臺灣新竹地方法院刑事判決 101年度訴緝字第9號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 徐紹緯原名徐漢強.
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會洪惠平律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（100 年度少連偵
字第56號），本院判決如下：
主 文
徐紹緯成年人與少年共同殺人，未遂，累犯，處有期徒刑陸年。 事 實
一、徐紹緯（原名徐漢強，民國101 年5 月7 日改名，下同）為 成年人，前因詐欺案件，經本院以99年度竹簡字第137 號簡 易判決判處有期徒刑3 月確定，並於100 年1 月10日易科罰 金執行完畢，詎仍不知悔改，於100 年5 月7 日23時許，駕 駛車牌號碼6460-VH 號自小客車（以下簡稱系爭小客車）搭 載友人即成年人張鴻昌（所涉傷害罪刑部分，業經本院以10 0 年度審訴字第664 號判處有期徒刑4 月，如易科罰金以新 臺幣1000元折算1 日，緩刑2 年確定）、少年呂○賢（84年 8 月生，真實姓名年籍詳卷，本院少年法庭審理中）及少年 謝○吉（82年8 月生，真實姓名年籍詳卷，本院少年法庭審 理中）行經新竹市○○區○○路650 號得意人生公寓前，恰 逢吳健華以耳機聽音樂、唱歌、慢跑經過，徐紹緯等人見之 ，認吳健華係於馬路上舞動身體，即共同訕笑之，吳健華因 戴有耳機渾然不覺，徐紹緯竟誤認吳健華辱罵其「三小」（ 台語發音）之不雅言語，自覺受辱而肝火大動，遂對系爭小 客車上張鴻昌等人表示其遭吳健華辱罵，並開車迴轉跟隨於 吳健華身後，此時少年王○傑（85年1 月生，真實姓名年籍 詳卷，所涉傷害罪刑部分，業經本院少年法庭以100 年度少 調字第358 號裁定不付審理）恰騎乘機車搭載少年林○軒（ 84年9 月生，真實姓名年籍詳卷，所涉傷害罪刑部分，業經 本院少年法庭以100 年度少護字第88號裁定交付保護管束， 並命為勞動服務）行經該處，徐紹緯亦向少年王○傑、林○ 軒訴說遭辱罵一事，並邀少年王○傑、少年林○軒與系爭小 客車內之人共同教訓吳健華。旋徐紹緯、張鴻昌成年人即與 少年謝○吉、呂○賢、王○傑、林○軒共同基於傷害他人身 體之犯意聯絡，於同日23時37分許，在新竹市○○區○○路 670 巷口，先由騎乘機車之少年王○傑以腳踢吳健華臀部、 少年林○軒徒手拍打吳健華臉部，吳健華突遭攻擊大吃一驚 ，僅出於本能反應以手保護臉部，尚未及逃跑之際，徐紹緯 駕駛系爭小客車即已抵達，張鴻昌自副駕駛座處手持扣案之 黑色鋁製球棒一枝下車，少年謝○吉持扣案之木製球棒一枝
（以下簡稱系爭木棒）自系爭小客車駕駛座後方下車，而徐 紹緯則自駕駛座處下車後繞到副駕駛座後方拿取少年呂○賢 所遞出之扣案藍銀色鋁製球棒一枝（以下簡稱系爭藍銀色鋁 棒），張鴻昌基於教訓吳健華之傷害犯意下車後，未上前而 在旁觀看後返回車上，少年謝○吉下車後旋即奔向吳健華， 使用系爭木棒由上而下攻擊吳健華之身體左側2 次，第2 次 攻擊時因吳健華以左手肘抵擋致系爭木棒掉落於地，吳健華 此時趁隙轉身逃跑，詎徐紹緯及少年謝○吉猶嫌未足，均明 知人之頭部極為脆弱，乃人體之重要器官，如以堅硬材質之 球棒予以毆擊，極有可能造成頭骨破裂、骨折或顱內出血進 而導致死亡之結果，徐紹緯成年人竟與少年謝○吉共同將原 先之共同傷害犯意提升至即便致吳健華於死亦不違背其本意 之殺人之不確定故意犯意聯絡，由少年謝○吉將系爭木棒撿 起後，跑步追趕吳健華而揮棒由上而下攻擊吳健華共4 次， 至新竹市○○路670 巷4 號建物門口，吳健華因頭部遭少年 謝○吉猛力攻擊而臉部朝下前傾倒地，少年謝○吉始轉身離 開，徐紹緯於吳健華倒地前亦持系爭藍銀色鋁棒追跑趕上， 見吳健華已因頭部遭少年謝○吉重擊而倒地，毫無反抗能力 ，仍持系爭藍銀色鋁棒朝俯臥於地之吳健華頭部猛力劈砍2 次，始轉身跑回系爭小客車，眾人乘車揚長而去，獨留吳健 華倒臥於地，吳健華因此受有頭部外傷併左側頂骨凹陷性骨 折及挫傷性顱內出血、左手肘挫傷瘀血等傷害，幸吳健華甦 醒後勉強步行返家，於家門口體力不支昏厥後經家人於同日 送往南門綜合醫院急診，復進行顱骨復位成形術，始倖免於 死。嗣經吳健華家屬報警後，經警循線查獲，始知前情，復 由警於100 年5 月8 日14時30分至40分至張鴻昌位於新竹市 ○○路○段181 巷100 弄20號住處扣得張鴻昌所有之系爭藍 銀色鋁棒、系爭木棒及黑色鋁製球棒各1 枝。
二、案經吳健華訴由新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條 第1 項、第159 條之5 分別定有明文。該條立法意旨在於傳
聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除， 惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等 傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基 於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈 有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序 得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案證 人即告訴人吳健華於警詢、偵查中所為之指訴、證述，本案 共犯即張鴻昌、少年謝○吉、呂○賢、王○傑、林○軒於警 詢、偵訊及另案少年法庭調查程序中所為之供述，固均係審 判外之陳述，惟檢察官、被告徐紹緯及其選任辯護人於本院 準備程序中均表示沒有意見（見本院101 年度訴緝字第9 號 卷【以下簡稱本院卷】第14頁背面），且迄於言詞辯論終結 前亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無 證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告徐紹緯及其選 任辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為 本件之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告徐紹緯固坦承於前揭時、地，持系爭藍銀色鋁棒與 張鴻昌及少年謝○吉、呂○賢、王○傑、林○軒等人共同傷 害告訴人吳健華之事實，然矢口否認涉有上開殺人未遂犯行 ，辯稱：當天告訴人吳健華有罵渠等髒話，但係少年謝○吉 提議毆打告訴人，而非由伊所提議，再伊僅持系爭藍銀色鋁 棒揮打2 次，只有打到告訴人背部而非頭部，伊並無殺人之 犯意云云。被告徐紹緯之選任辯護人則為被告徐紹緯辯護稱 ：本案被告徐紹緯與告訴人並無仇怨，且僅對告訴人揮打兩 棒即停止攻擊立刻離開現場，並無殺人之故意等語。然查：（一）本案被告徐紹緯於100 年5 月7 日23時許，駕駛系爭小客 車搭載友人即成年人張鴻昌、少年呂○賢、謝○吉行經新 竹市○○區○○路650 號得意人生公寓前，恰逢告訴人以 耳機聽音樂、唱歌、慢跑經過，被告徐紹緯等人見之，認 告訴人係於馬路上舞動身體，即共同訕笑之，復被告徐紹 緯因認告訴人有辱罵其「三小」（台語發音）之不雅言語 ，即與系爭小客車上前揭人及巧遇之少年王○傑、林○軒 共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，於同日23時37分許， 在新竹市○○區○○路670 巷口，先由騎乘機車之少年王 ○傑以腳踢告訴人臀部、少年林○軒徒手拍打告訴人臉部
，告訴人突遭攻擊大吃一驚，僅出於本能反應以手保護臉 部，尚未及逃跑之際，被告徐紹緯駕駛系爭小客車即已抵 達，張鴻昌自副駕駛座處手持扣案之黑色鋁製球棒一枝下 車，然未上前而在旁觀看後返回車上，少年謝○吉持系爭 木棒自系爭小客車駕駛座後方下車，而被告徐紹緯則自駕 駛座處下車後繞到副駕駛座後方拿取少年呂○賢所遞出之 系爭藍銀色鋁棒，復少年謝○吉下車後旋奔向吳健華，使 用系爭木棒由上而下攻擊告訴人之身體左側2 次，第2 次 攻擊時因告訴人以左手肘抵擋致系爭木棒掉落於地，告訴 人此時趁隙轉身逃跑，詎少年謝○吉將系爭木棒撿起後， 再跑步追趕告訴人而揮棒由上而下攻擊告訴人共4 次，至 新竹市○○路670 巷4 號建物門口，告訴人因頭部遭少年 謝○吉猛力攻擊而臉部朝下前傾倒地，少年謝○吉始轉身 離開，被告徐紹緯於告訴人倒地前亦持系爭藍銀色鋁棒追 跑趕上，見告訴人倒地後仍持棒攻擊已倒地之告訴人2 次 ，始轉身跑回系爭小客車，眾人乘車揚長而去，獨留告訴 人倒臥於地，告訴人因此受有頭部外傷併左側頂骨凹陷性 骨折及挫傷性顱內出血、左手肘挫傷瘀血等傷害，幸經送 醫後倖免於死等情，為被告徐紹緯所不爭執，且與告訴人 於警詢、偵訊及本院審理中所為證述相符（見臺灣新竹地 方法院檢察署100 年度少連偵字第56號偵查卷【以下簡稱 偵查卷】第22至23頁、第75至76頁，本院卷第66頁背面至 70頁），另有證人即本案共犯少年謝○吉於本院審理中證 述（見本院卷第70至76頁）、張鴻昌於警詢、偵訊（見偵 查卷第9 至10頁、第71至72頁）、少年謝○吉、呂○賢、 王○傑、林○軒於警詢及少年法庭調查程序中所為之供述 （見偵查卷第11至13頁、第16至17頁、第14至15頁、第18 至21頁，本院少年法庭100 年度少調字第358 號影卷節本 所附101 年1 月6 日訊問筆錄、101 年2 月13日訊問暨審 理筆錄）及新竹市南門綜合醫院100 年5 月16日乙種診斷 證明書1 份暨該院101 年5 月29日（101 ）南綜醫字第57 1 號函所附告訴人就醫病歷資料（見偵查卷第24頁，本院 卷第32至51頁）、新竹市警察局第三分局100 年5 月8 日 14時30分起至同日14時40分止扣押筆錄、扣押物品目錄表 、搜索經過及結果陳報書各1 份（見偵查卷第26至28頁、 第29頁、第25頁）、新竹市警察局第三分局採證照片4 張 （見偵查卷第37至38頁）、監視器（新竹市○○路670 巷 口）錄影畫面翻拍照片14張（見偵查卷第30至36頁）、臺 灣新竹地方法院檢察署檢察官100 年10月3 日勘驗筆錄1 份（見偵查卷第79至80頁）、本院101 年6 月6 日勘驗筆
錄1 份（見本院卷第65頁）在卷可稽，另有扣案之系爭藍 銀色鋁棒、系爭木棒及黑色鋁製球棒1 枝在案，堪信屬實 。
（二）本案被告徐紹緯固辯稱當日告訴人有罵渠等髒話，但係少 年謝○吉提議毆打告訴人，而非由伊所提議云云。然查： 1.告訴人於本院審理中明確證稱：「我走路回家時，莫名其 妙被打。…在被打之前沒有跟該台車上的人對話，我是用 耳機在聽音樂、唱歌，我被打之前，沒有開口罵人。我不 會說台語，被打之前，也沒有口出『三小』等語。」（見 本院卷第67頁背面至69頁），核與其於警詢中稱：伊不會 台語，沒有用台語「三小」字眼罵系爭小客車內之人情節 相符（見偵查卷第23頁），參諸告訴人始終證稱其不會說 台語，且於案發前以耳機聽音樂，對於被打的原因並不瞭 解等情形，以及證人即少年謝○吉於本院審理中證稱：「 告訴人有戴耳機，同車的人除了被告以外沒有其他人聽到 告訴人罵被告。」之語（見本院卷第70至71頁）及案發當 日與被告徐紹緯同車之人即張鴻昌於偵訊中，少年呂○賢 於警詢時，均供稱渠等並未聽到告訴人罵人等情（見偵查 卷第71頁、第16頁背面），應認告訴人稱伊並未以台語「 三小」辱罵被告徐紹緯等語屬實，被告徐紹緯應係於聚眾 訕笑告訴人後，誤認告訴人辱罵其「三小」（台語發音） 之不雅言語，自覺受辱始肝火大動等情，應堪認定，被告 徐紹緯辯稱其於案發當晚曾遭告訴人辱罵等語，堪難採信 。
2.再者，本案證人即共犯少年謝○吉於本院審理中明確證稱 ：「被告徐紹緯說告訴人在罵他，就找我們一起去打告訴 人，是被告徐紹緯提議攻擊告訴人。」（見本院卷第70至 71頁），此核與其於警詢中供稱：「是徐紹緯第一個建議 要教訓告訴人。」（見偵查卷第12頁）相符，另與少年呂 ○賢、王○傑、林○軒於警詢、少年法庭調查時均供稱： 被告徐紹緯說聽到有人以台語罵他「三小」，就提議要教 訓告訴人，是被告徐紹緯第一個提議要教訓告訴人等語（ 見偵查卷第17頁、第15頁、第19至20頁，本院少年法庭10 0 年度少調字第358 號影卷節本所附101 年1 月6 日訊問 筆錄）互核一致，再參諸前述本案案發前僅有被告徐紹緯 表示聽聞告訴人辱罵其不雅言語等情節，應認本案確係被 告徐紹緯先行起意而提議教訓告訴人，被告徐紹緯就此部 分空言否認之，亦不足採信。
（三）再者，就被告徐紹緯於案發當日持系爭藍銀色鋁棒攻擊已 俯臥倒地之告訴人之次數及部位部分：被告徐紹緯於警詢
、偵訊及本院準備程序、審理中均坦白承認伊持系爭藍銀 色鋁棒攻擊告訴人2 次，然始終否認其有攻擊告訴人頭部 之情，辯稱：伊只有打告訴人背部。然查：證人即告訴人 於本院審理中明確證稱：「有一個人拿球棒打我，邊跑邊 打，一打我覺得頭暈，無法跑，後來我倒在地上。…剛開 始倒在地上完全沒有感覺，後來有人打一下後突然有感覺 ，後來那些人就跑走了。…（問：你是否還記得你沒有感 覺後，後來被打那一下，係打你身體何部位？）係頭部。 」（見本院卷第66頁背面至70頁），核與其於警詢中指稱 ：「我跌倒在地上，頭部又被打了幾棍」（見偵查卷第22 頁背面）之語相符，另經本院於101 年6 月6 日審理期日 當庭勘驗案發當日新竹市○○路670 巷口監視器錄影光碟 ，勘驗結果如下：「被告徐紹緯自駕駛座下車（畫面時間 23：37：58），往車尾方向移動，並打開右後方車門之少 年呂○賢手中接過球棒（畫面時間23：38：01），隨即持 球棒奔向告訴人。少年謝○吉持系爭木棒攻擊告訴人第5 、6 下時，被告徐紹緯已趕及告訴人及少年謝○吉之旁。 告訴人以前傾（臉朝下）姿勢倒地後（畫面時間：23：38 ：05），少年謝○吉立即持球棒轉身奔跑，被告徐紹緯（ 背對監視器畫面）仍留下原地靠近告訴人（告訴人此時呈 靜止狀態），再以雙手握球棒，以砍劈姿勢自右上往左下 方向奮力朝地上被害人胳臂以上之部分（因監視器拍攝距 離及被告身體擋住拍攝角度，僅能拍攝到被害人長褲及胳 臂以下部分背部上衣）連續攻擊2 次（畫面時間：23：38 ：05至23：38：09），第一次有將右腳往前跨踩一步，第 二下時有先高舉球棒將身體及右腳往上抽高後由上往下， 手部成劈砍姿勢，腳步踩地。被告徐紹緯轉身右手持球棒 徒步往自小客車方向移動，中途曾回頭查看告訴人情形（ 此時告訴人仍以前傾姿勢倒地不動）後，再奔跑至自小客 車停車處上車（右前車座）（畫面時間：23：38：10至23 ：38：20）。」，此有本院勘驗筆錄可參（見本院卷第65 頁），依前揭勘驗之結果可知，被告徐紹緯應係持棒攻擊 告訴人胳臂以上之身體部位，倘若被告徐紹緯確係持棒朝 俯臥於地之告訴人胳臂以上之背部，而非頭、頸部位猛力 劈砍，依被告徐紹緯為劈砍動作前，有「先將右腳往前跨 踩一步，復先高舉球棒將身體及右腳往上抽高後由上往下 ，手部成劈砍姿勢，腳步踩地」等使盡全身力氣之舉動， 不可能未於告訴人身上留下傷勢，然對照案發當日告訴人 所受傷勢之部位僅有「頭部外傷併左側頂骨凹陷性骨折及 挫傷性顱內出血、左手肘挫傷瘀血」，告訴人胳臂以下之
背部部位並無傷勢等情，有卷附新竹市南門綜合醫院100 年5月16日乙種診斷證明書1份暨該院101年5月29日（101 ）南綜醫字第571號函所附告訴人就醫病歷資料可參（見 偵查卷第24頁，本院卷第32至51頁），足認被告徐紹緯辯 稱伊係持系爭銀藍色鋁棒攻擊告訴人背部部位云云，與事 實有異，被告徐紹緯所為前揭辯語，不僅與告訴人所為證 述相異，亦與本院勘驗結果及告訴人病歷資料及診斷證明 書所示傷勢不合，足認被告徐紹緯所為辯解，係臨訟卸責 之詞，不足採信，告訴人於警詢及本院審理中證稱其係於 俯臥之際遭棍棒攻擊毆打頭部重要部位等語，與事實較屬 相符。本案被告徐紹緯應係見告訴人已因頭部遭重擊而倒 地，毫無反抗能力之際，仍持系爭藍銀色鋁棒朝俯臥於地 之告訴人頭部猛力劈砍2次，始轉身跑回系爭小客車等情 節，亦堪以認定。本件原起訴書記載：「（被告徐紹緯） 以球棒揮打吳健華之背部」部分，亦應予更正，附此敘明 。
（四）按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺 意以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺 意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯 意方面，仍不失為重要參考資料；又殺人罪與傷害罪之區 別，本視加害人有無殺意為斷，不能因與被害人並無仇怨 ，僅因言語衝突發生口角進而鬥毆，即認無殺人之故意（ 最高法院93年度台上字第618 號、90年度台上字3310號裁 判意旨參照）。又按共同實行犯罪行為，在合同意思範圍 內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每 一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部 所發生之結果共同負責，且共同正犯之意思聯絡，不限於 事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯 罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院96 年度台上字第5543、7292號判決意旨參照）。本案被告徐 紹緯與張鴻昌、少年謝○吉、呂○賢、王○傑、林○軒原 僅係為教訓告訴人而基於傷害之意而追打，然於少年王○ 傑、林○軒攻擊告訴人臀部、臉部及少年謝○吉下車後持 系爭木棒攻擊告訴人2 次，復於第2 次攻擊時因告訴人以 左手肘抵擋致系爭木棒掉落於地，已經以具體行動傷害告 訴人身體後，被告徐紹緯及少年謝○吉仍不罷手，於告訴 人趁隙轉身逃跑後，少年謝○吉仍持系爭木棒追打攻擊告 訴人4 次，至告訴人因頭部遭少年謝○吉猛力攻擊而臉部 朝下前傾倒地始轉身逃跑，而被告徐紹緯則係眼見告訴人 已因頭部遭重擊俯臥於地，毫無反抗能力時，仍持系爭藍
銀色鋁棒朝俯臥於地之告訴人頭部猛力劈砍2 次，業如前 述。查人之頭部極為脆弱，乃人體之重要器官，如以堅硬 材質之球棒予以毆擊，極有可能造成頭骨破裂、骨折或顱 內出血進而導致死亡之結果，此乃為一般人所明知，而被 告徐紹緯及其共犯少年謝○吉為智識正常之人，自無不知 之理，被告徐紹緯及少年謝○吉2 人前述手段兇殘無情， 而依告訴人傷勢觀察，本案被告徐紹緯及少年謝○吉，均 係持質地堅硬之球棒集中於告訴人頭部要害位置揮打，且 使用之力道甚為猛烈，乃至造成頭部外傷併左側頂骨凹陷 性骨折及挫傷性顱內出血，需進行顱骨復位成形術始能復 原等嚴重傷勢，少年謝○吉、被告徐紹緯2 人顯係在合同 意思範圍內，相互利用對方之行為，以達共同犯罪之目的 ，雖各人祇分擔犯罪行為之一部，仍應對於全部所發生之 結果共同負責，又其事前縱未有就朝告訴人頭部要害部位 攻擊之具體方案之協議，但於行為當時，基於相互之認識 ，以共同犯罪之意思參與，自當成立共同正犯至明，亦足 認被告徐紹緯及少年謝○吉間當時確均已將共同傷害犯意 提升至即便致告訴人於死亦不違背其本意之殺人之不確定 故意犯意聯絡，雖其行為未造成告訴人死亡之結果，然被 告徐紹緯及少年謝○吉係執意攻擊告訴人至其俯臥於地而 無動靜後始停手，告訴人終未能致死，顯非被告徐紹緯及 少年謝○吉刻意留手所致，究不能謂被告徐紹緯及少年謝 ○吉主觀上無不確定殺人之犯意。綜上所述，被告徐紹緯 及其選任辯護人上開所辯無殺人犯意云云，顯均係卸責之 詞，委不足採。
（五）末查，本案案發時，被告徐紹緯為成年人，少年謝○吉係 82年8 月出生，尚屬12歲以上未滿18歲之少年，有其等年 籍資料2 份在卷可參，本案事證明確，被告徐紹緯成年人 與少年共同殺人未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。二、法律修正部分：
（一）按現行刑法第2 條第1 項明文規定：「行為後法律有變更 者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法 律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「 刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重 變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據 法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍 然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無 有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自 應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論
處，此有最高法院95年台上字第6159號、96年度台上字第 5808號等判決要旨可資參照。
（二）查被告徐紹緯為本案行為後，「兒童及少年福利法」於10 0 年11月30日經總統華總一義字第10000267831 號令修正 公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118 條，除第15至17、29、76、87、88、116 條條文自公布6 個月後施行，第25、26、90條條文自公布3 年後施行外， 其餘自公布日施行（即100 年12月2 日施行），其中修正 前兒童及少年福利法第70條第1 項規定：「成年人教唆、 幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對 其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒 童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」已修正為 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項：「成年人 教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害 人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」除 其法律名稱及條號修正外，僅於但書之「不在此限」修正 為「從其規定」，故僅為法律名稱變更，其加重要件及加 重刑度均未變更，自毋庸依刑法第2 條第1 項為新舊法比 較，而應適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第11 2 條第1 項規定，先予敘明。
三、核被告徐紹緯所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺 人未遂罪。被告徐紹緯與少年謝○吉間，有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。又被告徐紹緯於本案過程中，與少 年謝○吉共同將傷害他人身體之犯意提升為殺人之不確定故 意，故其傷害犯行為本案犯行所吸收，不另論罪。本案案發 時被告徐紹緯係成年人，與少年謝○吉共同為上開犯行，應 依兒童及少年福利與權益保障法112 條第1 項前段規定，加 重其刑（其中法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重 ，僅就有期徒刑部分加重），復被告徐紹緯有事實欄一、所 示犯罪、科刑及執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，於5 年以內故 意再犯本案，應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，並依 刑法第70條規定，遞予加重之（其中法定刑為死刑或無期徒 刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑部分加重）。再被告 徐紹緯雖已著手於殺人行為之實施，惟因其犯罪屬未遂，依 刑法第25條第2 項規定按既遂犯之刑度減輕其刑，又其刑有 加減，依法先加重後減輕之。爰審酌被告徐紹緯已有前述前 科紀錄，素行不良，本案告訴人與被告徐紹緯並無冤仇，僅 係於被告徐紹緯駕駛系爭小客車行經案發地點時，亦恰巧以
耳機聽音樂、唱歌、慢跑經過該處，被告徐紹緯先聚眾訕笑 告訴人之肢體動作，復於誤認告訴人有為污辱其言語之際， 即邀年輕力壯之少年多人共同教訓告訴人，再於其餘少年攻 擊告訴人身體得逞，告訴人逃跑後，被告徐紹緯及少年謝○ 吉仍不罷手，持質地堅硬之球棒繼續追打手無寸鐵、毫無防 禦能力之告訴人，致其頭部受創倒地後，被告徐紹緯再親自 持球棒猛力攻擊告訴人頭部要害部位2 次，肆無忌憚逞兇， 犯後又獨留告訴人倒臥於巷弄內，揚長而去，手段極為兇殘 惡劣，對於社會治安影響甚鉅，復本案告訴人於年少之時即 有重聽導致反應稍微遲緩之情形，於本案發生之際又於未招 惹他人之情況下，莫名其妙遭眾人追打攻擊，受如此嚴重之 傷勢並棄置於巷弄內，於本院審理中提及本案時尚有情不自 禁哭泣並表示於開刀時每天都很害怕、生氣之反應，此有本 院審理筆錄在卷可稽（見本院卷第66頁背面至68頁背面）， 足認被告徐紹緯所為，除危及告訴人之生命安全、亦重創告 訴人身心健康，再參酌被告徐紹緯於本院審理中自稱其為本 案之動機僅為：「不想給人家看沒有」（見本院卷第92頁） ，至今又未與告訴人和解等犯罪動機、犯後態度一切情狀， 量處如主文所示之刑，以示懲戒。本案蒞庭公訴人雖當庭對 被告徐紹緯求處有期徒刑10年之刑度，然參酌本案被告徐紹 緯親自持球棒所為攻擊行為之次數為2 次及本案告訴人於就 醫後，幸無致死之結果等情，認蒞庭公訴人所求處之刑度稍 嫌過重，併此敘明。
四、至於被告徐紹緯雖持本件扣案之系爭藍銀色鋁棒、共犯即少 年謝○吉則持系爭木棒共犯本件殺人未遂犯行，業據前述， 然張鴻昌於警詢、偵訊中，始終堅稱系爭藍銀色鋁棒、系爭 木棒及黑色鋁製球棒一枝，均為屬其所有之物（見偵查卷第 10頁、第72頁），張鴻昌既為前揭供述，即難認前揭物品確 為被告徐紹緯或共犯少年謝○吉所有，而張鴻昌又非被告徐 紹緯犯本案殺人未遂犯行之共犯，前揭物品亦非屬違禁物， 與刑法第38條沒收之規定均有未合，爰均不予宣告沒收，附 此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第271 條第2 項、第1 項、第28條、第47條第1 項、第25條，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃依琳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 11 日
刑事第四庭 審判長 法 官 黃美文
法 官 林建鼎
法 官 張詠晶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳玉蘭
中 華 民 國 101 年 7 月 11 日