臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度簡上字第195號
上 訴 人
即 被 告 黃國端
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院臺中簡易庭101年度中
簡字第573號中華民國101年3月26日第一審簡易判決（聲請簡易
處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度速偵字第308號），
提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認應適用通常程序審理，並
自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃國端無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告黃國端基於反覆、繼續實 施賭博、供給賭博場所及聚眾賭博之集合犯意，自民國101 年1月17日18時50分許前某時，提供其位在臺中市○區○○ 街183巷53號住處，作為供公眾得出入之賭博場所，經營俗 稱「香港六合彩」之賭博，而聚集不特定多數人賭博財物。 其方式係以港式「2星」、「3星」等2種方式供賭客簽賭， 每簽注1支為新臺幣（下同）80元，以核對香港六合彩開獎 號碼決定輸贏；凡對中號碼者，以簽注金100元計算，「2星 」可贏得5700元彩金，「3星」可贏得5萬7000元彩金，如未 簽中，則賭金悉歸黃國端所有。嗣因警方查獲向其簽賭下注 之下線組頭鄭權國（另案偵辦），於101年1月17日18時50分 許，為警持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票在上址查獲， 並扣得其所有供賭博用之六合彩簽注單2張、鶴仙子六合手 冊1本。因認被告黃國端所為，涉犯刑法第266條第1項前段 之普通賭博罪與同法第268條之意圖營利供給賭博場所及意 圖營利聚眾賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而刑事 訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有 犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事 實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院29年上字第3105號 著有判例。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無 其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年 台上字第4986號著有判例。另按刑事訴訟法第308條規定：
「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應 記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事 項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及 同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證 據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載 主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內 記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯 罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應 依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記 載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及 僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾 證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內， 因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能 證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事 實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認 定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理 由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要 求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違 ，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法 證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據 能力之證據為限，是以本件被告等既經本院認定無罪，本判 決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。三、公訴人認被告黃國端涉有上開賭博及聚眾賭博罪嫌，無非係 以：證人鄭權國於警詢中之證述，並有搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、現場圖、現場照片及六合彩簽注單2張、鶴仙 子六合手冊1本扣案可資佐證為憑，固非無據。四、然訊據被告黃國端堅決否認有何賭博、供給賭博場所及聚眾 賭博之犯行，辯稱﹕係鄭權國想下注，問伊有無認識組頭， 伊認識一組頭綽號叫「阿慶」者，故將「阿慶」的電話給鄭 權國，由渠等自行聯絡，伊沒有經營六合彩；又伊在100年8 月伊小孩出生後，就沒有再玩六合彩了，扣案之六合手冊是 伊在書局買的，是伊自己之前研究用的，扣案之2張紙張是 放在電話旁隨手記錄用，並非簽注單等語。經查： ㈠扣案之鶴仙子六合手冊1本，為香港六合彩開獎及預測資料 ，乃一般書局販售，可為投注之參考，並無他人簽賭之記錄 ，且經本院勘驗其內容，係供100年度使用，其內自行填載 開獎紀錄之日期最後為100年12月30日，則被告辯稱該六合 手冊係伊之前自己研究牌支所用，尚非無憑；另扣案之簽注 單2張，經本院勘驗結果，其內容除有阿拉伯數字之記載外
，其中1張右下角尚有中文「燒肉、芝士、土司」、「貝果 、芝麻」、「現煮招牌無糖、奶」等字樣，另1張上也有阿 拉伯數字記載，另外左邊中間有公休410、56天等字樣，與 一般簽注單多有下注人名代號、支數、統計金額等字樣之記 載情形尚屬有別，則被告辯稱該2張紙張，係警員在電話旁 扣得，係伊隨手記的，有部分是以前簽大樂透的號碼及叫早 餐時的紀錄等語，亦非無稽。另卷附之現場圖僅為被告住處 所在之地圖，現場照片乃為被告住處門牌及扣案物品之翻拍 照片（見警卷第21-23頁），顯均無從因此推知被告犯行。 ㈡次查，證人鄭權國固於101年1月12、13日警詢中陳稱：我從 101年1月3日開始幫檳榔攤客人簽賭六合彩轉下注，我是轉 上游組頭，綽號叫「水箱國」，都是以電話0000000000與他 聯絡，他每個星期一自己會親自來跟我結帳及兌換彩金，我 們都是以現金結帳，「水箱國」在開獎日隔天都會親自前來 告知我開獎的號碼。當賭客向我下注後，我會將賭客簽注的 號碼及金額寫在我自己紀錄的筆錄本上載明投注號碼及下注 方式及賭金金額當作依據，我並沒有給客人簽單，「水箱國 」在開獎當日20時許，會到檳榔攤將我的筆錄本轉抄錄1次 等語（見警卷第18、19頁）；而警方依其所供循線通知被告 黃國端於同年1月17日到案訊問時，被告陳稱：我自己不是 六合彩簽賭組頭，只是我自己下注及幫朋友代為下注六合彩 。我幫朋友下注香港六合彩的2.3星，我沒有在經營六合彩 簽賭站，只有朋友會打電話給我，要我幫他們下注，下注方 式是朋友打電話給我，我再寫下他們要下注之號碼後，再連 我自己要下注的號碼一起打給組頭幫他們下注，我接受朋友 簽賭下注後，將牌支簽往我的1名朋友綽號「阿慶」那邊， 由綽號「阿慶」跟我輸贏，若我下注的朋友這邊若中彩金， 我則先向阿慶領錢再轉交給向我下注的朋友，我沒有從中牟 利，朋友中多少彩金我就如數轉交。朋友委託下注，都是當 天下注後在開獎前就得把下注金額給我，每期朋友簽注金額 大約都1000元左右，我自己則每期下注200至300元；鄭權國 開檳榔攤，我及一些當臨時工的工人都會去他那邊坐及保利 達Ｂ等飲料，而鄭權國收取簽注單單後，因為他沒地方下注 ，所以才會拜託我代替他們下注，我是將要簽注之號碼打電 話給「阿慶」男子下注，沒有用傳真方式下注，「阿慶」男 子也都是騎機車將彩金送到我工作的地方等語（見警卷第 3-5頁），於偵查中亦陳稱：是我自己下注，有時侯別人叫 我幫他簽時，我就會幫人下注，幫人下注一注收80元，是對 六合彩號碼，如簽中二星是5700元、三星是5萬7000元，我 要繳回80元給阿慶，跟下注的人不認識阿慶，阿慶跑了我沒
有要負責，我沒有經營六合彩等語（見偵第7頁反面），則 就被告有自鄭權國處收受號碼下注乙節，所供悉相符合，且 觀諸上開警詢、偵訊筆錄均以一問一答之方式為之，亦無證 據顯示係以強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方式取得，所供 內容應屬可採。
㈢雖被告黃國端嗣於本院審理時翻異前供改稱：伊只是單純給 鄭權國「阿慶」電話，都是他們自己聯絡的等語，而證人鄭 權國亦於本院審理時到庭具結證稱：我簽賭六合彩的上手是 「阿慶」，「阿慶」是透過水箱國（即被告）認識的，「阿 慶」固定時間會打電話問我要不要下注。我沒有請水箱國幫 我代轉號碼，下注的號碼都是我在電話裡面告訴「阿慶」的 ，賭金交給「阿慶」，在警詢時因伊沒有「阿慶」的電話， 所以才說是水箱國等語（見本院卷第48頁反面至50頁反面） 。然查，被告前揭所辯，明顯與其前於警詢、偵查時所供情 節不符，是否屬實，已非無疑；再者，苟若被告僅係介紹證 人鄭權國與「阿慶」認識後，即由鄭權國自行向「阿慶」下 注，並由「阿慶」收取賭資，則衡情鄭權國實無誤認、混淆 其簽注對象為何人之理，且其陳稱與綽號水箱國之被告原非 熟識，並無怨隙，何以其於警詢時竟無支字片語提及「阿慶 」之人，反明確供稱伊下注之對象即為被告，致無端牽連被 告之理？況查，證人鄭權國於本院審理其所涉賭博案件上訴 之準備程序中（其所涉賭博犯行，經臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官以101年速偵字第299號聲請簡易判決處刑，經本院 臺中簡易庭以101年中簡字第431號判決判處有期徒刑4月， 鄭權國不服上訴，由本院以101年度簡上字第131號案件受理 ），先陳稱：伊是跟檳榔攤之客人一起研究六合彩之牌，剛 好有綽號「水箱國」之黃國端認識六合彩組頭，就委託他幫 我們一起簽賭，簽賭資料剛好留在伊那邊，所以警方誤認伊 經營六合彩簽賭云云（見卷附本院101年簡上字第131號卷 101年4月18日準備程序筆錄第2頁），嗣於該案審理時又改 詞辯稱：因為「阿慶」是綽號「水箱國」之黃國端介紹的， 伊跟「阿慶」不熟悉，且把「阿慶」的資料遺失，所以就把 上手講是「水箱國」，伊是打「阿慶」0000000000號行動電 話跟他聯絡，但是第一次打「阿慶」不敢幫伊下注，所以有 請「水箱國」幫伊跟他確認，簽賭六合彩之折扣是「阿慶」 給我們的，扣案之簽單帳簿內容是我跟朋友一起寫的，方便 大家跟「阿慶」對帳，有時候朋友打電話、有時候伊打電話 去下注，「阿慶」會跟我們約時間，就是晚上看什麼時後來 ，如果有人有事會先把錢放在伊這裡云云（見上開卷101年5 月23日審判筆錄第9-10頁），則證人鄭建國就六合彩上游組
頭究係「水箱國」或「阿慶」、何人打電話下注簽賭六合彩 、扣案之簽單帳簿係何人所有填寫等情，前後供述反覆不一 ，明顯有事後卸責及積極配合被告黃國端說詞之傾向，準此 ，本院認被告及證人鄭權國於本院審理時所為之上開說詞， 分係卸飾及迴護之詞，不足採信；然被告有為證人鄭權國代 為向「阿慶」下注之事實，應可認定。
㈣再須審究者，乃被告上開所為，是否業已構成刑法第268條 之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪？按刑法第268條之 罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件 。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機 或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上之 利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取 頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為 已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院 89年度台非字第49號判決要旨參照）。而僅就統整他人下注 號碼代為下注之外部行為以觀，其內部有可能係代賭頭招攬 生意並代為收集牌號，抑有可能係單純基於幫助他人賭博之 意而代為簽賭下注，原因不一而足，是尚難以該外部行為， 逕行認定被告必有共同意圖營利之賭博犯行。本案依被告及 證人鄭權國之供述，至多僅足認定被告有代鄭權國向「阿慶 」下注之事實，惟因卷內並無「阿慶」之真實姓名年籍資料 ，致本院無從進一步查證被告與「阿慶」間之關係如何，則 被告究係與意圖營利提供場所、聚眾賭博之人共同基於犯意 聯絡而為，或是基於幫助其他賭客之意，單純代他人下注， 即不得確知。依被告於警詢、偵查時均堅稱伊僅係代為下注 ，而扣案之六合彩手冊、簽注單等復未能以為被告確有經營 六合彩犯行之佐證，有如上述，則依本案現有之證據，僅足 認定被告係受他人所託，代為向上游組頭下注，尚未能使本 院獲致被告有自行擔任六合彩組頭招攬他人下注、或與上手 基於共同之犯意聯絡、行為分擔為此犯行，或主觀上基於幫 助組頭「阿慶」招攬生意而為犯罪構成要件行為之有罪確信 ，是無論被告所辯是否可採，亦僅能根據「罪證有疑，利於 被告」之證據法則，不待有何有利被告之證據，逕為有利被 告之認定。又按被告之自白，不能作為有罪判決之唯一證據 ，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事 訴訟法第156條第2項定有明文。被告雖於警詢、偵查時均坦 承伊有簽賭六合彩之犯行，惟其於本院審理時改稱：伊在10 0年8月伊小孩出生後，就沒有再玩六合彩了，而扣案之六合 彩手冊、簽注單、現場圖、現場照片，依其內容（見前述） ，亦無從資為被告確有於檢察官聲請簡易判決處刑書所載之
101年1月17日前某時，有在其住處，於經營六合彩之餘，亦 參與對賭之普通賭博犯行，則尚難以被告之單一自白，認定 該普通賭博犯行。
㈤至被告代他人下注之行為，是否涉犯刑法幫助賭博罪嫌，因 此部分與本案聲請簡易判決處刑要旨指明被告係提供其住處 ，經營俗稱六合彩之賭博，以前揭聲請簡易判決意旨所載之 方式與賭客對賭，如未簽中，賭金悉歸黃國端所有之基本社 會事實並非同一，本院亦無法變更起訴法條加以審理，此部 分宜由檢察官另行依法偵辦，附此敘明。
五、綜上所述，檢察官所為舉證，尚有合理懷疑存在，而不足使 本院確信被告有聲請簡易判決處刑書所載之賭博及聚眾賭博 犯行，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告上開犯 行，本件不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定及判例意旨，自 應為無罪之諭知。原審依偵查所得事證，認被告黃國端犯行 明確，對被告為實體有罪之判決，尚有未洽，本案既無法使 本院達被告有罪之確信，則被告指摘原判決不當，為有理由 ，自應由本院撤銷原判決；又本件既有刑事訴訟法第451條 之1第4項第3款不得為簡易判決情形，依同法第452條規定， 本院於撤銷原審判決後，並自為第一審判決而為被告無罪之 諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官柯學航到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 9 日
刑事第十四庭 審判長法 官 吳幸芬
法 官 劉麗瑛
法 官 戴嘉慧
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃珮華
中 華 民 國 101 年 7 月 9 日