臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第369號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳威凱
選任辯護人 法律扶助宋志衡律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（101 年度偵字第2258號），本院判決如下：
主 文
陳威凱未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之具殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）沒收。
事 實
一、陳威凱（綽號「威仔」）前於民國99年間因傷害案件，經本 院於99年8 月26日以99年度壢簡字第1621號判決判處有期徒 刑5 月確定，甫於100 年8 月13日執行完畢。詎陳威凱仍不 知悛悔，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲 彈藥刀械管制條例列管之槍砲，未經中央主管機關許可，不 得無故持有，竟基於非法持有具有殺傷力之改造手槍之犯意 ，於100 年11、12月間某日，在其上班之址設桃園縣平鎮市 ○○路368 號之「誠豐汽車廣場」內，因不詳友人（陳威凱 自稱該友人係「曾增曜」，曾增曜所涉犯嫌由檢察官另行簽 分偵辦中）表示欲將所持有由仿BERETTA 廠半自動手槍製造 、換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成具有殺傷力之改造 手槍1 枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）， 委由陳威凱以新台幣（下同）三至五萬元之價格販賣變現， 俟槍枝賣出後將酌給利潤予陳威凱，陳威凱應允後即收受而 持有上開槍枝。陳威凱於101 年1 月上旬某日，於其工作之 「誠豐汽車廣場」內詢問綽號「小豬」之魏肇均是否有認識 的人要買槍，魏肇均允諾代為詢問，陳威凱乃將上開槍枝交 予魏肇均帶回，而由魏肇均帶至其工作之位在平鎮市○○路 ○ 段之「北極光汽車美容店」，因而持有之。魏肇均尚未著 手詢問有無友人要購買上開槍枝之101 年1 月16日下午4 時 許，因交槍予陳威凱委賣之上開陳威凱之不詳友人不耐，遂 向陳威凱討回槍枝，陳威凱乃電話通知甫自「誠豐汽車廣場 」離開之友人許俊傑（檢察官認其不知取回者為槍枝而以 101 年偵字2847號處分不起訴在案）代其至「北極光汽車美 容店」向魏肇均取回槍枝，許俊傑甫向魏肇均取回槍枝，即 於同日下午4 時30分許，在駛往「誠豐汽車廣場」途中之桃 園縣平鎮市○○路176 號前，為警臨檢查獲，並在上開機車
置物箱內，扣得上開槍枝，經許俊傑供述後乃查獲上情。二、案經桃園縣政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、扣案槍枝鑑定報告之證據能力：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有 明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書 面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書 面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法 理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或 檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定， 或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定， 刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵 查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定 人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查 中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求 ，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢 驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒 品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對 違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件 等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20 日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修 正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識 結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新 制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於 司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15 頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體 ）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定 機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應 視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具 之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外， 當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第09200350 83號函）。從而，本件扣案槍彈，經由查獲之桃園縣政府警 察局中壢分局依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑 定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，而經內政部警 政署刑事警察局出具該局101 年1 月17日刑鑑字第10101860
07號鑑驗書，自應認具有證據能力而得為本件之證據，辯護 人辯稱該鑑驗書無證據能力，委無可採。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條 第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查證人許俊傑於警詢 時之陳述固屬傳聞證據，惟被告及辯護人就上開審判外之陳 述，於本院審理中，知有該項證據，均未曾於言詞辯論終結 前聲明異議，而本院審酌該證人陳述作成時之情況，並無違 法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明 ，自有證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。查證人許俊傑於101 年2 月23日偵訊中、證人魏 肇均於101 年3 月15日、101 年4 月19日偵訊中於供前具結 所為之陳述，係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其 等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無其他受強暴、脅 迫等自外部情況觀之，顯不可信之情況，是依上開規定均有 證據能力。復以，證人魏肇均經本院傳喚到庭實施交互詰問 ，被告之反對詰問權亦已獲保障，是證人魏肇均之偵訊證詞 自可為認定事實之依據，辯護人主張該證人偵訊證詞無證據 能力云云，並無可採。
四、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，被告及辯護人於審判程序中 復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無 刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定 事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：
一、訊據被告陳威凱固自承是曾增曜於100 年11、12月間在「誠 豐汽車廣場」內將本案槍枝交給伊，曾增曜並提議可以將槍 賣掉，賣槍後，伊與魏肇均都可以分到紅包，該槍後來由伊 交予魏肇均找買家，101 年1 月16日下午4 時許係伊叫許俊 傑向魏肇均將槍枝取回等事實，然矢口否認犯行，辯稱：伊 不知道曾增曜交給伊之槍枝具殺傷力，曾增曜交給伊時，槍 放在包包內，迄至伊將槍交給魏肇均時，槍亦在包包內，伊
從頭到尾未看過該槍，故不知槍有殺傷力云云。惟查： ㈠就本案之槍枝持有過程方面：⑴證人許俊傑於警詢、101 年 2 月23日偵訊時均證稱陳威凱於101 年1 月16日下午4 時14 分許打電話給伊，伊當時甫自「誠豐汽車廣場」離開，陳威 凱說其在上班，無法離開，故要伊幫忙至「北極光汽車美容 店」向綽號「小豬」之人拿東西，伊至「北極光汽車美容店 」向綽號「小豬」之人拿東西時，「小豬」交給伊一個黑色 包包，伊就放在機車車箱內，然騎沒多遠就被警方查獲等語 。⑵證人魏肇均於偵訊、本院審理時則證稱：陳威凱向伊說 槍是綽號「阿曜」之曾增曜拿給陳威凱的，曾增曜交槍予陳 威凱時，伊不在場；約在查獲日即101 年1 月16日前約一週 ，陳威凱在其工作之「誠豐汽車廣場」內問伊有沒有認識的 人要買槍，伊說有，之後伊就把槍拿回去，但伊沒有買家， 伊也沒有去詢問；101 年1 月16日陳威凱在電話中表示他已 找到買家，要伊把槍還給他，然後他就叫了一個小弟（許俊 傑）過來，伊就把槍放包包裡拿給小弟，小弟拿了之後丟車 箱內就走了等語。⑶被告首於101 年1 月18日上午11時2 分 許之警詢供稱：槍枝是伊於100 年11月底在平鎮復旦國中附 近巷內空屋撿到的，後來因為身上沒錢想要轉賣，伊就請魏 肇均幫伊找人鑑定槍枝的價值，伊於101 年1 月初打電話叫 魏肇均來伊車行向伊拿槍云云。又於101 年1 月18日12 時 59分許之警詢翻稱：槍是伊朋友於100 年11月底拿到車行交 給伊的，因為伊剛剛關出來，身上沒錢，又欠人家很多錢， 該友人將槍枝交給伊，要伊看是交給警方賺獎金或有別的方 式變得現金，是伊自己貪心要賣給別人賺取更多錢，伊的朋 友向伊說槍交給警方可賺取獎金一萬元，伊自己貪心想說可 以以三萬元賣出可以多賺二萬元云云。其又於101 年1 月18 日偵訊時進一步供稱：槍是伊之一個不方便說出名字的朋友 所有，該朋友叫伊把槍拿去給警察可得獎金一萬元，伊貪心 想要得更多錢，才將槍拿去賣，伊後來請友人（即魏肇均） 幫忙鑑定可以賣多少錢，伊自己有在問伊身邊的朋友有無人 要買該槍，伊向人家開價三萬元云云。其再於101 年2 月15 日全盤推翻101 年1 月18日12時59分之警詢、該日之偵訊供 詞，而翻稱：上開槍枝不是伊的，是伊向魏肇均拿來的，於 伊100 年9 月間剛關出來身邊沒錢之際，魏肇均說其有一把 槍可以拿來賣，最壞的打算，交給警察也有一萬元獎金，伊 那時貪心，想要給朋友看看，看可以不可以賣，經伊於101 年1 月16日上午與魏肇均電話聯絡向魏肇均說明伊要將槍拿 給朋友看看能不能變賣之後，伊於101 年1 月16日下午叫許 俊傑向魏肇均拿槍，然後就被抓到云云。被告於101 年3 月
23 日 警詢時再改稱：曾增曜於100 年10月到11月間（其於 本院訊問時稱係11、12月間）某日晚上在「誠豐汽車廣場」 內告訴伊其缺錢，其亦知伊也沒錢，所以就拿手槍一支給伊 ，叫伊轉交給魏肇均販賣三至五萬元，販得之錢會包一個紅 包給伊、魏肇均，隔幾天伊與曾增曜、魏肇均三人在「誠豐 汽車廣場」內商談後，渠等三方都同意（變賣手槍），魏肇 均就說其那邊有朋友要看槍，就將該槍拿走，101 年1 月份 曾增曜問伊該槍怎麼都沒消息，叫伊打電話給魏肇均，把槍 取回，10 1年1 月16日魏肇均向伊說槍已從朋友那邊拿回來 ，叫伊過去拿，當天伊就叫許俊傑去拿，許俊傑拿槍後在路 上被警察查到云云。其於101 年3 月28日偵訊時雖供稱其於 101 年3 月23日之警詢內容屬實，然仍有若干與該日警詢不 符之說詞而供稱：曾增曜於100 年10月、11月間在「誠豐汽 車廣場」內交槍給伊時，魏肇均在場，魏肇均並聽聞伊與曾 增曜之談話內容，曾增曜當時說大家都不好過，看把這枝槍 賣掉能賺多少錢，他會包紅包給伊和魏肇均，槍枝當時先放 伊那邊，過了二、三天魏肇均才說他有朋友要買槍，要給他 朋友看看，後來魏肇均就拿走了，放在魏肇均處一個多月， 到101 年1 月16日曾增曜打電話問伊槍怎樣了，伊才打電話 給魏肇均要把槍拿回來，伊再打給許俊傑去向魏肇均拿槍云 云。⑷綜合以上證人許俊傑、魏肇均之證詞及被告歷次互有 矛盾之供詞可知本件槍枝持有之經過應為：被告之不詳友人 （被告自稱該友人係曾增曜）於100 年11、12月間某日，在 被告上班之「誠豐汽車廣場」內交槍予被告並要求被告以三 至五萬元之價格轉賣，被告雖於101 年3 月28日偵訊時供稱 該時魏肇均亦在場，然其於100 年3 月23日警詢時之供詞則 係供稱伊自不詳友人處取得槍枝隔數日後，魏肇均始至其之 「誠豐汽車廣場」談論變賣槍枝之事並取走槍枝，再加之魏 肇均始終證稱被告自其友人處取得槍枝時，其不在場，故自 不能以被告片面之詞而認定被告自不詳友人處取得槍枝時， 魏肇均亦在場。又證人魏肇均證稱被告將槍交伊伺機轉賣時 ，並無交槍予被告之不詳友人在場，之前交槍予被告之人係 曾增曜之事，亦係其自被告處聽聞而來等語，審諸被告將槍 交予魏肇均時，交槍予被告之曾增曜在場乙節，僅有被告一 面之詞，自不得認定被告交槍予魏肇均伺機轉賣時，原先交 槍予被告之人亦在場。又魏肇均將槍取回至其之「北極光汽 車美容店」後，因無下文，原先交槍予被告之人乃要求被告 將槍返還，是以，被告與魏肇均聯繫好後，被告乃通知許俊 傑於101 年1 月16日下午4 時14分許至「北極光汽車美容店 」取回該槍，許俊傑取得該槍後返回途中為警查獲。此等情
節乃屬可以確認之事實。
㈡扣案之改造手槍1 支（含彈匣一個，槍枝管制編號：000000 0000號）係仿BERETTA 廠半自動手槍製造、換裝土造金屬槍 管及土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈 使用，認具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局101 年1 月17日刑鑑字第1010186007號鑑定書在卷可稽。被告之辯護 人雖為被告辯護稱：本件改造槍枝未實際試射，並不足以認 定該槍具有殺傷力云云。惟：如前所述，扣案之改造手槍， 業經刑事警察局鑑識科人員以「檢視法」及「性能檢驗法」 鑑驗結果如上，有該局上開鑑定書在卷可憑。該局對於改造 槍枝之鑑驗，一向以「性能檢驗法」係國內外槍彈鑑定專業 領域共同認可之鑑定方法，考量正確、合法及安全等原則， 已無再以「動能測試法」進行實際試射之必要。該局並訂有 「槍枝殺傷力鑑定說明」詳載：「『非制式槍枝』（即以擊 發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力之土改造槍枝，以 下同）殺傷力之鑑驗方法與程序說明：一、該局對『非制式 槍枝』殺傷力之鑑定，考量鑑定之正確性與公正性，已參酌 國內、外之相關鑑定方法與技術，秉持專業、科學、正確及 安全等原則，訂定該專業領域內所共同認可之鑑定方法與程 序－即『性能檢驗法』，故採『性能檢驗法』進行鑑定；惟 如『性能檢驗法』鑑定後，發現該槍枝有瑕疵，並足以影響 殺傷力之有無者，如有『適用子彈』時，續以『動能測試法 』加以鑑定；如無，則不續行鑑定。二、『非制式槍枝』於 第一次送鑑時，經以『性能檢驗法』鑑定後，確認有殺傷力 者，對於再次要求續以『動能測試法』實際試射鑑定者，其 於裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成 為適合送鑑槍枝所擊發之『適用子彈』）之情況下，最具威 力之發射動能，均可達二十焦耳／平方公分以上，足以穿入 人體皮肉層；此一事實，業經實務長久驗證（九十四年底至 九十七年四月間共試射達一百三十一支『非制式槍枝』）， 無需再以極高危險性之『動能測試法』進行試射鑑定，故該 類案件之槍枝，本局將不再續行『動能測試法』之試射鑑定 。三、『非制式槍枝』如於第一次送鑑時以『性能檢驗法』 鑑定後，發現材質或性能上具有相當之瑕疵，足以影響殺傷 力之鑑判者，若有送鑑『適用子彈』時，該局將依『動能測 試法』進行試射鑑定；惟如無『適用子彈』時，參酌國內其 他專業鑑定機關之鑑定方法與流程，暨考量鑑定人員安全與 鑑定標的危險間之比例原則，本局不再自行製作『適用子彈 』來進行『動能測試法』之試射鑑定；院檢等司法機關再次 送鑑者亦同。備考：…三、『非制式槍枝』之鑑定方法說明
：（一）『性能檢驗法』，係指實際操作檢測槍枝之機械結 構與性能如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視、滑套、扳 機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際 操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該 槍枝可供擊發適用子彈，具有殺傷力。此法與美國聯邦調查 局發行之Handbook of Forensic Science所載之『Function examinations』雷同，並與美國北卡羅來納州、緬因州、愛 荷華州、亞利桑納州鳳凰市、阿肯色州及澳洲、英國、以色 列等數國槍彈實驗室之鑑定方法雷同，均可完成槍枝機械結 構與性能之檢測，並由專業槍彈鑑定人員據以判定槍枝殺傷 力之有無。（二）『動能測試法』：以『適用子彈』裝填於 待驗槍枝上，實際試射後，利用槍彈測試儀，檢測發射彈頭 或彈丸之速度，並計算彈頭或彈丸發射動能及單位面積動能 ；惟非制式槍枝之『適用子彈』均需量身訂製，現多由鑑定 人員冒險為之，此舉不僅具有高度危險（九十六年間迄九十 七年六月間已有多人受傷案例），且亦未有明確之法令依據 。」此為本院長期以來審理類似案件，在職務上所已知悉之 事項。甚而，司法機關仍有將改造槍枝送請法務部調查局以 實際試射方式鑑定是否具殺傷力之前例，該局亦函覆稱：「 經初步檢驗送鑑槍枝認係由模擬槍改造而成，由於其槍管內 部鑽研貫通后已改變彈室規格，本局囿於欠缺其適用子彈， 欠難辦理實際試射鑑驗事宜」（可參法務部調查局100 年12 月1 日調科參字第10000604030 號函）。被告辯護人雖以刑 事警察局並未實際試射扣案之改造手槍為由，質疑其鑑驗結 果之正確性，惟按鑑定槍枝有無殺傷力，並非絕對應採動能 測試法為之，而內政部警政署刑事警察局為鑑定槍枝有無殺 傷力之專業機關，該局鑑識人員本其專業知識，依其以往鑑 定所累積之經驗，以性能檢驗法實際操作、檢測扣案槍枝之 機械結構與機械性能，就每支槍枝之鑑驗結果逐一記載說明 ，並已詳敘其認定扣案槍枝具有殺傷力之依據，核其鑑定之 經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要求，所得之結論， 乃鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷，自堪採信，不以 實際試測為唯一方法（參最高法院97年度台上字第3401號判 決意旨）。本案之改造手槍，業經內政部警政署刑事警察局 鑑識科人員以檢視法及性能檢驗法鑑驗結果，認具殺傷力等 情，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可憑，已如 前述，核其鑑驗方法、過程及結論既無顯然不當之情形，自 堪採信，該槍枝縱未再經試射，亦無礙於其殺傷力之認定。 被告辯護人徒以未經實際試射為由，質疑鑑定之正確性，要 屬無稽。
㈢被告數次供稱曾增曜於100 年11、12月間將槍枝交給其時（ 該時其尚未將該槍轉交魏肇均），曾增曜即已向其表示該槍 若交予警方則可拿1 萬元獎金，又若轉賣他人則可得三至五 萬元，轉賣後其尚可分得紅包，是可見該槍當然具有殺傷力 ，並因具殺傷力始可獲警方獎金，且又可變賣得款三至五萬 元，是被告於自他人處接受該槍時即明知該槍具有殺傷力之 事實甚為明確，其強辯其因從未自包包內取出該槍觀看而不 知該槍具殺傷力云云，委無可採。
㈣綜上所論，本案事證明確，被告犯行足堪認定。二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可持有具殺傷力槍枝罪。被告有如事實欄一所載之科刑執 行紀錄在案，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可 憑，其於受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑 。爰審酌被告持有之具殺傷力之槍枝之屬性，持有該物品對 社會之危害性，其於犯案後仍一再改變供詞，欲將本案槍枝 之持有過程陷入混沌，可見未有悔悟等一切情狀，量處如主 文所示之刑，並對宣告罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準 。扣案之具殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制 編號：0000000000號）為違禁物，應依刑法第38條第1 項第 1 款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官王齡梓到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 7 月 12 日
刑事第三庭審判長法 官 曾家貽
法 官 溫宗玲
法 官 曾雨明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
書記官 李靜華
中 華 民 國 101 年 7 月 19 日
附錄論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。