臺灣新竹地方法院民事判決 101年度訴字第200號
原 告 李火鍊
被 告 王清祥
被 告 彭培桐
訴訟代理人 孫寅律師
複代理人 楊一帆律師
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國101 年7 月2 日
辯論終結，判決如下：
主 文
被告王清祥、彭培桐於民國九十八年十月二十七日，就被告王清祥所有如附表所示土地及建物，以新竹市地政事務所九十八年空白字第二八九七一○號收件，所為擔保債權總金額新臺幣伍佰萬元之抵押權設定行為（債權行為及物權行為）應予撤銷。被告彭培桐應將前項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者， 非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條定有明文。本件 原告起訴時原聲明：⑴被告王清祥就坐落新竹市○○段364 地號之土地及其上建號879號建物，所為新臺幣（下同）500 萬元之抵押權設定行為應予撤銷。⑵被告彭培桐就前項之撤 銷應塗銷抵押權之登記。原告於101年3月1日當庭更正訴之 聲明第1項為：被告二人就系爭抵押權行為應予撤銷（見本 院101年度審訴字第8號卷（下稱審卷）第55頁），核係更正 事實上或法律上之陳述，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、原告係被告王清祥之債權人，債權額高達新台幣（下同）3, 068,500 元，被告王清祥積欠原告貨款1,893,500 元部分， 業經臺灣高等法院99年上字第386 號及最高法院100 台上字 第1090號判決確定，另原告李火鍊與被告王清祥間就票款債 務亦於臺灣高等法院100 年度上更㈠字第56號達成和解，應 由被告王清祥清償票款33萬元，另有關債權845,000 元部分 （由訴外人彭國龍擔保金額134 萬元扣除而為代償，應回歸 為被告王清祥之債務），亦經以存證信函通知被告王清祥。二、原告為聲請強制執行於100 年9 月9 日向新竹市地政事務所 申領被告王清祥所有之土地及建物登記謄本，始發現被告王 清祥已於上開訴訟事件進行中，就其所有之坐落新竹市○○ 段364 地號之土地及其上建號879 號建物，於98年10月28日
以被告彭培桐為權利人，設定擔保債權總金額新臺幣5 百萬 元之抵押權。
三、被告王清祥所有之上開不動產現值約500 萬元，且被告王清 祥已於94年9 月20日將系爭不動產設定最高限額為447 萬元 之抵押權予台灣銀行，如經拍賣，悉歸台灣銀行取償，所剩 無幾，且被告王清祥更無其他財產可供清償，被告於與原告 訴訟案件進行中於98年10月28日辦理第2 次抵押權設定給被 告彭培桐，僅提出發票日98年10月13日、未記載兌付日之本 票，實不足採信。足見被告間所為之抵押權設定，不僅有損 原告之債權，且其真實性實難採信，被告所為無償行為，實 有害於債權人即原告，原告本得依民法第244條第1項訴請撤 銷系爭抵押權之設定，被告並應就該抵押權予以塗銷。四、原告就被告所提發票日為98年10月13日、面額為500 萬元之 本票真正係予以否認。
五、訴之聲明：
㈠、被告間就坐落新竹市○○段三六四地號之土地及其上建號87 9 號建物，於98年10月28日所為權利人為被告彭培桐、擔保 債權總金額新臺幣伍佰萬元之抵押權設定行為應予撤銷。㈡、被告彭培桐就前項所示之土地及建物向新竹市地政事務所辦 理之抵押權設定應予塗銷。
㈢、訴訟費用由被告負擔。
貳、被告答辯：
一、被告王清祥：
被告王清祥之妻是彭培桐父親的妹妹。當時是被告王清祥生 意失敗缺錢，就會與被告彭培桐調一些錢，並沒有立借據， 被告王清祥都是去市場向被告彭培桐拿現金，自70幾年就開 始，10萬、20萬都有，90幾年有拿過一筆200 萬。被告王清 祥房子遭中小企銀查封，也是被告彭培桐拿錢給被告王清祥 交利息才撤銷拍賣。被告王清祥曾向原告李火鍊表示要將房 子要給他，但他不要。當時向訴外人余立文借貸，有設定二 胎的抵押權，還完錢後，訴外人余立文有去塗銷。被告王清 祥和原告李火鍊間是貨款債務，臺灣高等法院判189 萬3500 元，和解33萬。另就84萬5000元不承認。二、被告彭培桐：
㈠、被告王清祥自73年間起，即陸續持支票、客票或他人開具之 本票，持續向被告彭培桐借款以為週轉，被告王清祥自被告 彭培桐所借得之款項，或對外清償其所積欠之債務、或有其 自有用途，被告王清祥借款時請求被告彭培桐客票僅係供擔 保，不要軋入銀行，待票主將現金支付，被告王清祥即可清 償向被告彭培桐之借款。然而，多年來被告彭培桐所借與被
告王清祥之款項之數額，早逾5 百萬元數額。98年間，被告 彭培桐得知被告王清祥又向銀行借錢，被告彭培桐為了確保 上揭借與王清祥之債務，遂與王清祥結算，由王清祥開具發 票日為98年10月13日之本票1 紙，交由被告彭培桐以為借款 之總證明，並為還款之擔保，並要求以系爭房屋設定抵押權 作為擔保。
㈡、94年2 月中旬，被告王清祥與被告彭培桐之姑姑，向被告彭 培桐稱其所居住之房屋供訴外人余立文設定抵押借款，訴外 人余立文要求其還錢，被告彭培桐於94年4 月間代被告王清 祥清償抵押債權人余立文200 萬元之債務，並因被告彭培桐 所代為清償後，而塗銷系爭土地建物上原先為余立文所設定 之抵押權，故被告間就本件系爭土地建物上所設定最高限額 5 百萬元之抵押權，並非無償行為。
㈢、不能僅憑被告王清祥、彭培桐有親戚關係，就認定為通謀虛 偽設定。被告彭培桐從事肉品買賣，所以現金較多，也都是 拿現金給被告王清祥。之前借款及代償部分沒有書面資料， 98年被告王清祥又再向被告彭培桐借錢時，才請被告王清祥 重新開立1 張本票。因為被告王清祥是被告彭培桐姑丈，所 以被告彭培桐不敢一直逼被告王清祥還錢。後來被告彭培桐 知道被告王清祥拿土地去貸款，被告彭培桐生氣，要求被告 王清祥設定抵押權給被告彭培桐。被告彭培桐只知道被告王 清祥有欠人不少錢。並不知原告要對被告王清祥提出訴訟。㈣、答辯聲明：
⒈原告之訴請駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊被告如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。叁、不爭執事項：
一、被告彭培桐與被告王清祥，於98年10月28日就坐落新竹市○ ○段364 地號土地及新竹市○○段879 號建物，設定第2897 10號之最高限額抵押權；權利人：彭培桐；債權額比例：全 部1 分之1 ；擔保債權總金額新臺幣5 百萬元；擔保種類及 範圍：擔保債務人之前對抵押權人所開立之借據及本票債權 、擔保債權確定期間：民國108 年10月13日（系爭抵押權） 。
二、被告王清祥積欠原告貨款1,893,500 元，業經臺灣高等法院 99年上字第386 號及最高法院100 台上字第1090號判決確定 。
三、原告李火鍊與被告王清祥間再就票款債務於臺灣高等法院10 0 年度上更㈠字第56號達成和解，應由被告王清祥清償票款 33萬元。
肆、本件爭點：
一、被告彭培桐是否與被告王清祥間存有債權債務關係？被告彭 培桐是否於94年4 月間代被告王清祥清償訴外人余立文之20 0 萬元債務？
二、被告彭培桐與被告王清祥間就本件系爭土地、建物上所設定 最高限額5百萬元之抵押權，是否為無償行為？三、原告依民法第244 條第1 項規定，所為本件之請求是否有理 由？
伍、法院之判斷：
一、按民法第244 條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1 年 間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅。民法第245 條 定有明文。原告主張其於80幾年知道系爭土地、房屋有銀行 設定抵押權，被告彭培桐設定抵押權之事，係今年去強制執 行王清祥的財產才知等情，有原告提出之前開土地、建物登 記謄本、最高法院100 年度台上字第1090號民事判決、臺灣 高等法院100 年度上更㈠56號和解筆錄為證，參酌原告係於 100 年9 月9 日向新竹市地政事務所申請系爭土地、房屋之 登記謄本（見審卷第15至18頁），復查無證據足認原告於此 之前即已知悉系爭抵押權設定之事，原告係於100 年12月13 日依民法第244 條第1 項提起本訴主張行使撤銷訴權，依民 法第245 條規定，尚未逾1 年之除斥期間。
二、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之，民法第244 條第1 項定有明文；債權人依第1 項 或第2 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原 狀，同條第4 項亦有明文。次按債務人以其所有之不動產設 定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固 屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者 ，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人 自得依民法第244 條第1 項之規定以撤銷之（最高法院51年 台上字第3528號判例、94年度台上字第318 號判決意旨參照 ）。
三、經查，證人藍國華於本院審理中證稱：我與彭培桐有30多年 的生意往來，我是冷凍牛、羊肉品進口商，彭培桐是在新竹 果菜市場做批發。我一個月大概下來1 、2 次，與彭培桐結 貨款。彭培桐一星期向我訂貨1 、2 次。我先前要向彭培桐 收貨款時，有在彭培桐店內遇到王清祥。當時彭培桐叫王清 祥姑丈。這是10多年前的事。我記得最清楚是90幾年有1 次 ，王清祥剛好離開，手有拿一包東西，彭培桐告訴我我的貨 款100 多萬要慢幾天給我，因為王清祥向他調錢，但金額我 不清楚。我跟彭培桐結帳，平均一個月是500 到700 多萬，
我都收現款，有客票我也收，大多是現金交易。一般市場交 易，小販與批發商也是現金交易。我是後來才聽彭培桐說王 清祥向他調錢。幾乎每次碰到王清祥，王清祥手裡都有拿東 西。我記得最清楚是剛才說的那一次，因為100 多萬金錢很 大，彭培桐說要慢幾天等語（見本院101 年7 月2 日筆錄） 。
四、次查，被告王清祥除薪資所得外，名下財產僅有坐落新竹市 ○○段364 地號之土地及其上建號879 號建物（門牌號碼新 竹市○○里○○○街76巷23弄5 號），被告彭培桐名下則有 多筆不動產資力豐厚，有稅務電子閘門財產所得調件明細表 可佐（見本院卷第14至51頁）。系爭土地、房屋、於94年8 月15日向臺灣銀行北大路分行貸款372 萬元，設定第一順位 抵押權447 萬元。有臺灣銀行北大路分行101 年5 月18日北 大營字第10 100011411號函及函附消費者貸款審核及准駁情 形表（見本院卷第62至63頁）足憑。系爭土地、房屋於91年 7 月16日設定抵押權登記予余立文，擔保債權金額350 萬元 ，於94年4 月4 日因清償而塗銷抵押權登記。而系爭土地、 房屋則於94年9 月19日抵押權登記予臺灣銀行北大路分行。 於94年9 月26日塗銷原於76年7 月22日設定抵押權擔保債權 650 萬元予新竹國際商業銀行之登記。又於98年10月27日設 定抵押權予被告彭培桐，擔保債權額500 萬元。有新竹市地 政事務所101 年5 月28日新地登字第1010003939號函及函附 登記資料可佐（見本院卷第65至183 頁）。核與被告彭培桐 陳述其與被告王清祥之間金錢往來情節相符。參酌被告彭培 桐雖有交付款項被告王清祥及代償被告王清祥對余立文之債 務，然而被告彭培桐亦稱被告王清祥借款時請求被告彭培桐 客票僅係供擔保，不要軋入銀行，94年4 月間代被告王清祥 清償抵押債權人余立文200 萬元之債務。因為被告王清祥是 被告彭培桐姑丈，所以被告彭培桐未要求被告王清祥還錢。 後來被告彭培桐知道被告王清祥拿土地去貸款，被告彭培桐 生氣，要求被告王清祥設定抵押權給被告彭培桐。然而被告 彭培桐多年來並未積極向被告王清祥催討，自尚難認其所交 付予被告王清祥及代償債務，係有償行為。
五、參酌原告與被告王清祥間之訴訟，歷經臺灣高等法院99年度 上字第386 號（見審卷第75至87頁）民事判決、最高法院10 0 年7 月14日100 年度台上字第1090號民事判決（見審卷第 89至94頁、本院卷第247 至250 頁），並於100 年9 月1 日 臺灣高等法院100 年度上更㈠字第56號成立和解最高法院10 0 年度台上字第1090號於100 年7 月14日判決（審卷第89至 94頁、本院卷第247 至250 頁），兩造均不爭執。被告王清
祥係於與原告前開訴訟中設定系爭抵押權予被告彭培桐，被 告彭培桐雖有於94年間代償被告王清祥對余立文之債務，及 自74年間以來多次交付金錢予被告王清祥，然其亦稱係之後 於98年間因被告王清祥以系爭土地、房屋向銀行借款，因生 氣之下要求被告王清祥設定抵押權；再者本件抵押權之設定 日期為98年10月27日，係於被告彭培桐交付被告王清祥款項 及代償債務多年以後始為抵押權之設定，顯係先有債權之存 在，而於事後為之設定抵押權，尚難認其於98年10月27日設 定系爭抵押權時，係有對價關係，即屬無償行為。而被告王 清祥名下財產僅有系爭土地、房屋，被告王清祥、彭培桐於 98年10月27日所為系爭抵押權設定之債權行為及物權行為， 為無償行為，且有害及原告之債權，揆諸前揭最高法院判例 要旨，原告自得依據民法第244 條第1 項之規定，起訴請求 撤銷被告王清祥與彭培桐就系爭土地、房屋產所為系爭抵押 權登記之債權與物權行為。
六、綜上所述，原告依民法第244 條第1 項規定提起本件撤銷之 訴，請求撤銷被告間就系爭不動產設定抵押權之債權行為及 物權行為，依民法第244 條第4 項規定（原告起訴狀已記載 債權人撤銷權回復原狀之意旨）請求被告彭培桐塗銷系爭抵 押權設定登記以回復原狀，為有理由，應予准許。七、因本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及提出之證 據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐 一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、按為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示，而不 表示者，視為自判決確定時已為其意思表示，強制執行法第 130條第1項定有明文；本件原告請求被告彭培桐塗銷系爭土 地、屋之抵押權設定登記，即係請求命被告彭培桐為塗銷抵 押權之意思表示，待判決確定時，應視為已有向有關機關申 請為意思表，茲判決尚未確定，固無執行之可言，即日後確 定，亦無待於執行，原告亦未聲請供擔保後宣告假執行，被 告彭培桐答辯聲明請求如受不利益判決，願供擔保請准宣告 免為假執行，自無必要，附此說明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 27 日
民事第一庭 法 官 林麗玉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 7 月 27 日
書記官 黃詩傑
附表
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│附表（土地）： │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│ │ │
│ ├───┬────┬────┬────┬────────┤ ├──────┤ 權利範圍 │備考│
│號│縣 市│鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ │ │
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│１│新竹市│ │民主 │ │364 │建│89 │1分之1 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│附表（建物）︰ │
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│編│ 建 │ │ │ 建築式樣 │建 物 面 積（平方公尺）│權利│ 備 │
│ │ │ 建物門牌 │ 基地坐落 │ 主要建築 ├───────┬─────┤ │ │
│ │ │ │ │ 材 料 及 │樓 層 面 積│ 附屬建物 │ │ │
│號│ 號 │ │ │ 房屋層數 │合 計│用途及面積│範圍│ 考 │
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│１│879 │新竹市○○○街│新竹市○○段36│加強磚造2 層│第1層：52.80 │ │ │ │
│ │ │76巷23弄5號 │4 地號 │樓房 │第2層：52.80 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │總面積：105.60│ │ │ │
└─┴──┴───────┴───────┴──────┴───────┴─────┴──┴──┘