臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度易字第2495號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陸瑞益
陸衍廷
吳綉薇
上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第135
18號）及移送併辦(100年度偵字第19588號)，本院判決如下：
主 文
吳綉薇共同犯如附表一所示之詐欺取財未遂罪，各處如附表一各編號所示之宣告刑(含主刑及從刑)。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案電腦主機（含螢幕）、CALL機各貳臺、電話節費器肆臺、記事本壹本、教戰手則拾伍張、名冊玖張、監視器壹臺、IP分享器陸臺、對講機貳臺、行動電話含SIM卡）陸支、電話解碼器壹臺、大陸地區號卡壹張、隨身碟壹支、隨身筆記拾柒張、室內電話機拾參臺，均沒收。陸衍廷共同犯如附表二所示之詐欺取財未遂罪，各處如附表二各編號所示之宣告刑(含主刑及從刑)。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案電腦主機（含螢幕）、CALL機各貳臺、電話節費器肆臺、記事本壹本、教戰手則拾伍張、名冊玖張、監視器壹臺、IP分享器陸臺、對講機貳臺、行動電話含SIM卡）陸支、電話解碼器壹臺、大陸地區號卡壹張、隨身碟壹支、隨身筆記拾柒張、室內電話機拾參臺，均沒收。陸瑞益共同犯如附表三所示之詐欺取財未遂罪，各處如附表三各編號所示之宣告刑(含主刑及從刑)。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案電腦主機（含螢幕）、CALL機各貳臺、電話節費器肆臺、記事本壹本、教戰手則拾伍張、名冊玖張、監視器壹臺、IP分享器陸臺、對講機貳臺、行動電話含SIM卡）陸支、電話解碼器壹臺、大陸地區號卡壹張、隨身碟壹支、隨身筆記拾柒張、室內電話機拾參臺，均沒收。 犯罪事實
一、吳家偉（代號「高」，已先行審結）與網路系統商張祐祥( 另因偽造文書等案件，現由本院以100年度訴字第2687號審 理中)及真實姓名年籍不詳僅知綽號分別為「忠哥」、「大 元」等成年人，共同意圖為自己不法之所有，且基於詐欺取 財之犯意聯絡，經由網路達成跨境有組織詐欺犯罪之謀議， 約定由吳家偉負責詐欺電信流之詐騙機房運作即實際撥打電 話詐騙等事宜；「忠哥」擔任金主，負擔詐騙機房租金、設 備及成員食宿等開銷；張祐祥及「大元」擔任詐欺網路流分 工（即向海峽兩岸及境內外二類電信業者申租網段予以介接 及分租予其他詐欺網路流網管共犯，提供網路介接技術及排
除網路介接障礙），謀議既定，吳家偉即先於民國100年4月 25日與林禹靜(無積極證據足認亦有犯罪故意)簽定租賃契約 ，約明由吳家偉向林禹靜承租位於臺中市○○街117號20樓 之4房屋，租期自100年5月1日起至101年4月30日止，旋吳家 偉並請其透過網路認識之梁照祥(業經本院以101年度易字第 126號判處罪刑在案)代為向群健有線電視申租網路，梁照祥 明知吳家偉詐欺集團成員，申租網路係欲供詐欺取財之用， 竟仍基於幫助詐欺取財之犯意，予以應允並於100年4月28 日，以臺中市○○街117號20樓之4房屋為處所，並以梁照祥 名義向群健有線電視申租IP：123.240.9.139之網路位址。 旋吳家偉即以「忠哥」所提供之電腦主機、監視器、CALL機 、閘道器、IP分享器、對講機、行動電話、大陸門號卡、室 內電話機、隨身碟等相關設備，大陸地區法院地址（含電話 號碼）、教戰手則等資料，以臺中市○○街117號20樓之4房 屋為詐騙機房，自同年5月10日起，著手實行對大陸地區不 特定民眾進行電話詐騙行為，吳家偉且分別邀集均具有共同 意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡之楊少帆（綽號「 小楊」、代號「羊」，自100年5月初起加入，已先行審結） 、古志仁（綽號「阿志」、代號「志」，自100年5月15 日 起加入，已先行審結）、陸瑞益（綽號「阿益」代號「義」 ，自100年5月31日起加入）、吳綉薇（綽號「小羽」代號「 羽」，自100年5月初雖先加入，惟於100年5月10日前即先又 離開，復於100年5月17日再返回加入至100年6月4日止，嗣 於100年6月5日、6日離開計2日，100年6月5日係星期日，10 0年6月6日星期一係端午節，再於同年月7日始又返回)、陸 衍廷（綽號「阿峰」、代號「峰」，自100年5月30日起加入 ）及許哲榮（綽號「小榮」、代號「龍」，自100年6月2日 起加入，已先行審結）等人先後加入該詐騙集團，並由吳家 偉分配排班，共同在臺中市○○街117號20樓之4房屋詐騙機 房透過網路對大陸地區不特定民眾進行電話詐騙行為。其等 共同詐騙模式，係先由吳家偉使用梁照祥所留下之SKYPE帳 號、密碼，與「大元」經網路取得聯繫，由「大元」介接張 祐祥以無線網卡自香港軟交換平臺登入操控，與上開梁照祥 申租之電信流詐欺機房網路位址介接，以用戶名稱「元～01 1～020～元哥」加以管理，並以網路技術為吳家偉所屬電信 流詐欺機房更改網路顯號設定，使該網路電話顯號為「0000 0000000﹝福州市檢察院﹞」、「00000000000﹝上海市虹口 檢察院﹞」等號碼，而非網路電話原號碼，以此詐術偽裝為 大陸公部門致電以取信被害人。吳家偉等人再利用該平臺的 「自動群發網頁」，輸入帳號密碼，並挑選地區，依據上述
地區電話之區域號碼，以群發系統，發送與竄改顯號部門相 搭配之不實語音訊息至該號碼段之電話中，如該電話經大陸 地區被害人依電話語音指示回撥，即由該詐騙集團擔任前線 成員之陸衍廷、楊少帆、古志仁、許哲榮等人，佯稱為大陸 地區法院之服務人員，騙取該民眾之身分資料，再以協助報 案為名轉接詐騙集團擔任後線成員之吳家偉，佯稱公安人員 繼續行騙，預計最終引導被害人陷於錯誤，依指示操作自動 櫃員機，匯款至當日指定之人頭帳戶；陸瑞益則負責監看監 視器，管控出入；吳綉薇則負責煮飯、協助監看監視器，偶 而也協助接聽前線電話。各詐欺機房成員於當日結束工作後 旋將相關資料銷毀。吳家偉等人所組成之上開詐騙集團自 100年5月10日起至同年6月4日止，每日以上開方式計撥出詐 欺電話318通(詳如附表四所示，起訴書誤認係被害人回撥計 318通)，均尚未詐欺取財得逞。嗣於同年6月9日13時30分許 ，為警持本院核發之搜索票，至上址詐騙機房實施搜索，扣 得電腦主機（含螢幕）2臺、房屋租賃契約1份、CALL機2臺 、電話節費器4臺、記事本1本、教戰手則15張、名冊9張、 監視器1臺、IP分享器6臺、對講機2臺、行動電話（含SIM 卡）6支、電話解碼器1臺、輪值班表1份、大陸地區門號卡1 張、隨身碟1支、隨身筆記17張、申裝寬頻網路帳單1張、室 內電話機13臺，始查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。查本件經本院於審理期日踐行調查 證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴 人及被告等於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院 審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本 案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具
有證據能力。至於其餘不具供述性非供述證據，並無傳聞法 則之適用，該等證據既無非法取得之問題，復經本院踐行調 查證據程序，其證據能力自無疑問，併予敘明。二、再我刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得 以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力並經合法 調查之證據為限，否則即應予以排除，不得作為判斷犯罪成 立與否之實體證據，惟該等無證據能力之證據，雖不得以之 直接作為認定犯罪事實存否之證據，但仍非不得作為彈劾證 據，用來爭執或印證被告、證人或鑑定人陳述之證明力(最 高法院99年度臺上字第4383號、98年度臺上字第6467號、第 4029號、第2896號、第2339號判決意旨參照)。是證人吳家 偉、陸瑞益、陸衍廷、楊少帆、許哲榮、古志仁、吳綉薇於 偵審中未經具結之陳述內容縱無證據能力，惟依上開說明， 仍得做為爭執證人吳家偉證詞、被告吳綉薇、陸衍廷供述之 彈劾證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告吳綉薇、陸衍廷、陸瑞益對於上揭犯罪事實，除被 告吳綉薇參與犯罪之期間；被告陸衍廷、陸瑞益開始參與犯 罪之時間等情外，餘均坦承不諱，被告吳綉薇辯稱：伊已忘 記伊係何時離開何時返回上址詐騙機房；被告陸衍廷辯稱： 伊已不記得加入該詐騙集團之詳細日期等語；被告陸瑞益辯 稱：伊已忘記加入詐騙集團之詳細日期，僅記得伊加入後約 1個星期即係端午節等語。經查：
(一)被告吳綉薇、陸衍廷、陸瑞益等3人於審理中之自白部分， 核與證人即共同正犯吳家偉於警詢及偵審中(見警卷第7-29 頁、偵卷第61-69頁、本院卷第128頁背面-129頁背面)；證 人即共同正犯楊少帆於警詢及偵審中(見警卷第135-144頁、 偵卷第89-97頁、本院卷第130頁)；證人即共同正犯許哲榮 於警詢及偵審中(見警卷第123-129、偵卷第97-101頁、本院 卷第133頁背面至134頁)；證人即共同正犯古志仁於警詢及 偵審中(見警卷第171-187頁、偵卷107-111頁、本院卷第131 頁)；證人陸瑞益(就被告陸瑞益以外共同正犯部分)於警詢 及偵審中(見警卷第113-117頁、偵卷第73-77頁、本院卷第 131頁背面-132頁)；證人陸衍廷(就被告陸衍廷以外共同正 犯部分)於警詢及偵審中(見警卷第201-215頁、偵卷第81-85 頁、本卷第132-133頁)；證人吳綉薇(就被告吳綉薇以外共 同正犯部分)於審理中(本院卷第129頁背面-130頁)證述情節 相符，復有內政部警政署刑事警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表 、群健裝機資料、100年6月9日搜索吳家偉電腦，下載資料 、吳家偉與系統商大元(skype帳號cls55amg1687)聯絡紀錄
、吳家偉與系統商qq778 811@gmail.com聯絡紀錄、吳家偉 使用網路群發系統(http://98.126.134.122:27101/modules /index.php###)發送詐騙電話紀錄、客戶投訴資料、吳家偉 使用網路群發系統(http://98.126.134.122:27101/modules /index.php###)發送詐騙電話紀錄、輪值班表、現場圖、內 政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表、搜索筆錄、扣押筆 錄、現場照片12張、警察偵查報告及CDR通聯紀錄在卷可稽 ，復有扣案之電腦主機（含螢幕）2臺、房屋租賃契約1份、 CALL機2臺、電話節費器4臺、記事本1本、教戰手則15張、 名冊9張、監視器1臺、IP分享器6臺、對講機2臺、行動電話 （含SIM卡）6支、電話解碼器1臺、輪值班表1份、大陸地區 門號卡1張、隨身碟1支、隨身筆記17張、申裝寬頻網路帳單 1張、室內電話機13臺等物可資佐證，已足認定。(二)且查，吳家偉及被告3人等共同正犯，確係推由吳家偉以群 撥方式為前揭撥打電話予各該被害人乙節，業據共同正犯吳 家偉證述無誤，並有網路群發系統發送紀錄表1份在卷可憑( 見警卷第77-79頁)，證人即警察王嘉華於審理中亦結證稱： 警卷第77-79頁係從1線機房所產出之通聯，此係群呼系統無 誤等語(見本院卷第156頁)，足認共同正犯吳家偉此部分證 述確與事實相符，足堪採信。又如附表所示318通紀錄(參見 100年度偵字第13518號偵查卷第183-189頁)，係吳家偉等共 同正犯之撥出紀錄，而非被害人回撥紀錄乙節，亦據證人即 警察王嘉華於101年1月9日審理中結證：「(提示系爭318通 的通聯紀錄，100年偵字第13518號偵卷第183頁至189頁）， 這些通聯紀錄是如何得來的？)通聯是大陸公安所提供的。 」、「(該通聯有確認的318通，是如何得來？)通數我不確 定，但也是大陸公安所提供的，手寫的318通不是我寫的。 」、「(提示同上偵卷第179頁至189頁這些是詐騙集團所撥 出之紀錄，還是被害人回撥之紀錄？)是詐騙機房所撥出之 紀錄，不是被害人回撥的紀錄，而且主叫號碼欄位，是竄改 後的顯號。」、「(提示同上偵卷第161頁一（三）其上記載 外撥之通聯紀錄計有498筆是何意？)就是剛才提示的179頁 至189頁詐騙機房所撥出之通聯紀錄係為498筆。」等語在卷 (見本院卷第153-156頁)，且警察偵查報告亦係記載「外撥 之通聯紀錄」等語(見100年度偵字第13518號偵查卷第161頁 )，起訴書誤認該318通紀錄係被害人回撥紀錄云云，尚有誤 會，附此敘明。
(三)被告陸瑞益於審理中以證人身分結證稱：許哲榮比伊晚2、3 天加入詐騙集團等語(見本院卷第131頁背面)；被告陸衍廷 於本院訊問時直承：伊係於100年5月底搬行李至臺中市○○
街117號20樓之4工作，陸瑞益晚伊1天加入等語(見本院卷第 20頁正、背面)，核與證人吳家偉於審理中結證稱：陸衍廷 與陸瑞益2人加入時間相隔1天等語(見本院卷第128頁背面) 及證人古志仁於本院訊問時陳稱：陸衍廷與陸瑞益是差不多 時間加入等語(見本院卷第23頁)相符。再者，被告陸瑞益於 100年6月9日警詢中係供承：伊於100年「5月間上網認識吳 家偉」，吳家偉即介紹伊至臺中市○○街117號20樓之4工作 等語(見警卷第115頁背面)，旋於翌日偵查中並向檢察官供 明：伊係於上星期一或二加入等語(見偵卷第73頁)，繼於同 日本院內勤法官訊問時復供承：伊係於上開星期一或二至臺 中市○○街117號20樓之4等語(見本院100年度聲羈字第610 號卷第5頁背面)，亦核與證人楊少帆於本院訊問時陳稱：陸 瑞益係於100年5月底時加入等語(見本院卷第22頁)相吻合。 且查，100年5月31日係星期二，則依被告陸瑞益所供情節， 其加入該詐騙集團之時間應為100年5月31日，而被告陸衍廷 加入時間則為同年月30日，即堪認定。又共同正犯許哲榮係 最後1個加入該詐騙集團，業據許哲榮供明在卷(見本院卷第 21 頁背面)，核與證人吳家偉、被告陸衍廷、陸瑞益於本院 訊問時陳述情節相符(見本院卷第18頁背面、19頁背面、20 頁背面)，亦足認定。至證人即共同正犯吳家偉於100年12月 19日審理中雖曾證稱：陸瑞益、陸衍廷係於100年5月10幾日 加入。許哲榮係於100年5月20幾日加入云云(見本院卷第128 頁背面)。惟證人吳家偉於100年6月9日警詢中即直承：其他 被告係於100年5月初陸陸續續加入，詳細時間伊(記)不清楚 等語(見警卷第15頁)。參之，人之記憶常隨時間經過而趨模 糊，是證人吳家偉於100年6月9日時既未能記清其他被告加 入之時間，則其嗣於100年年12月19日審理中所證其他共同 正犯加入該詐騙集團之時間是否確符真實即非無疑。此外， 復查無其他積極證據足認被告陸瑞益、陸衍廷確係於100年5 月10幾日加入；共同正犯許哲榮確係於100年5月20幾日加入 ，即難僅憑證人吳家偉於審理中片面指陳遽為被告陸瑞益、 陸衍廷、共同正犯許哲榮等3人不利之認定，附此指明。(四)被告吳綉薇於100年6月9日警詢中供承：伊於100年5月17日 前約2個星期有先離開上址詐騙機房等語(見警卷第160頁背 面)；於100年6月10日偵查中供承：伊在該處煮飯1個禮拜多 ，伊去時該處尚有吳家偉、楊正帆及2個伊不認識之人等語( 見偵卷第117頁)；於同日本院內勤法官訊問時直承：伊於10 0年5月17日前有搬走。伊有回來約1個星期，後來遇到連假 又離開，再於100年6月7日晚上9點回到上址詐騙機房等語( 見本院100年度聲羈字第610號卷第50頁背面)；嗣於本院訊
問時復供承：伊於100年4月底、5月初有先至上址房屋，住 不到1個星期即離開該處去高雄約2個星期才又回上址房屋。 伊第2次離開該處係去桃園2日，回該處之隔日即為警查獲等 語(見本院卷第24頁)，則依被告吳綉薇所供情節，其顯係於 100年5月17日即返回上址詐騙機房共同參與前揭犯行，嗣於 100年6月5日、6日始又離開該處2日，直至100年6月7日晚上 才又回至該處至明。且被告吳綉薇此部分供述情節，亦核與 證人陸瑞益於本院訊問時陳稱：伊加入後，吳綉薇每天都有 過來等語(見本院卷第25頁)；證人陸衍廷於本院訊問時陳稱 ：伊加入後，吳綉薇除了星期日不一定之外，每天都有過來 等語(見本院卷第25頁)；證人許哲榮於本院訊問時證稱：伊 加入後，吳綉薇每天都有過來等語(見本院卷第25頁)相符， 並與證人楊少帆於警詢中證稱：伊於100年5月初至該址時， 吳綉薇即在該處(見警卷第138頁背面)；於本院訊問時證稱 ：吳綉薇在100年5月底時確有住該處，端午節前後她沒有過 來，被查獲前約1、2天她才又過來等語(見本院卷第25頁背 面)；及伊至該處時先認識吳家偉，吳綉薇後來才去找吳家 偉，剛開始時吳綉薇有段時間不在那邊等語(見本院卷第130 頁)大致相符。是被告吳綉薇應係就上揭100年5月17日起至1 00年6月4日止之詐欺取財未遂犯行，具有犯意聯絡與行為分 擔，亦足認定。
(五)、綜上所述，被告吳綉薇、陸衍廷、陸瑞益於審理中之自白 ，均與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告被告吳 綉薇、陸衍廷、陸瑞益犯行均堪認定。
二、論罪科刑部分：
(一)按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即 有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪， 雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之 成立（最高法院77年度臺上字第2135號判例意旨參見）；又 按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要， 即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院92年度臺上字 第3724號判決意旨參照）；末按共同正犯之成立，有以共同 犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意 思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意 思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者。又共同正犯， 係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，
其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其 行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利 用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院 99年度臺上字第1323號判決意旨參見）。又按詐欺取財之行 為人於各該行為終了時，即已達其目的，尚難認立法者於制 定刑罰法律之初，已認知詐欺取財行為必屬具反覆性之犯罪 ，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具 有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年2月2日總統令修 正公布，並自95年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑罰 公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續 犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明） ，而刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之 罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使 國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為 數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規 定」等語，而刑法第340條刪除理由亦係配合前揭連續犯之 刪除，且最高法院就如施用毒品等立法修正理由所提及可發 展包括一罪之犯罪型態，亦採嚴格數罪併罰之解釋（最高法 院96年度第9次刑庭會議決議參照），是就詐欺取財之犯罪 類型，自亦應將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦 予複數法律效果之原貌。再者，犯詐欺取財罪之構成要件， 並無從認定立法者本即預定該犯罪之本質必有數個同種類行 為而反覆實行之集合犯行，故本案被告等人所犯詐欺取財既 遂、未遂犯行，當無論以集合犯之餘地，應回歸一般刑法上 行為單、複數之認定，而予論罪科刑。
(二)查，本件被告3人所屬之詐騙集團係先由吳家偉於每日啟動 網路平台自動撥號系統，以群發詐騙語音封包予大陸地區民 眾，使大陸地區民眾陷於錯誤回撥，該回撥電話即經由設定 路徑介接至詐欺機房，再由該集團上開機房人員接聽電話， 而以上開詐騙方法向回撥電話之人行騙，業據證人吳家偉證 述屬實。又被告陸衍廷供承：吳家偉有交代每日下班後，要 將上班的資料以碎紙機碎掉等語(見本院上開聲羈卷第14頁 背面)，核與證人楊少帆、許哲榮於偵查中證述情節(見偵卷 第95頁、99頁)相符。是被告等人於上班該日均由集團之成 員以電話語音群呼之方式透過網路系統，發送多數內容相同 之語音訊息給大陸地區不特定民眾，並於該日即將該日資料 予以銷燬，足見被告等人於上班日之每日發送語音訊息行為 ，主觀上顯基於單一之犯意，在時間、空間上有密切關係， 依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價；而不
同日間之詐欺取財未遂犯行，犯意各別，應分別論以詐欺取 財未遂罪(臺灣高等法院臺中分院101年度易字第445號、100 年度上易字第1601號、101年度上易字第396號判決意旨參照 )。
(三)核被告吳綉薇、陸衍廷、陸瑞益等人各如附表一至附表三之 各次所為，均係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未 遂罪。檢察官移送併辦部分與經起訴部分，係屬事實上同一 關係，本院自應併予審理，附此敘明。再者，本案檢察官補 充理由書雖誤載被告陸衍廷加入上開詐騙集團之時間係100 年6月2日云云(見本院卷第96-297頁)。然查，本案起訴書及 上開補充理由書所起訴之被告陸衍廷之犯罪事實既均記載係 以被告陸衍廷加入該詐欺集團時起之如附表四所示詐欺取財 未遂行為為起訴範圍之意旨，則被告陸衍廷於100年5月30日 至100年6月1日止之詐欺取財未遂犯行，自在本案檢察官起 訴範圍之內，尚不因檢察官補充理由書誤載其加入詐騙集團 日期為100年6月2日而受影響，是本院仍應就被告陸衍廷此 部分犯行予以審理，附此指明。又被告吳綉薇、陸衍廷、陸 瑞益各自其上開加入該詐騙集團期間，均各與當時之詐欺集 團成員間(包括「忠哥」、「大元」及張祐祥等成年成員)， 分別各有犯意聯絡及行為分擔，應就各部分論以共同正犯( 被告3人各該次犯行之共同正犯均各詳如附表一、二、三各 編號備註欄所示)。被告吳綉薇、陸衍廷、陸瑞益等所為上 開各次詐欺取財未遂行為，均已著手於詐欺犯罪行為之實行 而未生犯罪之結果，各為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項 規定減輕其刑。被告吳綉薇、陸衍廷、陸瑞益前揭各該日犯 行，各該日遭被詐騙未遂之被害人既均有所不同，則就各該 日犯行而言即各屬以1行為觸犯數罪名，侵害數法益，就此 部分各該日而言，均屬想像競合犯，各應從一重處斷(臺灣 高等法院臺中分院101年度上易字第396號判決意旨參照)。 再被告吳綉薇、陸衍廷、陸瑞益等3人各如附表一至附表三 之各次詐欺取財未遂行為，其等各該次犯罪係不同日所為， 明顯且屬可分，而各個犯罪時間點，亦有所差異性存在，顯 見各罪間犯意有別，行為互殊，自應予分論併罰(臺灣高等 法院臺中分院101年度易字第445號、100年度上易字第1601 號、101年度上易字第396號判決意旨參照)。爰分別審酌被 告吳綉薇、陸衍廷、陸瑞益等人之素行，被告3人均係智識 成熟之成年人，竟不思循正當途徑，謀取生活所需，貪圖不 法利益，率爾加入詐騙集團共同向大陸地區人民施詐行騙， 其等犯罪之動機、目的及手段實均值非難、被告等3人心智 健全，均能判斷從事詐欺行為係屬侵害他人財產權之犯罪，
且與大陸地區之被害人間並無怨隙，再衡以被告等3人各自 參與犯罪所為分工之角色，其中被告吳綉薇主要係負責煮飯 ，另協助監看監視器，偶而方協助接聽電話；被告陸衍廷負 責接聽被害人回撥之電話並以上開方式向被害人詐騙；被告 陸瑞益則負責監看監視器，管控出入；被告3人犯罪時間之 長短、犯罪次數，再參酌被告吳綉薇於警詢及偵查中矢口否 認犯行，嗣於審理中尚能直承罪行；被告陸衍廷、陸瑞益2 人能於警詢及偵審中坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀， 就渠等3人分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之 折算標準，並分別定其等應執行之刑及均諭知易科罰金之折 算標準。
(四)且查：
1、本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連 續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（ 參見刑法修正草案總說明），其立法理由略為：實務上之見 解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可 連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之 後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適 用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權 之行使發生不合理之現象等語。但立法理由同時謂：對於竊 盜、吸毒（施用毒品）之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過 重而產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日 等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續 犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成 單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。 本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪 ，符合罪刑相當之目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑 標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，且修法前實務 上因被告較起訴後或較前之詐欺取財行為未及為法院審酌， 復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被 告該次詐欺取財行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有， 此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避 免上述不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定定其 應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應 更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰 而有量刑過重而產生不合理現象之問題。又按法律上屬於自 由裁量之事項，並非概無法律性之拘束；法院就自由裁量權 之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應 受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念， 體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部
性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併 罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就 數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發 各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑 ，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部 性界限；然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量 之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正 將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑 罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤 解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別 刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價 、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所 侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、 罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例 如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須 參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意 旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之 違法（最高法院96年度臺上字第7583號判決意旨參照）。2、「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應 注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的 。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為 人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之 智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為 人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪 後之態度。」，刑法第57條定有明文。從而，法院於定應執 行刑時，自應本於前揭原則、界限，綜合考量前揭一切情狀 ，定出一罰當其罪之應執行刑，而非僅依各次宣告刑之數字 ，單純透過加減乘除之四則運算，認為必符合若干比例，才 算符合「比例原則」。本案經本院綜合考量被告吳綉薇、陸 衍廷、陸瑞益3人之素行、渠等3人行為時均係智識成熟之成 年人竟率爾加入詐騙集團為前揭犯行；其等犯罪期間、犯罪 次數、所擔任角色；兼衡其等詐騙集團本案犯行僅止於未遂 階段，尚無犯罪所得，所生危害尚非至鉅及被告犯罪後之態 度暨考量刑罰之邊際效益等一切情狀，認上開對被告吳綉薇 、陸衍廷、陸瑞益3人所宣告之主刑部分，應分別定其應執行 刑如主文所示，以達罰當其罪及符合比例原則目的，併此說 明。
(五)沒收部分：
扣案電腦主機（含螢幕）2臺、CALL機2臺、電話節費器4臺
、記事本1本、教戰手則15張、名冊9張、監視器1臺、IP 分 享器6臺、對講機2臺、行動電話（含SIM卡）6支、電話解碼 器1臺、輪值班表1份、大陸地區門號卡1張、隨身碟1支、隨 身筆記17張、室內電話機13臺等物，除其中手抄之教戰手冊 6張係被告楊少帆所抄寫而為被告楊少帆所有；手抄之名冊1 張係被告許哲榮抄寫而為其所有外，餘均係被告等之共同正 犯「阿忠」所有提供予被告等共同正犯供犯罪所用之物，業 據共同正犯吳家偉供明在卷(見警卷第11頁、偵卷第99頁、 本院聲羈卷第59頁背面、第60頁、本院卷第129頁)，均應依 刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。又按刑法第38條 第1項第2款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必 於犯罪有直接關係者，始屬相當(最高法院51年臺非字第13 號判例意旨參照)。查扣案房屋租賃契約1份及申裝寬頻網路 帳單1張，核均難認係直接供犯罪所用之物；扣案輪值表1張 係被告等人負責清潔整理內部環境之排班表，業據共同正犯 吳家偉於偵查中供明在卷(見偵卷第45頁)，並有該輪值班表 1份在卷可稽(見警卷第89頁)，核亦難認係直接供犯罪所用 之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以(參見起訴書及補充理由書(見本院卷第296- 297頁)：被告吳綉薇、陸瑞益均自100年5月初起加入上開詐 欺集團，因認被告吳綉薇就如附表四所示100年5月10 日至 同年月12日所示詐欺取財未遂部分；被告陸瑞益就如附表四 所示100年5月10日至同年月12日、同年月17至19日、同年月 21日、同年月27日至30日所示詐欺取財未遂部分，亦屬共同 正犯，因認被告吳綉薇、陸瑞益2人各尚涉有此部分詐欺取 財未遂犯嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被 告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯 罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定。再認定犯罪事實應依證據，為 刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬 不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為
有罪之認定，最高法院40年臺上字第86號及76年臺上字第49 86號分別著有判例可資參照。又刑事訴訟法第161條已於91 年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告吳綉薇、陸瑞益2人涉有此部分犯嫌，無非係 以被告陸瑞益之自白、證人吳家偉、許哲榮、楊少帆及古志 仁於警詢及偵查中之證述為其論據。惟查，被告陸瑞益加入 上開詐欺集團之時間應係100年5月31日；及被告吳綉薇僅就 上揭經本院判決有罪部分即100年5月17日起至同年6月4日止 之詐欺取財未遂犯行為共同正犯等節，業經本院審認說明如 前(見上開貳一(三)及(四)部分所載，於此不再重覆贅載)。 此外，復查無何積極證據足認被告吳綉薇、陸瑞益2人確有 此部分犯行，被告2人此部分犯嫌既仍有合理之懷疑存在， 尚未達於可確信其真實之程度，則在該合理懷疑尚未剔除前 ，依據上開說明，自難遽為被告2人此部分犯嫌有罪之認定(