月 11日執行完畢。蘇尉隆前因詐欺案件，於96年5 月11日經本 院以96年度中簡上字第301 號判決判處有期徒刑3 月確定後 ，經復本院以96年度聲減字第8054號裁定減刑為有期徒刑1 月又15日確定，已於97年7 月11日執行完畢。詎湯雅玲、蘇 尉隆均仍不知悔改，先後為下列犯行：
（一）湯雅玲、蘇尉隆2 人均明知海洛因為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，非經許可不得任 意販賣、持有，竟仍基於共同販賣第一級毒品海洛因以營 利之犯意聯絡，以向不詳之人購得之SAMSUNG 牌行動電話 1 支（含門號0000-000000 號之人頭SIM 卡1 張），作為 販毒聯絡工具，伺機販賣毒品予不特定人，而共同為下列
販賣第一級毒品海洛因之行為：
１、龍景川於100 年8 月間某日，以其持用之門號0000-00000 0 號行動電話，撥打湯雅玲、蘇尉隆所持用上開行動電話 洽購海洛因後，由龍景川依約前往臺中市○區○○路1 段 520 號「儷晶商務飯店」，並當場交付現金1,000 元予湯 雅玲、蘇尉隆，再由湯雅玲、蘇尉隆交付海洛因1 小包（ 重約0.3 公克）予龍景川，而完成交易。
２、葉建鴻（綽號阿宏）於100 年8 月至10月間某日，以其持 用門號0000-0 00000號行動電話，撥打湯雅玲、蘇尉隆所 持用上開行動電話洽購毒品後，由蘇尉隆駕駛計程車搭載 湯雅玲前往約定地點，並在臺中市○區○○路之「大功圓 保齡球館」，葉建鴻當場交付現金1,000 元予湯雅玲、蘇 尉隆，再由湯雅玲、蘇尉隆交付海洛因1 小包（重約0.3 公克）予葉建鴻，而完成交易。
（二）黃翔業為施用第一級毒品海洛因，委由湯雅玲代購海洛因 ，湯雅玲因而基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，與 黃翔業約定合資購買毒品海洛因，並由湯雅玲出面代為購 買海洛因，再從黃翔業寄放於湯雅玲處之臨時工所得 5,000 元中扣除代購海洛因之款項1,000 元，之後，湯雅 玲於100 年10間某日，在臺中市○○區○○路4 段672 號 10樓23室之租屋處，交付價值1,000 元之海洛因（重量不 詳）給黃翔業，黃翔業並於當場施用之。
二、嗣經警接獲線報，循線於100 年11月2 日中午12時30分許， 在臺中市○區○○路1 段520 號「儷晶商務飯店」307 號房 查獲湯雅玲、蘇尉隆，並扣得海洛因8 小包（淨重合計15.1 2 公克，驗餘淨重合計14.90 公克），及湯雅玲所有之電子 磅秤2 臺、SAMSUNG 行動電話1 支（含門號0000-000000 號 SIM 卡1 張），暨與本案無關之白色粉末3 小包（驗餘淨重 合計64.34 公克）、吸食過摻有海洛因之香菸1 支、殘渣袋 1 只（湯雅玲所犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命部分，另經本院以101 年度訴字第975 號，各判處 有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑10月在案；蘇尉隆所 犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分， 另經本院以101 年度訴字第976 號，各判處有期徒刑8 月、 4 月，應執行有期徒刑10月在案）。
三、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本案檢察官、被告湯雅玲、蘇尉 隆及其等之選任辯護人於本院準備程序時就本院下列所引用 證據方法之證據能力，並未加爭執（見本院卷第71頁背面至 第72頁背面），且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴 訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌各該證據 作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯 性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據 ，復經本院於審判期日將上開證據均提示並告以要旨，使檢 察官、被告湯雅玲、蘇尉隆及其等之選任辯護人有辯論之機 會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據 能力，合先敘明。
二、扣案之第一級毒品海洛因8 小包（驗餘淨重合計14.9公克） 、電子磅秤2 臺、SAMSUNG 牌行動電話1 支（含門號0000-0 00000 號SIM 卡1 張），係屬物證，均非供述證據，不受傳 聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，亦均有證據能力 ，合先敘明。
乙、實體方面：
一、得心證之理由：
（一）上開犯罪事實，分據被告湯雅玲（見101 年度偵字第5075 號卷第6 頁至第8 頁、第76頁、101 年度偵字第24036 號 卷第7 頁至第12頁、第80頁至第81頁、第106 頁至第107 頁、本院卷第70至第73頁、第11 2頁背面至第113 頁）、 蘇尉隆（見101 年度偵字第5075號卷第11頁至第13頁、10 1 年度偵字第24036 號卷第14頁至第23頁、第102 頁至第 103 頁、第106 頁至第107 頁、101 年度偵字第24037 號 卷第85頁至第85頁背面、本院卷第70頁至第73頁、第112 頁背面至第113 頁）於警偵訊及本院審理中坦承不諱，核 與證人龍景川（見101 年度偵字第5075號卷第21至23頁）
、葉建鴻（101 年度偵字第5075號卷第25至27頁、100 年 度偵字第24036 號卷第102 頁）、黃翔業（見本院卷第10 4 至106 頁背面）所證述之情節相符，並有扣案之海洛因 粉末8 小包、電子磅秤2 臺、SAMSUNG 牌行動電話1 支（ 含門號0000-000000 號SIM 卡1 張），而上開8 小包粉末 經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，確屬第一級毒品 海洛因無誤（驗餘淨重合計14.90 公克），此有法務部調 查局濫用藥物實驗室100 年11月24日調科壹字第10023025 090 號鑑定書1 紙在卷可稽（見101 年度偵字第24036 號 卷第94頁）。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品清單及照片、通聯紀錄表及手機翻拍照片、初 驗照片圖、尿液檢體對照表、真實姓名對照表、濫用藥物 尿液檢驗報告等可資佐證（見101 年度偵字第24036 號卷 第29頁至第32頁、34頁至第35頁、第41頁、第46頁、第49 頁、第58頁至第62頁、第85頁、第88頁至第90頁、第93頁 、第99頁至第100 頁、本院卷第66頁至第68頁），足證上 開被告2 人之自白與事實相符，應堪採信。
（二）查被告2 人買入及轉售給證人龍景川、葉建鴻之毒品正確 數量各為何，固無從查悉，加以販賣海洛因係屬違法行為 ，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而 異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除行為人坦承 犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價 差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同 一，加以我國對毒品海洛因之施用或販賣，查緝甚嚴，販 賣海洛因之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可 能甘冒重刑而販賣海洛因。據證人龍景川、葉建鴻之證述 ，其購買毒品海洛因各1 次，均以每包1,000 元之價格購 得，衡情，被告2 人若非將本求利，豈有在經濟不寬裕而 毫無獲利之情況下，單純以相當成本之原價轉讓海洛因與 證人龍景川、葉建鴻之可能？是被告2 人確有意圖營利而 販賣海洛因之犯意，灼然甚明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告湯雅玲、蘇尉隆2 人於前 揭時、地以每次1,000 元價格，分別販賣海洛因給證人龍 景川、葉建鴻以營利，暨被告湯雅玲與證人黃翔業合資而 代為購買海洛因，幫助證人黃翔業施用第一級毒品等犯行 均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定 之第一級毒品，不得持有、販賣或幫助施用。又無償受他 人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、助益委託人 使用者，為幫助施用，其行為人於購入毒品之初，即係為 委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意，交付而移 轉毒品之所有權予委託人；另轉讓毒品或禁藥，則係指原 未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所 有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形。二者固 有區別，然必非出於營利之意圖，否則，即屬販賣行為（ 最高法院98年度臺上字第7357號判決意旨參照）。再以營 利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販 賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有 償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利 之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面 代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否 成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異 其處罰（最高法院97年度臺上字第1864號判決意旨參照） 。故核被告湯雅玲、蘇尉隆所為如附表編號1 、2 所示分 別販賣第一級毒品給證人龍景川、葉建鴻之行為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，被 告湯雅玲所為如附表編號3 所示代證人黃翔業購入海洛因 供其施用，而幫助證人黃翔業施用第一級毒品之行為，係 犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第1 項之 幫助施用第一級毒品罪。
（二）次按法院審判之對象，為檢察官擇為訴訟客體之起訴事實 ，故在起訴之基本社會事實同一範圍內，法院得依刑事訴 訟法第300 條之規定，變更起訴法條，而為正確之法律適 用，並不受起訴法條所拘束。本案公訴意旨雖認為被告湯 雅玲涉有轉讓第一級毒品給證人黃翔業之犯行云云，惟查 ：被告湯雅玲於100 年11月2 日警詢時稱：證人黃翔業知 道我們有在賣，他有來跟我拿，我有拿一次給他等語（見 100 年度偵字第24037 號卷第22頁）；但被告湯雅玲並未 提及係有償或無償交付海洛因給證人黃翔業，而證人黃翔 業於警詢時係證述向被告湯雅玲購買海洛因，並非被告湯 雅玲無償交付海洛因給證人黃翔業，是尚難僅憑被告湯雅 玲供述曾交付一次小量之海洛因給證人黃翔業一節，即認 被告湯雅玲係無償轉讓海洛因給證人黃翔業。再者，被告 湯雅玲嗣於偵查及本院審理中均一再供述是與證人黃翔業 合資，由伊出面購買再交給證人黃翔業一情，核與證人黃 翔業於本院審理中證述：（問：100 年10月間是否有跟被
告湯雅玲拿過海洛因？ ）有一起出錢向別人購買。（問 ：被告湯雅玲曾經是否有無償提供海洛因給你？）沒有。 （問：你剛提到你與被告湯雅玲有一起合資向別人購買， 是否指購買海洛因？）是。（問：你的合資意思，是否指 你有出錢，請被告湯雅玲去幫你買？）是。（問：被告湯 雅玲幫你購買後，交付海洛因給你的地點是否在她的租屋 處？）差不多。（問：是否在被告湯雅玲文心路四段672 號10樓23室的租屋處？）對。（問：你請被告湯雅玲幫你 購買的那次是買多少？被告湯雅玲交給你多少？）1,000 元，1 小包。（問：你拿到的份量是否是1,000 元的份量 ？）對。（問：有無當場施用毒品？）有。（問：如何確 定被告湯雅玲沒有賺你的錢？）之前有跟別人買過，這種 份量也是一樣的價錢，所以我認為應該沒有賺我的錢等語 （見本院卷第104 頁背面至106 頁）相符，堪認被告湯雅 玲上開所辯並非無據。此外，復查無其他積極證據足認被 告湯雅玲係購入第一級毒品海洛因後，始另行起意交付並 移轉毒品所有權與他人，而證人黃翔業亦證述於被告湯雅 玲交付第一級毒品後，即當場施用該毒品，足徵被告湯雅 玲應係基於便利、助益他人施用第一級毒品之犯意，交付 第一級毒品海洛因給證人黃翔業至明，故應以幫助施用第 一級毒品罪論斷。公訴意旨認本案係被告湯雅玲轉讓第一 級毒品予證人黃翔業，容有誤會，惟公訴人起訴之法條雖 有未合，然因本案之基本事實仍屬同一，且經本院於101 年7 月17日審理時當庭諭知變更起訴罪名為幫助施用第一 級毒品罪（見本院卷第106 頁背面），並經檢察官、被告 湯雅玲及其選任辯護人互為攻防，是依法變更起訴法條對 被告湯雅玲並不生不利益之影響，爰依法就此部分變更起 訴法條為刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第 1 項之幫助施用第一級毒品罪，併此敘明。
（三）被告湯雅玲、蘇尉隆2 人因販賣而持有海洛因之低度行為 ，暨被告湯雅玲為幫助施用而持有海洛因之低度行為，應 各為其等販賣、幫助施用之高度行為所吸收，均不另論罪 。
（四）再按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意 及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪， 無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯， 其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係 犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為 ，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍
以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為， 以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同 負責（最高法院92年度臺上字第5407號裁判意旨參照）。 又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓， 將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商 品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助 他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨 款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法 院84年度臺上字第5647號裁判意旨參照），是以聯絡毒品 買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒 品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係實行 犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度臺上字 第1439號判決意旨參照）。查本件被告湯雅玲與蘇尉隆就 如附表編號1 、2 所示2 次販賣第一級毒品之犯行，係相 互利用彼此之部分犯罪行為，以完成該等犯罪，故均有犯 意之聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
（五）又按刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行 時，已刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨 立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。 故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯 行，原則上均應一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之 評價上僅認為成立一罪，然必須數行為於同時同地或密切 接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為 包括之一罪。又刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯 罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行 之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解 釋為集合犯，而論以一罪。是以對於接續犯或集合犯，必 須從嚴解釋，以符合立法者之意向。如行為人先後數行為 ，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益，其每一 前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨 立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（參照最高法 院96年度臺上字第3531號判決意旨、97年度臺上字第345 號判決意旨）。被告湯雅玲、蘇尉隆所犯如附表編號1 、 2 所示2次販賣第一級毒品罪間，時間、地點、對象均有 所不同，難認係出於同一犯罪決意，於刑法評價上各具獨 立性，每次行為皆可獨立成罪，應分論併罰；又被告湯雅
玲另犯幫助他人施用第一級毒品罪，與其上開所犯販賣第 一級毒品罪間，罪名互異，行為亦殊，應與上開犯罪分論 併罰。
（六）被告湯雅玲、蘇尉隆有犯罪事實欄所載犯罪科刑執行紀錄 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，其等於受 有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品犯行法定本刑 為死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依刑 法第47條第1 項規定加重其刑。
（七）被告湯雅玲上開幫助施用第一級毒品海洛因之行為，係幫 助犯，應依刑法第30條第2 項規定減輕其刑，並先加重後 減輕之。
（八）又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓 勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審 判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異 ，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之 犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年 度臺上字第6928號、99年度臺上字第4874號判決參照）。 經查，被告湯雅玲（見100 年度偵字第24037 號卷第18至 19頁、第103-104 頁、本院卷第71頁、第113 頁）、蘇尉 隆（見100 年度偵字第24037 號卷第32頁、第103-104 頁 、本院卷第71頁、第113 頁）分別於偵審中自白有如附表 編號1 、2 所示之販賣海洛因犯行，自符合毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定，均應依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定減輕其刑，並均依法先加後減之（就販賣 第一級毒品罪之法定刑中之死刑、無期徒刑部分不得加重 ，而就幫助施用毒品犯行部分，則無第17條第2 項減輕其 刑之適用）。
（九）另按犯毒品危害防制條例第4 條之罪，供出毒品來源，因 而破獲者，依同條例第17條第1 項得減輕其刑之規定。其 所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品 來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其 他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對 之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出 毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵 查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係 ，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破 獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源
者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合 理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告 「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自 不得適用上開規定予以減輕其刑。是該減輕其刑規定之所 稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告主動供出毒 品來源之有關資料，諸如上手之人別或所在等資料，使犯 罪之偵查得以進行，並因而破獲者而言，「供出毒品來源 」與「破獲上手犯罪」兩者論理上須具有相當因果關係， 始足以構成。本案被告湯雅玲、蘇尉隆供出毒品來源為綽 號「正哥」之李明政及綽號「豆兄」之賴達源，然現仍在 偵查中而未有查獲一情，此有臺灣臺中地方法院檢察署10 1 年6 月14日中檢輝孝100 偵24036 字第066590號、101 年7 月12日中檢輝孝100 他6550字第077211號函各1 紙在 卷可憑（本院卷第47頁、第100 頁），是尚難認有因被告 湯雅玲、蘇尉隆供出毒品來源而查獲上手，故被告湯雅玲 、蘇尉隆尚無依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑 之適用，併此說明。
（十）又販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依 其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則。查本件被告2 人無視國家對於杜絕毒品危害之 禁令而販賣第一級毒品，行為固屬不當，應予非難，惟其 等販賣海洛因之對象僅2 位，次數亦僅各1 次，且均係小 額交易，依其價錢估算，獲利非鉅，其等犯罪之情節尚非 至惡，僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒 品之大毒梟而言，其等對社會治安及國民健康之危害顯然 較小，綜上被告2 人犯案情節觀之，縱依上開規定減刑後 ，對照其等犯行之情節，仍嫌過重，顯有情輕法重之情形 ，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品 販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑 ，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，本院 審酌上情，就被告2 人所犯如附表編號1 、2 所示2 次販
賣第一級毒品犯行，均適用刑法第59條規定酌減其刑，並 均依法先加後遞減之（就販賣第一級毒品罪之法定刑中之 死刑、無期徒刑部分不得加重）。
（十一）爰審酌被告湯雅玲、蘇尉隆均有多項違反毒品危害防制 條例之前案紀錄，有上開前案紀錄表在卷可稽，渠等自 身均沾染有施用毒品惡習，不僅未戒絕毒品，竟為個人 私利，無視於政府禁絕毒品之禁令，販賣第一級毒品牟 利，被告湯雅玲另代證人黃翔業購買毒品而幫助他人施 用第一級毒品，殘害他人身心健康至鉅，並嚴重危害國 民身心健康及社會秩序，實際危害程度非輕，惟慮及本 案販賣之次數僅2 次、數量不多，獲取之利益均不多， 被告湯雅玲幫助施用毒品之次數僅1 次、數量亦不多， 且2 人犯罪後坦承犯行，並主動供出毒品來源，使檢警 得進一步查緝，避免毒品廣於流傳，雖未能查獲毒品上 源，但堪認其等犯後態度良好等一切情狀，分別處如主 文所示之刑，並定其等應執行之主刑（各罪沒收之從刑 部分，依刑法第51條第9 款規定，併執行之），以示懲 儆。
（十二）沒收部分
１、按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之 ，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。又按以 營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查 獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一 次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均 宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決要旨 參照）。查被告湯雅玲、蘇尉隆為警查獲時，查扣之第一 級毒品海洛因8 小包（驗餘淨重合計14.9公克），業經鑑 定後確分別檢出第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查 局濫用藥物實驗室100 年11月24日調科壹字第1002302509 0 號鑑定書1 紙在卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署10 1 年度偵字第24036 號卷第94頁），經核係被告湯雅玲、 蘇尉隆購入後販售所餘之第一級毒品海洛因（參本院卷第 112 頁背面），依上揭說明，爰依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段之規定，於附表編號2 所示最後一次販賣第 一級毒品海洛因之犯行之主刑項下，為沒收銷燬之諭知。 又鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品 倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉 末、晶體，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有
極微量毒品殘留，業經法務部調查局於93年3 月19日以調 科壹字第09300113060 號函示在案（見司法院編印法官辦 理刑事案件參考手冊《一》第334 頁）；是包裹前揭海洛 因所使用之包裝袋，雖係依上述方式將包裝內之海洛因與 包裝袋分離所得，惟包裝袋內側仍會有微量海洛因殘留， 是用以包裹、裝放前揭海洛因之包裝袋，仍難與其內所殘 留之毒品完全析離，自應一併視為毒品，亦應依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之。至鑑 驗所耗損之第一級毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之 諭知。
２、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者 ，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販 賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應 全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨 ；且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘 泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當 場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢， 均應予以沒收（最高法院91年度臺上字第2419號、92年度 臺上字第5227號判決意旨參照）。是販賣毒品所得之金錢 ，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。又毒品危 害防制條例第19條第1 項規定：犯第4 條之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無 如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之 」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物， 應以屬被告所有者為限。又該條項所定沒收之標的，如得 以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其 價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或 一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償 之」選項問題，而所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之 物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額， 使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒 收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度臺上字 第2743號、95年度臺上字第305 號判決意旨及最高法院99 年度第5 次刑事庭會議決議參照）。再適用毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定，就共同正犯供犯罪所用或因犯 罪所得之財物，予以沒收，為避免執行時發生重複沒收之 情形，應採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後 所為之判決內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，如 全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產抵償
之，不得對各該共同正犯分別重複諭知沒收，及追徵其價 額或以其財產抵償之（最高法院98年度臺上字第1193號判 決意旨參照）。經查：
（1）被告湯雅玲、蘇尉隆就上開其等2次所為之販賣第一級毒品 所得合計2,000元雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定，於被告湯雅玲、蘇尉隆共同販賣第一 級毒品罪項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時， 以其等之財產連帶抵償之。
（2）又按行動電話之通話晶片卡（即SIM 卡）所有權歸屬問題 ，因行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信 公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提 供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受 消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有 權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有 之物（最高法院97年度台上字第1952號判決、97年度台上 字第2230號判決意旨參照）。且司法院為徹底解決法院審 判之困擾，曾函請全國各行動電話公司（包括台灣大哥大 （股）公司、泛亞電信（股）公司、威寶（股）公司、遠 傳（股）公司、和信（股）公司、中華電信（股）公司、 亞太電信（股）公司），查復各該公司行動電話「SIM 卡 」所有權歸屬，各該公司函覆意旨均謂行動電話「SIM 卡 」所有權歸客戶（即申請使用者）所有，此有司法院於97 年5 月6日 院臺廳刑一字第0970009760號函可稽（最高法 院98年度台上字第1498號判決意旨參照），故行動電話之 SIM 卡應認為係屬客戶所有。查被告湯雅玲、蘇尉隆所持 用SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號0000-000000號SIM 卡1 張），係被告湯雅玲、蘇尉隆向不詳之人購得而為其 等所有，且被告湯雅玲、蘇尉隆分別以其所持用上開行動 電話門號作為聯繫購毒及販毒事宜一節，業據其等供述在 卷（見101 年度偵字第24036號 卷第9 頁、第18頁、本院 卷第110 頁背面），並有通聯紀錄表及手機翻拍照片附卷 可稽（見101 年度偵字第24036 號卷第59至61頁），則被 告湯雅玲、蘇尉隆既以上開行動電話作為聯絡販賣第一級 毒品海洛因事宜，足認該行動電話顯為其等所有且供其聯 絡買賣毒品之用，則依上開說明，自應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，分別於各該主文項下宣告沒收。又 上開行動電話及SIM 卡既均已扣案，則無不能沒收之問題 ，故毋須追徵其價額之諭知，附此敘明。
（3）另扣案分裝毒品用之電子磅秤2臺為被告湯雅玲所有，復據 被告湯雅玲供述在卷（見本院卷第112頁背面），且係供被
告湯雅玲、蘇尉隆共同為附表編號1 、2所示犯行所用之物 ，自亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於其等 所犯各該罪名項下宣告沒收（此部分既已扣案，則無不能 沒收之問題，故亦毋須為追徵其價額之諭知）。 ３、至於扣案之白色粉末3 小包（驗餘淨重合計64.34 公克） 、吸食過摻有海洛因之香菸1 支、殘渣袋1 只，係屬被告 等所有供施用第一級毒品所剩餘之物，亦據被告2 人供述 在卷，因與本案無關，自不於本案諭知沒收銷毀或沒收， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第10條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第30條第1 項、第2 項、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 郭 瑞 祥
法 官 簡 婉 倫
法 官 莊 秋 燕
以上正本證明與原本無異。
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