臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第112號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 胡志昌
指定辯護人 本院公設辯護人林銘宏
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年
度偵字第21201 號、100 年度偵字第21202 號、100 年度偵字第
21203號、100 年度偵字第22155 號），本院判決如下：
主 文
胡志昌犯如附表所示之罪，所處之刑及沒收之宣告各如附表主文欄所示。應執行有期徒刑拾捌年，未扣案之序號000000000000000 行動電話沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得財物共計新臺幣叁萬肆仟貳佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、胡志昌前於民國95年間因毒品案件，經本院以95年度訴字第 2457號判決判處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑1 年 1 月確定，嗣經本院以96年度聲減字第5914號裁定減刑，並 定應執行有期徒刑6 月確定；另於96年間因竊盜案件，經臺 灣雲林地方法院以96年度易字第433 號判決判處有期徒刑9 月確定，並與上開案件接續執行，於96年12月2 日入監執行 ，於98年2 月8 日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知 海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得持有 、販賣，竟分別基於販賣毒品海洛因以營利之犯意，以渠所 有序號000000000000000 行動電話搭配不知情之龔佳玲所有 之門號0000000000號SIM 卡作為聯絡工具，分別為下列犯行 ：
㈠分別於附表編號1 所示時間與陳栢岳電話聯繫後，達成以如 附表編號1 所示數量、金額販賣海洛因予陳栢岳之合意，並 各於電話聯繫後約10至20分鐘，在附表編號1 所示交易地點 販賣交付海洛因予陳栢岳。
㈡分別於附表編號2 所示時間與林鴻奇電話聯繫後，達成以如 附表編號2 所示數量、金額販賣海洛因予林鴻奇之合意，並 各於電話聯繫後約10至20分鐘，在附表編號2 所示交易地點 販賣交付海洛因予林鴻奇。
㈢分別於附表編號3 所示時間與曾以謙電話聯繫後，達成以如 附表編號3 所示數量、金額販賣海洛因予曾以謙之合意，並 各於電話聯繫後約30至40分鐘，在附表編號3 所示交易地點 販賣交付海洛因予曾以謙。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分暨指揮臺北市政府 警察局移送偵辦後起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條 第1 項、第3 項定有明文。準此，被告、辯護人對檢察官所 提被告於警詢時及偵查中之供述，其證據能力並無意見，復 本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意 志，是被告前開供述得為證據，合先敘明。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告 以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告、辯護人均表示 不爭執其證據能力（見本院卷一第151 頁反面），復本院認 其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審 判外之陳述得為證據，併此敘明。
三、按監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀， 但並不適用供述證據之傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證 據，合法取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「 真實性」。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一 致、錄音之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性 」之要求，又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思， 始符合證據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。此種證 據因係機械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技 術，「真實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞 證據之檢驗原理，迥不相同（最高法院97年台上字第3872號 裁判參照）。監聽譯文既係將監聽錄音結果轉譯成文字，錄
音係機械式紀錄被監聽者之通話內容。就被告以外之人之陳 述而言，性質上「非傳聞」，而不適用傳聞法則，應屬刑事 訴訟法第165 條之1 第2 項之文書證據。就被告本人之陳述 ，屬被告審判外之任意性自白或不利陳述，亦與傳聞法則無 關。本件通訊監聽（錄）之實施，係依通訊保障及監察法規 定所核發之監聽票執行，其監聽（錄）實施之「合法性」無 可疵議，且當事人、辯護人對監聽譯文之真實性並不爭執， 自不生欠缺證據能力問題。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承有於附表所示之時間以渠所有序號00000000 0000000 行動電話搭配龔佳玲所有門號0000000000 號SIM卡 與陳栢岳、林鴻奇、曾以謙聯絡，而於附表所示地點交付海 洛因予陳栢岳、林鴻奇、曾以謙之行為，惟矢口否認有販賣 第一級毒品之犯行，辯稱：伊是跟陳栢岳、林鴻奇、曾以謙 合資購買海洛因云云。
二、經查：被告有於附表所示之時間以渠所有序號000000000000 000 行動電話搭配龔佳玲所有門號0000000000號SIM 卡分別 與陳栢岳、林鴻奇、曾以謙聯絡，而在附表所示之地點交付 海洛因予陳栢岳、林鴻奇、曾以謙之事實，業據被告坦承不 諱，核與證人陳栢岳、林鴻奇、曾以謙證述情節相符，並有 通訊監察譯文附卷可稽，此部分之事實首堪認定。三、陳栢岳部分：
㈠按供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本 於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；又 供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許 （參見最高法院94年度臺上字第2703號判決要旨）。又一般 證人因為人性之弱點，以及避免得罪涉案被告之考量，往往 有翻異前供，而改為有利於被告證述之現象，藉以避免遭被 告仇視。而被告亦利用此種情形，主張證人所為之指證前後 矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證詞之可信性。惟法 院對證人所為前後矛盾不一之證詞，不宜僅依表面觀察，發 現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻 供即認其原先之證詞不實，法院為發現真實，仍有必要依人 性弱點之角度，深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真 實可信，何者係事後迴護之詞，一一分析，以作為判決之依 據。
㈡經查：就附表編號１之犯罪事實，業據證人陳栢岳於偵查中 證稱：有向胡志昌買過毒品，譯文中的「三個人」是指3,00 0 元（新臺幣，下同），「一張」是指1,000 元。99年5 月 31日晚上和胡志昌通話後，有在桃園縣桃園市○○街胡志昌
的住處向胡志昌買3,000 元的海洛因，重量0.45公克；99年 6 月17日晚上和胡志昌通話後，有在桃園縣桃園市○○街胡 志昌的住處向胡志昌買1,000 元的海洛因，重量0.15公克； 99年7 月1 日晚上和胡志昌通話後，有在桃園縣桃園市○○ 街胡志昌的住處向胡志昌買1,000 元的海洛因，重量0.15公 克，上開三次均有實際交易等語明確（見100 年度偵字第22 155 號證人卷，下稱證人卷，第49-50 頁、第128-129 頁） 。且依卷附通訊監察譯文（見臺北市政府警察局刑事警察大 隊通訊監察書及譯文資料卷，下稱譯文卷，第158 頁），證 人陳栢岳與被告於99年5 月31日下午7 時26分確實有下述對 話：「喂，3 個人。」「好，拜拜。」。證人陳栢岳於99年 6 月17日下午11時36分有下述對話：「阿昌！我是栢岳。」 「他在睡覺，你要做什麼？」「我要拿東西。」「好。」。 證人陳栢岳與被告於99年7 月1 日下午11時9 分有如下對話 ：「能不能處理一張？」「來呀。」均與證人陳栢岳之上開 證述悉相符合。由上開對話之內容，證人陳栢岳確實係以其 使用之行動電話與被告聯絡，以事先約定好之簡短暗語如「 3 個人」、「拿東西」、「1 張」等告知被告欲購買之毒品 數量，對話中從未提及其餘毒品供應者或被告本身之出資比 例，證人陳栢岳顯係直接跟被告購買海洛因。又觀諸上開99 年6 月17日下午11時36分之通話內容，被告之手機應係由他 人代為接聽後轉知被告，然並無積極證據證明該代接手機之 人是否亦明瞭所謂「拿東西」所指意涵為何？自難單憑該人 代接手機並轉達被告乙節，遽認渠與被告亦有販賣海洛因之 犯意聯絡與行為分擔而為此部分犯行之共同正犯，附此敘明 。
㈢證人陳栢岳雖於本院審理中翻異前詞改稱：這三次是跟胡志 昌一起合資購買海洛因。伊有請胡志昌幫忙拿海洛因，因為 伊知道胡志昌有在施用毒品，伊先電話聯絡，再去找胡志昌 ，拿錢給胡志昌，胡志昌也會出錢，伊要付的部分會交給胡 志昌，胡志昌出多少錢伊不知道。這三次是電話聯絡後約10 幾分鐘，與胡志昌一起到力行路的果菜市場那邊跟一個女子 拿海洛因，伊忘記該女子的名字，該女子會先將毒品拿給胡 志昌，胡志昌沒有再分，就將伊的部分交給伊，不知道胡志 昌自己拿多少，胡志昌就直接拿給伊一包，還會問伊夠不夠 。伊於偵訊時說是向胡志昌購買，是因為直到自己被判了之 後才知道「請他買」與「向他買」的意思不一樣云云（見本 院卷二第28-31 頁）。然而證人陳栢岳於接受檢察官偵訊時 已年滿30歲，乃具有相當智識、社會生活經驗之成年人，對 於「販賣」毒品、「購買」毒品、「合買」毒品、「代購」
毒品間之事實差別，當能輕易分別，此觀證人陳栢岳於偵訊 時就渠自身是否涉嫌另案與胡志昌共同販賣海洛因予林鴻奇 部分，均能清楚區辨而陳稱：「（問：林鴻奇是跟胡志昌買 還是跟你買？）林鴻奇是跟胡志昌買，胡志昌請我幫他送」 、「（問：你是跟胡志昌一起賣給林鴻奇或是胡志昌賣給你 ，你再賣給林鴻奇？）我是幫胡志昌送給林鴻奇而已。」等 語益徵（見證人卷第50頁、第129-130 頁），苟被告並無販 賣海洛因予證人陳栢岳，而係與證人陳栢岳一同至果菜市場 「向他人」購買海洛因，證人陳栢岳焉有可能於偵訊時明白 指證係至被告住所「向被告」購買海洛因、且隻字未提果菜 市場與其餘毒品供應者之理？且就合資購買過程之描述，證 人陳栢岳於本院審理時證稱係與被告一同至果菜市場向一名 「女子」購買海洛因；被告卻稱這三次與證人陳栢岳各出多 少錢不記得了，這三次是一起去拿海洛因的，是跟伊的朋友 洪金生、還有陳栢岳龍潭的朋友拿海洛因，洪金生是個矮矮 瘦瘦的「男子」，陳栢岳的朋友伊不認識，這三次購買毒品 的金額、數量都已經不記得了云云（見本院卷一第150 頁反 面至第151 頁、本院卷二第33頁），就與證人陳栢岳合資購 買海洛因之對象與性別已相互齟齬，且海洛因價值不菲，施 用毒品者對於金錢、毒品之控管相當仔細，焉有未實際去控 管其該分配之比例及該分配之重量之理？被告及證人陳栢岳 於本院審理中所述關於如何約定購毒之分配比例、是否有將 毒品實際秤重後加以分配等情，已與常情不符，未若證人陳 栢岳於偵訊中就向被告購買海洛因之金額、數量、時間、地 點均能清晰具體交代，且與通訊監察譯文之內容互核一致， 堪信屬實，足認證人陳栢岳於審理中所言與本案被告胡志昌 聯繫係為合資購買毒品云云，係迴護被告之詞，不足採信。四、林鴻奇部分：
㈠經查：就附表編號２之犯罪事實，業據證人林鴻奇於偵查中 證稱：99年6 月24日上午2 時34分有與胡志昌通話，向胡志 昌購買2,000 元之海洛因，當天有在桃園市○○路附近完成 交易。99年6 月25日下午11時41分有與胡志昌通話，向胡志 昌買八分之一錢的海洛因，原本價格要3,000 元，但因為身 上祇有2,700 、2,800 元，所以要被告扣掉一點海洛因，當 天也是在南平路附近交易完成。99年7 月1 日有打電話給胡 志昌兩次購買海洛因，但祇有完成一次交易，也是在南平路 附近等語明確（見證人卷第7-8 頁）。於本院審理時，經檢 察官一一提示通訊監察譯文後證稱：「99年6 月24日凌晨2 時34分48秒之電話是我請被告幫我拿海洛因，打完電話之後 ，我有去南平路附近找他，有跟他見面，我先拿1,000 元給
他，他叫我等一下，過了一、二十分鐘後他回到現場，就拿 給我一包2,000 元的海洛因，之後他就走了，我不知道這次 他是跟誰拿到毒品的。」、「後來應該是有補給1,000 元， 不曉得是什麼時候給的。」、「99年6 月25日下午11時41分 是請被告幫我拿海洛因，應該就是以譯文上所載之金額買的 ，本來是要3,000 元，但我的錢不夠，就要被告跟對方說不 夠金額的地方，請對方從毒品裡面扣掉，打完電話後至少也 要半小時至一個小時後才會到，到了之後我看到胡志昌在南 平路那邊的便利商店，我就過去，我拿2,700 元給他，他交 等值的海洛因給我，之後我們就各自離開，我不知道他是跟 誰拿到海洛因，他也不會讓我知道。」、「99年7 月1 日當 天是要跟被告購買海洛因2,000 元，一樣是到南平路與同安 街附近的便利商店，拿2,000 元給胡志昌，他交給我一包海 洛因，我不知道他從哪裡拿到海洛因，交給我海洛因之後， 他就走了，當時他是一個人過來的。」等語明確（見本院卷 二第32-33 頁）。且依卷附通訊監察譯文（見譯文卷第162 頁），證人林鴻奇與被告99年6 月24日上午2 時34分有下述 通話：「可以先弄2 張，我先給你1 張，明天再給你1 張。 」「不可以。」「我心情很煩，今天你幫我忙，改天我幫你 忙啊。」「好啦！」；於99年6 月25日下午11時41分有下述 通話：「我要八一，能不能像我朋友一樣的那種東西？」「 好。」「但是我身上只有2,700 、2,800 元而已，能不能從 裡面扣？」「這樣很麻煩耶！好啦！你到了打給我。」；於 99年7 月1 日下午11時48分有下述通話：「你那邊有好的嗎 ？我要41算多少？」「41要5,000 」「能不能去你那邊先試 一次？可以的話我先拿5,000 」「不能在我這邊試啦！我這 邊有其他人。」「喔！那先拿2,000 」「好。」。 ㈡相互勾稽上開證人林鴻奇之證述內容與通訊監察譯文，可知 證人林鴻奇偵查中均直指向被告「購買」海洛因，從未提及 有何「代購」與「合資」之情，而證人林鴻奇與被告之通訊 監察譯文中，證人林鴻奇均直接以簡短暗語向被告洽購海洛 因，並直接向被告約明品質、金額、數量、付款方式，就99 年6 月24日該次之購毒價金分兩期給付，一次給付1,000 元 ；就99年6 月25日該次之購毒價金不足300 元，而要求被告 自海洛因數量中扣抵，被告均直接決定是否應允，從未提及 尚須徵詢他人是否同意，證人林鴻奇甚至向被告要求一定之 品質保證及試貨，更從未提及兩人之出資比例或託被告向其 餘毒品供應者購買毒品，顯見證人林鴻奇係直接向被告購買 海洛因無訛，證人林鴻奇雖於本院審理中改口證稱：係請被 告幫忙拿毒品云云，然被告亦僅辯稱係與證人林鴻奇「合資
」向洪俊生購買海洛因，從未提及係證人林鴻奇委託其「代 為購買」海洛因，而被告上開「合資」之說，又為證人林鴻 奇所否認。可見證人林鴻奇上開審理所言請被告幫忙拿海洛 因云云，純屬迴護被告之詞，被告所辯亦係臨訟杜撰卸責之 詞，相互齟齬矛盾，顯見情虛，均不足採信，自以證人林鴻 奇於偵訊所證稱之內容與通訊監察譯文互核一致，堪以採信 ，更可認定證人林鴻奇於偵訊中證稱渠確有於上開時、地向 被告購買海洛因等情，要屬徵而可信。
五、曾以謙部分：
㈠就附表編號３之犯罪事實，業據證人曾以謙於偵查中證稱： 於99年5 月31日12時打電話給被告說要「打個1,000 的麻將 」就是要跟被告買1,000 元之海洛因，有完成交易。於99年 6 月1 日打電話給被告說要「打個1,000 的麻將」、於99年 6 月3 日打電話給被告說要「打個1,000 的麻將」、於99年 6 月5 日打電話給被告說要「打個1,000 的麻將」、於99年 6 月10日打電話給被告說要「15弄成2 個，總共打3,000 的 麻將」、於99年6 月15日打電話給被告說要「打個1,000 底 的」、於99年6 月18日打電話給被告說要「打個1,000 的麻 將」、於99年6 月23日打電話給被告說要「打2,000 的換成 3,000 的」、於99年6 月25日打電話給被告說要「打個1,00 0 的」、於99年6 月26日打電話給被告說要「打個2,000 的 麻將」、於99年6 月27日打電話給被告說要「打個1,000 的 麻將」、於99年7 月1 日打電話給被告說要「打個3,000 的 麻將，叫好咖一點」、於99年7 月12日打電話給被告說要「 我要打3,000 的麻將，…分成2 桌，1,500 、1,500 的」都 是要跟被告買海洛因，都有完成交易，交易的地點都在被告 家附近，「15弄成2 個」意思是要買3,000 元之海洛因，分 成2 包1,500 元之包裝等語明確（見證人卷第22-24 頁）， 核與卷附通訊監察譯文相符（見譯文卷第159-161 頁）。 ㈡證人曾以謙於本院審理中證稱：「99年5 月31日和被告通聯 後，有向胡志昌拿到海洛因，錢是交給胡志昌，當時旁邊有 沒有其他人我忘記了，差不多是在打完電話後三、四十分鐘 才拿到海洛因，因為我住在林口，我從林口去。電話中我說 一樣嗎，是指地點一樣，應該是在胡志昌家後面的巷子，就 是南平路、同安街那邊，因為胡志昌常常去找『阿生』，會 約在那邊，之前去過那邊好幾次了。胡志昌要去『阿生』那 邊才可以拿到海洛因，但是我沒有看到胡志昌從『阿生』那 邊拿海洛因。…我所瞭解的，胡志昌應該是轉手賺一點利潤 ，不是跟『阿生』一起合夥賣。我們吸毒的人拿到毒品就走 了，沒有管那麼多，我打電話也就是要向胡志昌買到海洛因
，只是他的毒品要從『阿生』那邊來，至於他與『阿生』的 關係我不管那麼多。是我拿錢給胡志昌，胡志昌要交毒品給 我，胡志昌怎麼去拿到毒品我不管。」、「99年6 月1 日通 訊監察譯文內容與99年5 月31日一樣，該次交易的情形也是 一樣：這次我是在門外，我在門口跟胡志昌說我要拿1,000 元的海洛因，胡志昌把錢拿去，胡志昌說『等一下、我進去 跟阿生拿』，這次我沒有進去，我在門口等，之後胡志昌就 出來拿一包海洛因給我，我就走了」、「99年6 月3 日、99 年6 月5 日、99年6 月10日的情形都是一樣跟胡志昌到『阿 生』處，不是在門口拿到毒品，就是進入屋內拿到毒品，在 門口的話，就是胡志昌交給我，如果是進入屋內，『阿生』 會丟在桌上，在屋內也曾經有『阿生』將毒品拿給胡志昌， 胡志昌再拿給我，我拿到毒品後就離開了。」、「99年6 月 15日、99年6 月18日、99年6 月23日、99年6 月25日、99年 6 月26日、99年6 月27日、99年7 月12日的情形也是一樣。 99年6 月26日可能是『阿生』有事情要出去，所以被告叫我 快一點到。99年7 月1 日的情形有點忘了，但應該有交易成 功3,000 元海洛因。」等語（見本院卷二第66-71 頁）。互 核卷附通訊監察譯文，證人曾以謙與被告於99年6 月26日確 有下述對話：「打2,000 的麻將。」「好，你多久會到，他 要出去喔！」（見譯文卷第160 頁）。且販賣毒品者苟非本 身兼而製造毒品而得以源源不絕供應購毒者，亦恆須向上游 之毒品供應者進貨，是證人曾以謙證稱被告胡志昌尚須向「 阿生」之人進貨乙節，或非子虛。然依證人曾以謙證述之上 開交易過程及卷附通訊監察譯文，可知證人曾以謙均直接以 簡短暗語向被告洽購海洛因，並直接向被告約明品質、金額 、數量、付款、分裝方式，被告均直接決定是否應允，從未 提及尚須徵詢「阿生」是否同意，證人曾以謙所認知之交易 對象亦為被告而非「阿生」，是縱被告胡志昌尚有上游之毒 品供應者「阿生」，且為交易之便捷，直接與證人曾以謙約 定在「阿生」之住所進行交易，然就海洛因之買賣關係，均 直接存在於被告與證人曾以謙之間，尚難遽予認定被告與「 阿生」共同販賣。是證人曾以謙上開審理中之證述，自不足 為有利被告之認定。被告所辯係與證人曾以謙一同向「阿生 」「合資」購買云云，不惟與證人曾以謙之證述內容不符， 渠與證人曾以謙之通訊監察譯文中，更從未提及兩人之出資 比例，顯見證人曾以謙均係直接向被告購買海洛因無訛。又 觀諸卷附通訊監察譯文中99年6 月18日、99年7 月12日之通 話內容（見譯文卷第106 頁及反面），被告之手機應係由一 名女子代為接聽後轉知被告，然並無積極證據證明該代接手
機之女子是否亦明瞭所謂證人曾以謙所述「麻將」、「分成 兩桌」等暗語所指意涵為何？自難單憑該女子代接手機並轉 達被告乙節，遽認渠與被告亦有販賣海洛因之犯意聯絡與行 為分擔而為此部分犯行之共同正犯，附此敘明。六、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售管道 及模式，既無公定價格，且不論瓶裝或袋裝之毒品，均可任 意分裝或增減其分量，因此每次買賣之價格與數量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險評估等，而異其標準，非可一概而論。本案被告否認其有 販賣毒品之事實，自無從查證其購入毒品之價格及購入後再 以如前述價格販出，其間可獲得之具體利潤額。然近年來政 府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無 不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，設若無利可圖，衡情一般 持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人，而甘冒再 次向他人購買時，有被查獲移送法辦之風險。因此販賣利得 ，除非坦承，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是 之故，縱未明確查得販入賣出之實際差價，但除別有事證， 足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販 賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得逞僥倖，而失情理之平。本案被告接獲證人陳栢岳、林鴻 奇、曾以謙之電話後，立即以其持有之毒品或旋即向上游進 貨後價售予陳栢岳、林鴻奇、曾以謙，被告之營利意圖明確 ，益徵被告確有販賣海洛因予證人陳栢岳、林鴻奇、曾以謙 之事實，其前開辯解無非臨訟卸責之詞，均難採信。七、綜上所述，被告有於附表所示時、地，販賣第一級毒品海洛 因之事實，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。八、論罪科刑：
㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣第一級毒品前持有第 一級毒品之行為，均為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。被告先後於附表各次所示販賣第一級毒品之犯行，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又被告有事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年 內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法 第47條第1 項之規定，加重其刑（惟死刑與無期徒刑不得加 重，僅就得併科之罰金刑部分，加重其刑）。
㈢被告並無毒品危害防制條例第17條第2 項之適用：
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪，於偵查及審判中均自白者減輕其刑」，立法意旨在使 訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之 路。所謂自白，指對犯罪事實為肯定陳述，亦即對符合犯罪 構成要件之具體社會事實，如犯罪時間、地點、犯罪態樣以 及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之基本社 會事實，為肯定供述而言（最高法院101 年度台上字第1912 號判決意旨參照）。被告雖於偵查及本院審理中均坦承有於 附表所示之時間、地點交付海洛因予證人陳栢岳、林鴻奇、 曾以謙之事實，然辯稱係合資購買云云。惟按以營利之意圖 交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於 營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅 得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒 品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買 並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行 為互殊，且異其處罰，最高法院95年度台上字第6888號判決 意旨可資參照。而「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒 品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上 述外觀行為，未必即係自白販賣毒品（最高法院100 年度台 上字第711 號、99年度台上字第1655號判決意旨參照）。被 告於附表所示時、地販賣海洛因予陳栢岳、林鴻奇、曾以謙 之事實，既據本院認定如前，此與被告辯述合資購買之幫助 施用情節事實迥然不同，被告於偵查、審理中均未自白販賣 毒品，自無毒品危害防制條例第17條第2 項規定適用之餘地 （最高法院101 年度台上字第1912號、100 年度台上字第65 63號判決、100 年度台上字第4876號判決意旨參照）。 ㈣再者，毒品危害防制條例第4 條第1 項規定販賣第一級毒品 罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金」，立法甚嚴，然同為販賣第一級毒品之人 ，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟者，或僅為中、 小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取差價等情形，其 販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異。按若有情 輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定 之適用（司法院大法官釋字第263 號解釋意旨可資參照）， 從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟 經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條 之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院 81年度台上字第865 號判決意旨可資參照）。本院衡酌被告 各次販賣之數量尚非甚鉅，金額亦不高，應係毒品交易之下 游，惡性顯然遠不如長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中
盤」毒梟，對於國家社會侵害之程度尚非重大，即使科以法 定最低度刑，仍難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與 上開毒梟首惡有所區隔，而有情輕法重之情形，爰依刑法第 59條規定及司法院大法官釋字第263 號解釋意旨，均予酌量 減輕其刑。
㈤爰審酌被告忽視國家對販賣毒品行為所設刑罰，鋌而走險販 賣第一級毒品，此舉不僅戕害他人之身體健康，且對社會治 安有潛在之負面影響，實屬不該；且犯後僅坦認交付海洛因 之客觀事實，未能全面坦認犯行之犯後態度，暨其販賣毒品 之價格、數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並參 酌被告販賣毒品之罪數、時間等節，就被告所犯各罪，定其 應執行之刑，以資懲儆。
㈥沒收部分：
1.按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項定有明文，且此條 項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無 「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38 條第1 項第2 、3 款、第3 項前段之適用，即供犯罪所用或 因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定沒收，另因同條項係採義務沒 收原則，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少 ，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限 於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追 徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢 而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問 題。
2.經查：未扣案之序號000000000000000 行動電話，係被告胡 志昌所有且為本案附表各次犯行用以聯繫之物，業據被告自 承在卷（見本院卷二第73頁），並有通訊監察譯文附卷可稽 （見譯文卷第158-162 頁），自應就上開未扣案物品各於相 關主刑下宣告沒收，並各諭知如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額。未扣案之門號0000000000號SIM 卡係案外人龔佳 玲所有，而非被告所有，業據被告供承在卷（見100 年度偵 字第22155 號移送卷一第255 頁、本院卷二第73頁、第74頁 反面），並有行動電話申登人資料在卷足憑（見100 年度偵 字第22155 號移送卷一第269 頁），爰不予宣告沒收。 3.再者，被告於附表編號1 至3 所示各次販賣第一級毒品海洛 因所得共34,200元（計算式：3,000+1,000+1,000+2,000+2,
700+2,000+1,000+1,000+1,000+1,500+3,000+1,000+1,000+ 3,000 +1,000+2,000+1,000+3,000+3,000= 34,200）雖未扣 案，惟仍屬被告因各次犯罪所得之財物，依前揭規定及說明 ，應就其各次犯罪所得在各該罪項下宣告沒收，並諭知如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，爰依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳亮佑到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 曾家貽
法 官 王鐵雄
法 官 游智棋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳育萱
中 華 民 國 101 年 7 月 30 日
附表
┌──┬───┬────────┬───────────┬────────┬────────┬────────────┐
│編號│購毒者│聯繫交易海洛因時│交易地點 │交易毒品種類、數│法條及所犯罪名 │主文 │
│ │ │間 │ │量及金額（新臺幣│ │ │
│ │ │ │ │） │ │ │
├──┼───┼────────┼───────────┼────────┼────────┼────────────┤
│ │ │99年5月31日19時 │桃園縣桃園市○○街455 │海洛因1 包（0.4 │毒品危害防制條例│胡志昌販賣第一級毒品，累│
│ │ │36分9秒 │巷3弄5之3號胡志昌住處 │5 公克）3,000 元│第4 條第1 項販賣│犯，處有期徒刑拾伍年玖月│
│ │ │ │ │ │第一級毒品罪。 │，未扣案之序號0000000000│
│ │ │ │ │ │ │21990 行動電話沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │ │其價額；未扣案之販賣毒品│
│ │ │ │ │ │ │所得新臺幣叁仟元沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ ├────────┼───────────┼────────┼────────┼────────────┤
│ │ │99年6月17日23時 │桃園縣桃園市○○街455 │海洛因1包（0.15 │毒品危害防制條例│胡志昌販賣第一級毒品，累│
│ │ │36分09秒 │巷3弄5之3號胡志昌住處 │公克），1,000元 │第4 條第1 項販賣│犯，處有期徒刑拾伍年叁月│
│1 │陳栢岳│ │ │。 │第一級毒品罪。 │，未扣案之序號0000000000│
│ │ │ │ │ │ │21990 行動電話沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │ │其價額；未扣案之販賣毒品│
│ │ │ │ │ │ │所得新臺幣壹仟元沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │
│ │ ├────────┼───────────┼────────┼────────┼────────────┤
│ │ │99年7月1日23時9 │桃園縣桃園市○○街455 │海洛因1包（0.15 │毒品危害防制條例│胡志昌販賣第一級毒品，累│
│ │ │分19秒 │巷3弄5之3號胡志昌住處 │公克），1,000元 │第4 條第1 項販賣│犯，處有期徒刑拾伍年叁月│
│ │ │ │ │。 │第一級毒品罪。 │，未扣案之序號0000000000│
│ │ │ │ │ │ │21990 行動電話沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │ │其價額；未扣案之販賣毒品│
│ │ │ │ │ │ │所得新臺幣壹仟元沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │
├──┼───┼────────┼───────────┼────────┼────────┼────────────┤
│ │ │99年6月24日2時34│桃園縣桃園市○○路附近│海洛因1包，2,000│毒品危害防制條例│胡志昌販賣第一級毒品，累│
│2 │林鴻奇│分48秒 │某不詳地點 │元 │第4 條第1 項販賣│犯，處有期徒刑拾伍年陸月│
│ │ │ │ │ │第一級毒品罪。 │，未扣案之序號0000000000│