臺灣新竹地方法院刑事判決 100年度訴字第311號
101年度訴字第46號
101年度訴字第187號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 廖家緯
選任辯護人 法律扶助基金會袁從楨律師
被 告 廖軍富
指定辯護人 曾俊龍律師
被 告 李旻羲
選任辯護人 法律扶助基金會陳詩文律師
被 告 關大烈
選任辯護人 魏翠亭律師
被 告 彭穎豐
選任辯護人 法律扶助基金會許麗美律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第7962、8535、8536號）及移送併案審理（100年度
偵字第10801號），暨追加起訴（100 年度偵字第10182號），本
院判決如下：
主 文
廖家緯犯附表一之二各編號所示之罪，主文及宣告刑各如附表一之二各編號所示。應執行有期徒刑肆年貳月。扣案如附表一之一編號1至6所示之物均沒收；未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬玖仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。廖軍富犯附表二之二各編號所示之罪，主文及宣告刑各如附表二之二各編號所示。應執行有期徒刑肆年陸月。扣案如附表二之一所示之物沒收；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與楊全一之財產連帶抵償之。李旻羲犯附表三之二各編號所示之罪，主文及宣告刑各如附表三之二各編號所示。應執行有期徒刑貳年拾月。扣案如附表三之一編號1至6所示之物均沒收；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與關大烈之財產連帶抵償之。
關大烈犯附表三之二各編號所示之罪，主文及宣告刑各如附表三之二各編號所示。應執行有期徒刑貳年拾月。扣案如附表三之一編號1至6所示之物均沒收；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李旻羲之財產連帶抵償之。
彭穎豐犯附表四之二各編號所示之罪，主文及宣告刑各如附表四
之二各編號所示。應執行有期徒刑叄年陸月。扣案如附表四之一編號1至4所示之物均沒收；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣陸仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。廖家緯、李旻羲、關大烈、彭穎豐其餘被訴部分均無罪。廖軍富其餘被訴部分公訴不受理。
事 實
一、
㈠、廖家緯前於民國98年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣雲林地方法院判處有期徒刑3年6月、3年，定應執行刑4年 ，廖家緯上訴後經臺灣高等法院臺南分院判決駁回上訴確定 ，現正執行中；另彭穎豐於91年間因違反著作權法案件，經 本院判處有期徒刑3月，緩刑2年確定，緩刑期滿未經撤銷， 其刑之宣告已失其效力。
㈡、廖家緯、廖軍富、李旻羲、關大烈、彭穎豐均明知愷他命（ Ketamine，俗稱K他命，以下稱為K他命）具有成癮性、濫用 性及社會危害性，如供人施用，對他人之身體健康將造成極 大危害，業經主管機關公告而為毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所規範之第三級毒品，不得非法販賣或轉讓，然：１、廖家緯先於100 年間某月向真實姓名年籍不詳綽號小宇之成 年男子、100 年7、8月間向劉邦慶（綽號光頭，經廖家緯供 出來源並指認後，由檢察官另行偵辦中）以每50公克新臺幣 （下同）1萬2千元之價格購入K 他命後，基於販賣第三級毒 品K 他命以營利之犯意，於附表一所示時、地，以附表一所 示之方式販賣予附表一所示之人，以賺取差價之不法利益。２、廖軍富、楊全一（由本院通緝中）共同基於販賣第三級毒品 K 他命以營利之犯意聯絡，先由楊全一於不詳時、地以不詳 金額購入不詳數量K 他命後，其等於附表二所示時、地，以 附表二所示之方式販賣予附表二所示之人，共同牟取販入賣 出價差之不法利益。
３、關大烈、李旻羲共同基於販賣第三級毒品K 他命以營利之犯 意聯絡，先由關大烈於100年4月底在其新竹市○區○○里○○ 鄰○○路19號住處交付李旻羲2萬4千元，作為購買K 他命之 用，並約定由李旻羲將購入之K他命販出，每月則繳交8千元 予關大烈，其餘利潤歸李旻羲所有，李旻羲即於附表三所示 時、地，以附表三所示價格、K 他命數量販賣予如附表三所 示之人，並已按月交予關大烈8千元2次，共同牟取販入賣出 價差之不法利益。後因李旻羲無意願再共同販賣K 他命，遂 於100年7月28日在關大烈前址住處將關大烈出資購買K 他命 之2萬4千元交還關大烈。
４、彭穎豐基於販賣第三級毒品K 他命以營利之犯意，先於不詳
時、地以不詳金額購入不詳數量K 他命，於附表四所示時、 地，以附表四所示之方式販賣予附表四所示之人，以賺取差 價之不法利益。
㈢、嗣警經檢察官指揮，依本院核發之通訊監察書監聽廖家緯、 廖軍富、李旻羲、彭穎豐等人所使用之行動電話後，於 100 年9月1日在新竹市○○路71號6 樓之15拘提廖家緯，並扣得 如附表一之一所示之物，復在新竹市○○路○ 段與鐵道路口 處拘提廖軍富，並扣得如附表二之一所示之物，又在新竹市 ○○路○ 段393號4樓拘提李旻羲，並在該處及其新竹縣湖口 鄉○○路58巷2 號住處搜索扣得如附表三之一所示之物，另 在新竹縣竹北市○○街14號拘提彭穎豐，並在該處後方鐵皮 屋及新竹縣竹北市○○路510 號扣得如附表四之一所示之物 ，再於100 年10月28日至關大烈位在新竹市○區○○里○○鄰 ○○路19號住處搜索，而循線查悉上情。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局第一 分局偵查後起訴、移送併案審理及當庭追加起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、起訴範圍：
公訴人前以101年1月31日移送併辦意旨書認被告李旻羲與追 加起訴之被告關大烈於100年7月28日在新竹市○區○○里○○ 鄰○○路19號被告關大烈住處附近，由被告關大烈出資1萬2 千元作為購買K 他命之資金，而由被告李旻羲負責購入及銷 售K 他命，雖未在原起訴之範圍內，然此部分業經公訴人當 庭以言詞追加起訴（見100 訴311卷二第146頁）；另公訴人 以100 年度蒞字第5438號補充理由書更正被告彭穎豐於起訴 書附表五編號10（即本件判決附表四編號9 ）所示該次犯行 之交易日期應為100 年6月6日，並更正被告彭穎豐於起訴書 附表五編號10、12、13所示各次販賣K 他命犯行之地點如本 件判決附表四編號9、11、12所示，合先敘明。二、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案證人 即購買毒品者魏阡芸、王沛潔、彭穎豐、楊全一、林欣怡、 鍾雯心、邱亭萱、黃琬萱、周庭榕、潘乃瑄、余冠輝、鄭梓
彤、戴逸涵、黃裕文、范光銘、羅佑玲等人於警詢中之陳述 ，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告等 及其辯護人等於本院均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞 辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之 作為證據，應屬適當。
㈡、再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音 帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示 ，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2 項之規定，勘驗 該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是 否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符， 或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊 監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調 查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度臺上字第561 號 判決意旨可資參照。查依卷附通訊監察書及附表之記載，本 件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序既屬合法，其所取得之 證據自有證據能力。且被告等及辯護人等對該等通訊監察譯 文之真實性於本院均未予爭執，並經證人即購毒者魏阡芸、 王沛潔、彭穎豐、楊全一、林欣怡、鍾雯心、邱亭萱、黃琬 萱、周庭榕、潘乃瑄、余冠輝、鄭梓彤、戴逸涵、黃裕文、 范光銘、羅佑玲等人於偵查中供證上開通訊監察譯文確為其 等分別與被告等之通話內容無誤，是無再一一勘驗該監聽錄 音帶之必要，附此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
上開犯罪事實業經被告廖家緯、廖軍富、李旻羲、彭穎豐及 關大烈均坦承不諱，核與證人即同案被告楊全一於警詢之指 述及偵查中之證述（警詢：100 偵7962卷一第222至240頁＝ 100 偵8536卷一第43至61頁、偵訊：100偵7962卷一第315至 320頁、100偵8536卷二第223至242頁）、證人即同案被告彭 穎豐於警詢之指述及偵查中之證述（警詢：100 偵7962卷一 第356至369頁＝100偵8535卷第92至105頁＝100 偵8536卷二 第38至51頁、100偵8535卷第177至188頁、第194頁、偵訊： 100偵8535卷第198至213 頁）、證人魏阡芸於警詢之指述、 偵查中之證述（警詢：100偵7962卷二第408至411頁＝100偵
8536卷一第204至207 頁、偵訊：100偵7962卷二第420至423 頁）、證人王沛潔於警詢之指述及偵查中之證述（警詢：10 0偵7962卷二第668至670頁＝100偵8536卷一第194至196頁、 偵訊：100偵7962卷二第679至682 頁）、證人林欣怡於警詢 之指述、偵查中及本院審理時之證述（警詢：100 偵7962卷 二第424至426頁＝100偵8536卷二第7至9頁、偵訊：100偵79 62卷二第445至446頁、本院審理：100訴311卷二第153至158 頁）、證人鍾雯心於警詢之指述及偵查中之證述（警詢：10 0偵7962卷二第461至464頁＝100偵8536卷二第79至82頁、偵 訊：100偵7962卷二第470至473 頁）、證人邱亭萱於警詢之 指述及偵查中之證述（警詢：100偵7962卷二第474至479 頁 ＝100偵8536卷二第112至117頁、偵訊：100偵7962卷二第49 3至497頁）、證人黃琬萱於警詢之指述及偵查中證述（警詢 ：100偵7962卷二第516至519頁＝100偵8536卷二第128至131 頁、偵訊：100偵7962卷二第528至531 頁）、證人周庭榕於 警詢之指述及偵查中之證述（警詢：100偵7962卷二第635至 649頁＝100偵8536卷二第89至103頁、偵訊：100偵7962卷二 第659至663頁）、證人潘乃瑄於警詢之指述及偵查中證述（ 警詢：100偵7962卷二第705至710 頁＝100偵8536卷二第141 至146頁、偵訊：100偵7962卷二第721 頁、第726至729頁） 、證人余冠輝於警詢之指述及偵查中之證述（警詢：100 偵 8536卷二第57至72頁、偵訊：100 偵8536卷二第245至247頁 、第289至291頁）、證人鄭梓彤於警詢之指述及偵查中之證 述（警詢：100偵7962卷二第603至607頁＝100偵8536卷二第 156至160頁、偵訊：100 偵7962卷二第626至629頁）、證人 戴逸涵於警詢之指述及偵查中之證述（警詢：100 偵7962卷 二第447至451頁＝100偵8535卷第120至124頁、偵訊：100偵 7962卷二第457至460頁）、證人黃裕文於警詢之指述及偵查 中之證述（警詢：100偵7962卷二第535至538-1頁＝100偵85 35卷第129至133 頁、偵訊：100偵7962卷二第544至548頁） 、證人范光銘於警詢之指述及偵查中之證述（警詢：100偵7 962卷二第552至555頁＝100偵8535卷第139至142頁、偵訊： 100偵7962卷二第565至568 頁）、證人羅佑玲於警詢之指述 及偵查中之證述（警詢：100偵7962卷二第572至579頁＝100 偵8535卷第152至159 頁、偵訊：100偵7962卷二第595至599 頁）大致相符，並有通訊監察譯文（魏阡芸部分：100偵796 2卷二第413頁第1 則、王沛潔部分：100偵7962卷二第669頁 正面、彭穎豐部分：100偵7962卷一第366 頁背面、第365頁 背面至第366頁正面、第368頁正面及背面、楊全一部分：10 0偵7962卷一第235頁背面、第236頁正面及背面、第237頁正
面至238頁背面、林欣怡部分：100偵7962卷二第428頁第1則 至第6則、第428頁倒數第1則、第429頁第1則至第6則、鍾雯 心部分；100偵7962卷二第462頁背面至第463 頁正面、邱亭 萱部分：100偵7962卷二第474頁背面至第475頁背面、第476 頁背面、478頁背面至第479頁正面、黃琬萱部分：100偵796 2卷二第517 頁、周庭榕部分：100偵7962卷二第636至644頁 、潘乃瑄部分：100偵7962卷二第707頁至708 頁背面、余冠 輝部分：100偵7962卷一第225頁背面、鄭梓彤部分：100 偵 7962卷二第604至606頁、戴逸涵部分：100偵7962卷一第358 頁背面、100偵7962卷二第449頁、彭穎豐部分：100 偵7962 卷一第368頁正反面、100年7 月25日20時14分40秒以下，李 旻羲使用0000000000號與關大烈使用0000000000號電話之通 訊監察譯文即100偵10182卷第34頁第1則至第3則、100年7月 28日1 時18分39秒以下，李旻羲使用0000000000號與關大烈 使用0000000000號電話之通訊監察譯文即100偵10182卷第34 頁第4則至第5則、戴逸涵部分：100偵7962卷一第358頁正面 、100偵7962卷二第447頁背面至第450 頁背面、黃裕文部分 ：100偵7962卷二第535頁背面至第538 頁背面、范光銘部分 ：100偵7962卷二第553至554頁、羅佑玲部分：100偵7962卷 二第573至578頁）、本院100年度聲搜字第439號搜索票、新 竹市警察局第一分局100年9月1 日搜索、扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據各乙份（被告廖家緯，執行地點： 新竹市○○路71號6 樓之15，100偵7962卷一第3至7頁＝100 偵8536卷一第12至16頁）、本院100年度聲搜字第439號搜索 票、新竹市警察局第一分局100年9月1 日搜索、扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據各乙份（被告廖軍富，執行 地點：新竹市○○路○段與鐵道路口，100偵7962卷一第74至 76頁、第117至118 頁＝100偵8536卷一第174至179頁）、新 竹市警察局第一分局100年9月1 日搜索、扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據各乙份（被告李旻羲，執行地點： 新竹市○○路○段393號4樓，100偵7962卷一第165至168頁＝ 100偵8535卷第15至18頁）、本院100年度聲搜字第439 號搜 索票、新竹市警察局第一分局100年9月1 日搜索、扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據各乙份（被告李旻羲，執 行地點：新竹縣湖口鄉○○路58巷2號，100偵7962卷一第16 9至172頁＝100 偵8535卷第19至22頁）、新竹市警察局第一 分局100 年10月28日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙 份（被告關大烈，執行地點：新竹市○○路19號、未發現應 行扣押物，100偵10182卷第31至32頁＝100偵10801卷第12至 13頁）、本院100年度聲搜字第439號搜索票、新竹市警察局
第一分局100年9月1 日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各 乙份（被告彭穎豐，執行地點：新竹縣竹北市○○街14號後 鐵皮屋〈竹仁段692地號〉，100偵7962卷一第345至348頁＝ 100偵8535卷第81至84頁＝100偵8536卷二第27至30頁）、本 院100年度聲搜字第439號搜索票、新竹市警察局第一分局10 0年9月1 日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份（被告 彭穎豐，執行地點：新竹縣竹北市○○路510號，100偵7962 卷一第350至354頁＝100偵8535卷第86至90頁＝100偵8536卷 二第32至36頁）、本院100年度聲監字第209 號、100年度聲 監字第229 號、100年度聲監續字第256號通訊監察書各乙份 （100訴311卷一第50至54頁）、採證照片4 張（被告廖軍富 ，100偵7962卷一第119至120頁＝100偵8536卷一第180至181 頁）、被告廖軍富所持用行動電話門號0000000000號、0000 000000號之通聯調閱查詢單各乙份（100偵7962卷一第116頁 正面、背面＝100偵8536卷一第173頁）、新竹縣湖口鄉○○ 路58巷2號搜索現場之採證照片48張（被告李旻羲，100偵85 35卷第50至73頁）、新竹縣竹北市○○街14號後鐵皮屋（竹 仁段692地號）搜索現場之採證照片2 張（被告彭穎豐，100 偵7962卷一第349 頁＝100偵8535卷第85頁＝100偵8536卷二 第31頁）、新竹縣竹北市○○路510號搜索現場之採證照片2 張（被告彭穎豐，100偵7962卷一第355頁＝100 偵8535卷第 91頁＝100 偵8536卷二第37頁）、行動電話門號0000000000 號之通聯調閱查詢單乙份（被告李旻羲，100偵7962卷一第1 85頁）、遠傳電信股份有限公司傳真同案被告楊全一所使用 行動電話門號0000000000號之申登人資料乙份（100訴311卷 一第132至133頁、第138 頁）、臺灣大哥大股份有限公司以 100年12月5日法大字第100162111號、第100162036號、第10 0162038號書函檢附同案被告楊全一所使用行動電話門號000 0000000 號之申登人資料乙份（100訴311卷一第134至136頁 ）、威寶電信回覆同案被告楊全一所使用行動電話門號0000 000000號之申登人資料乙份（100訴311卷一第137 頁）、被 告關大烈所使用行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢 單乙份（100偵10182卷第33頁＝100偵10801卷第14頁＝第29 頁）、被告李旻羲所使用行動電話門號0000000000號之通聯 調閱查詢單乙份（100偵10801卷第28頁）、臺灣大哥大股份 有限公司以100年12月5日法大字第100162111號、第1001620 36號、第100162038 號書函檢附被告彭穎豐所使用行動電話 門號0000000000、0000000000 號之申登人資料乙份（100訴 311卷一第134至136 頁）等資料在卷可參，此外，另有附表 一之一、附表二之一、附表三之一、附表四之一所示之物扣
案可資佐證，足見被告廖家緯、廖軍富、李旻羲、彭穎豐及 關大烈等之自白確均與事實相符，可以採信，本案事證明確 ，被告廖家緯、廖軍富、李旻羲、彭穎豐及關大烈等販賣第 三級毒品犯行均堪認定，自均應依法予以論罪科刑。二、論罪：
㈠、按K他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級 毒品，惟並非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第1 項 第1 款所稱之毒害藥品即該法所稱之禁藥，但仍屬藥品管理 之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理， 始為合法，若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅 自製造之偽藥，抑或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未 經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法產品非法使用之毒品危 害防制條例所稱之各級毒品。經查，本件被告廖家緯、廖軍 富、李旻羲、彭穎豐及關大烈等販賣之K 他命，尚無證據可 認係未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥 ，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，應認本件被告廖家緯 、廖軍富、李旻羲、彭穎豐及關大烈等販賣之毒品K 他命非 屬藥事法所稱之禁藥或偽藥，僅屬毒品危害防制條例第2 條 第2項第3款所定合法產品非法使用之第三級毒品，其依法不 得轉讓及販賣。是核被告廖家緯就附表一編號1 至11、被告 廖軍富就附表二編號1 至16、被告李旻羲、關大烈就附表三 編號1至3、被告彭穎豐就附表四編號1 至14所示各次所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，被 告廖家緯、廖軍富、李旻羲、關大烈及彭穎豐上開各次犯行 間，犯意各別，行為有異，時間、地點均不相同，應均予分 論併罰。被告廖軍富與同案被告楊全一就附表二編號1 至16 ；被告李旻羲、關大烈就附表三編號1至3所示各次犯行，彼 此間有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
㈡、關於毒品危害防制條例第17條之減刑事由：１、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故 僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用， 不以始終承認為必要（最高法院99年度臺上字第7665號判決 要旨參照）。查被告廖家緯就附表一編號1 至11、被告廖軍 富就附表二編號1至16、被告李旻羲、關大烈就附表三編號1 至3及被告彭穎豐就附表四編號1至14所示各次販賣第三級毒 品K 他命之犯行，於檢察官訊問、本院審理時均有坦認犯行 ，自均有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，是被 告廖家緯就附表一編號1至11、被告廖軍富就附表二編號1至
16、被告李旻羲、關大烈就附表三編號1至3及被告彭穎豐就 附表四編號1至14所示各次販賣第三級毒品K他命之犯行，應 均依法減輕其刑。
２、次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，修正後毒 品危害防制條例第17條第1 項定有明文。被告廖家緯為警查 獲後，即供出毒品來源係綽號光頭之人，警方並因此查獲劉 邦慶所為之販賣毒品犯行，此有內政部警政署刑事警察局偵 四隊、新竹市警察局第一分局偵辦劉邦慶等人涉嫌違反毒品 危害防制條例等偵查報告乙紙在卷可查。第查，被告廖家緯 供稱伊最初係於100年7月15日0 時41分向劉邦慶購買第三級 毒品K他命，是就被告廖家緯附表一編號1 、2、10、11所示 各次販賣第三級毒品K 他命部分，爰均依毒品危害防制條例 第17條第1項規定，分別減輕其刑，並均遞減之。三、科刑：
㈠、爰審酌被告廖家緯、廖軍富、李旻羲、彭穎豐及關大烈等均 明知第三級毒品K 他命流毒無窮，竟仍無視於國家防制毒品 危害之禁令，恣意販賣毒品予他人，不僅戕害他人健康及身 心發展，亦將助長毒品氾濫，對社會治安造成嚴重影響，惟 被告廖家緯、廖軍富、李旻羲、彭穎豐及關大烈各販賣第三 級毒品K他命之數量非鉅，次數各為11次、16次、3次、14次 、3 次，販賣所得不多，所為係小額交易，為毒品交易之最 下游，另被告廖家緯前已有販賣第三級毒品K 他命之前案紀 錄，且被告廖軍富所分擔行為僅係交付第三級毒品K 他命及 收取金錢，其等又均年輕識淺及犯罪後均坦承犯行，態度良 好等一切情狀，分別量處如附表一之二、附表二之二、附表 三之二及附表四之二各編號所示之刑，並定其等之應執行刑 。
㈡、沒收：
１、按毒品危害防制條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品， 專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法 條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍 。而同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之 物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第 1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自 不得為製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品之沒收依據… 同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以
非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之 沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬 不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條 第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第4358號 、第911號、96年度臺上字第728號、99年度臺上字第3733號 判決意旨參照）。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後 ，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應合併處 罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒 品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品， 祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販 賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第3258號 、第4068號判決意旨參照）。經查，本件扣案被告廖家緯所 有如附表一之一編號1、2、3所示疑似愷他命白色結晶2包、 白色粉末乙包、被告李旻羲所有如附表三之一編號1 、2、3 所示疑似愷他命白色結晶3 包，經送行政院衛生署草屯療養 院鑑定後，均為第三級毒品愷他命，有行政院衛生署草屯療 養院100年9月30日草療鑑字第1000900101號鑑定書（見 100 訴311卷一第102至103頁）、100年9月21日草療鑑字第10009 00106號鑑定書（見100訴311卷一第106頁）各乙紙附卷足稽 ，應依刑法第38條第1項第1款規定，分別於被告廖家緯最後 一次販賣毒品罪所受宣告如附表一之二編號2 所示之主文項 下、被告李旻羲、關大烈最後一次販賣毒品罪所受宣告如附 表三之二編號3 所示之主文項下宣告沒收之。再扣案被告廖 家緯所有如附表一之一編號4所示之物，係其供附表一編號1 、2、7至11販賣毒品所用之物，如附表一之一編號5、6所示 之物，係其供附表一編號1 至11販賣毒品所用之物；被告廖 軍富所有如附表二之一所示之物，係其供附表二編號3 、13 販賣毒品所用之物；被告李旻羲所有如附表三之一編號4 所 示之物，係被告李旻羲、關大烈共同供附表三編號2、3販賣 毒品所用之物，被告李旻羲所有如附表三之一編號5、6所示 之物，係被告李旻羲、關大烈共同供附表三編號1至3販賣毒 品所用之物；被告彭穎豐所有如附表四之一編號1至4所示之 物，係被告彭穎豐供附表四編號1 至14販賣毒品所用之物等 情，業據被告廖家緯、廖軍富、李旻羲、彭穎豐等均供明在 卷，另門號0000000000號行動電話乙支（含SIM 卡乙張）係 被告廖家緯所有，且係供其如附表一編號3至6所示販賣毒品 用以聯絡之物，亦據被告廖家緯供承無誤，雖未扣案，惟未 證明已滅失，均應在其等各次販賣第三級毒品犯行項下，各 別依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，且如 全部或一部不能沒收時，則追徵其價額。至於門號00000000
00號行動電話乙支（含SIM 卡乙張），雖係被告廖軍富供其 與同案被告楊全一共犯附表二編號3 所示販賣毒品犯行聯絡 所用之物，惟未據扣案，且該門號申租人係案外人許鳳英， 有通聯調閱查詢單乙紙可佐（見100偵7962卷一第116頁背面 ），亦無證據證明上開行動電話係被告廖軍富所有；又同案 被告楊全一遭警查獲時所扣得愷他命7包（驗餘淨重各為0.3 625 公克、0.6910公克、1.7384公克、1.7090公克、1.6978 公克、1.2478公克、0.0415公克），雖屬違禁物，然該等扣 案之第三級毒品係屬同案被告楊全一涉犯本案販賣第三級毒 品之重要證物，而同案被告楊全一業經本院發布通緝尚未緝 獲，亦無證據足以證明與被告廖軍富有關，自無從於被告廖 軍富各罪行項下為沒收之諭知，應於同案被告楊全一到案後 審理判決另為適法之諭知；另附表一之一、附表三之一、附 表四之一所示其餘扣案物雖係被告廖家緯、李旻羲、彭穎豐 所有，惟均無證據證明與被告廖家緯、李旻羲、彭穎豐等之 本案販賣毒品行為有關，爰均不另為沒收之諭知。２、第按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主 義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之 款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並 無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物 屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定 所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其 他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相 當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵 償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第 1218號、第2670號、第2743號判決要旨參照）。查被告廖家 緯就附表一編號1至11所示販賣第三級毒品K他命所得共為 1 萬9千5百元、被告廖軍富與同案被告楊全一就附表二編號 1 至16所示販賣第三級毒品K他命所得共為1萬元（與同案被告 楊全一共犯）、被告李旻羲、關大烈就附表三編號1至3所示 共同販賣第三級毒品K 他命所得共為1千8百元，被告彭穎豐 就附表四編號1至9、12所示販賣第三級毒品K他命所得共為6 千7 百元（附表四編號10、11、13交易金額尚未取得），自 應均依上開規定沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財 產抵償之（就附表二編號1 至16部分，以被告廖軍富與同案 被告楊全一之財產連帶抵償之；就附表三編號1至3部分，以 被告李旻羲與被告關大烈之財產連帶抵償之）。乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告廖家緯於100年7月16日3 時28分後之 某時、同年8月10日20時11分後之某時、同年8月13日19時10
分後之某時，分別在新竹市○○路71號7-11號便利商店、新 竹市○○路國泰世華銀行旁之7-11便利商店、新竹市○○路 71號前分別均販賣第三級毒品K他命4公克1500元予林欣怡（ 即起訴書附表一編號11、13、14所示犯行），因認被告廖家 緯此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項3 次販賣三級 毒品K他命之犯嫌；㈡被告關大烈於100年7 月28日在其位在 新竹市○○路26號之住處附近，出資1萬2千元作為購買第三 級毒品K 他命之資金，並由被告李旻羲負責購入及販賣（即 上述公訴人當庭以言詞追加起訴部分），因認被告關大烈、 李旻羲此部分另共同涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣 第三級毒品K他命之犯嫌；㈢、被告彭穎豐於100年6月5日14 時43分後之某時，在新竹縣竹北市○地街395 巷口，販賣第 三級毒品K他命乙小包400元予戴逸涵（即起訴書附表五編號 5 所示犯行），因認被告彭穎豐此部分另涉犯毒品危害防制 條例第4條第3項販賣第三級毒品K他命之犯嫌等語。二、公訴人認被告廖家緯、關大烈、李旻羲及彭穎豐等另涉犯前 開罪嫌，無非係以：被告廖家緯、關大烈、李旻羲、彭穎豐 等人之自白、證人林欣怡、戴逸涵之證述及其等之通聯譯文 等為其論據。訊據被告廖家緯、關大烈、李旻羲及彭穎豐均 堅決否認上開犯行，被告廖家緯辯稱：100年7月16日、 100 年8 月10日是證人林欣怡交付之前即附表一編號10、11購買 第三級毒品K他命之款項，當日並無再交易K他命；被告李旻 羲辯稱：該次被告關大烈交付1萬2千元，是要伊去購買第三 級毒品K 他命供被告關大烈自己施用，伊並無要販賣；被告 關大烈亦辯稱：該次是伊自己要施用第三級毒品K 他命而交 付1萬2千元請被告李旻羲購買；被告彭穎豐則辯稱：該次係 向證人戴逸涵催討之前欠款，並無再交易第三級毒品K 他命 等語。
三、
㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之 事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 。次按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據 ，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法 第156條第2項亦有明文。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間
接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未能達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致 使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證 據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院40年臺上 字第86號、30年上字第816 號及76年度臺上字第4986號判例 意旨可資參照。
㈡、又以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒 品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓 毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅 基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購， 或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之 幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院95年度臺上 字第6888號判決意旨參照）。另刑法上之幫助犯，以正犯已 經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為 之存在，幫助犯即無由成立，亦有最高法院60年臺上字第21 59號判例足資參照。
四、經查：
㈠、被告廖家緯部分：
查證人林欣怡於本院審理時具結證稱：「（提示起訴書附表