臺灣彰化地方法院民事判決 100年度醫字第6號
原 告 謝宏賓
訴訟代理人 陳修仁律師
訴訟代理人 謝嘉桂
被 告 財團法人彰化基督教醫院二林分院
法定代理人 詹賜貳
被 告 劉錦墻
共 同
訴訟代理人 羅豐胤律師
複代理人 林雯琦律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年7月5日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新台幣682,426元，及自民國100年6月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之二十三，其餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣227,475元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣682,426元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告聲明求為判決被告應連帶給付原告新台幣（下同） 3,009,278元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，依年息百分之五計算之利息，並願供擔保聲請宣告假執行 。其主張略以：
㈠原告於民國97年12月8日因車禍受傷前往被告財團法人彰化 基督教醫院二林分院 (下稱被告醫院)就醫，由被告醫院之 醫師劉錦墻 (下稱被告醫師)對原告治療。然因被告醫師之 疏失，對原告左腿所受三處骨折，僅治療二處，其中原告左 大腿上端部所受之左側股骨頸之骨折漏未發現及治療，導致 原告該處受傷日益嚴重，雖經被告醫師多次複診仍未見起色 。直至98年6月25日被告醫師為原告執行「徒手關節鬆動手 術」之過程中，被告醫師始發現原告左髖關節似有異狀（此 為鈞院98年度訴字第945號損害賠償事件被告所自認），98 年6月29日經X光發現原告左腿之髖關節有裂痕。為此，原告 轉診財團法人彰濱秀傳紀念醫院 (下稱秀傳醫院)進行治療 ，經該院診斷，證實97年12月8日原告車禍受傷急診送至被 告醫院治療，被告醫院對原告左側股骨頸之骨折完全未治療 ，該處骨折並已出現骨頭不癒合及骨頭缺血性壞死之嚴重傷
害。雖經秀傳醫院就原告左大腿上端部進行置換人工髖關節 手術及骨折處治療，惟原告左腿仍無法完全復原，機能嚴重 手損，領有殘障手冊。原告現並發生左、右腳長短腿現象， 左腿且約三年須重新進行置換人工髖關節手術一次。因被告 醫師之醫療過失，漏未發現及治療原告左大腿上端部之左側 股骨頸之骨折，原告前依民法第184條第1項前段及第188條 第1項規定，請求被告等負連帶損害賠償責任，就增加生活 上費用及精神上慰撫金部分，鈞院98年度訴字第945號損害 賠償事件判決被告等應連帶給付原告523,394元及其利息。 原告今再依上揭法條及民法第197條第1項規定，請求被告等 連帶給付減少勞動能力部分之損害賠償，其計算方式為︰原 告76年7月4日生，因被告醫師之過失受到侵害之97年12月8 日時為21歲5個月 (約21.5歲)，依勞動基準法第54條規定， 原告可工作至65歲，扣除原告車禍受傷如正常治療期間約為 6 個月 (即0.5年)，是原告尚有43個工作年。又以原告工作 最低薪資2萬元計算，一年24萬元，依霍夫曼計算法扣除利 息，原告工作43年可得工作收入金額為5,590,336元。原告 因被告醫師之醫療過失，確有勞動能力之減損。原告身體目 前狀況為左腿形成長、短腳，走路一跛一跛，蹲不能完全， 一隻腳須伸直，睡覺不能長時間睡左腿側，否則會麻痛。另 左腿久站會抽痛。原告失能情況為「勞工保險失能給付標準 附表」失能項目︰「12-33」，失能狀態︰「一下肢遺存運 動失能者。」，失能等級︰「九」，對照比率表其減少勞動 能力比率為53.83％，是減少勞動能力之損害為3,009,278元 。被告應連帶給付金額為3,009,278元，爰依法提起本訴。 ㈡「按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，對 訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯 論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提 出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間， 就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院 亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當 事人公平之訴訟法理而來。是爭點效之適用，除理由之判斷 具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人 未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要 爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點， 經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之 能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審 理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就 該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責 任，以符民事訴訟上之誠信原則。」（最高法院96年台上字
第307號判決意旨參照）。另「依據民事訴訟法法第222條第 1項本文規定，法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證 據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。又所謂爭點效理論 係基於訴訟上誠信原則而生，除判決理由之判斷須具備「於 同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新 訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，該爭點尚須已經前訴 訟為充分辯論，並經法院為實質審理判斷後，對於與該重要 爭點有關之他訴訟結果，當事人方不得為相反之主張。」（ 最高法院99年台上字第893號判決意旨），亦同此意旨。本 件被告醫師於97年12月8日起治療原告左腿之車禍三處骨折 ，漏未發現及治療其中之左股骨頸骨折，及至98年6月25日 始發現有異狀，被告醫師醫療行為是否有過失？因被告醫師 未發現及治療原告左股骨頸骨折(即未固定骨折)致原告該處 骨折缺血性壞死，無法行動事後98年8月28日轉至秀傳醫院 置換人工髖關節，原告無法行動致置換人工髖關節與被告醫 師過失行為有無因果關係？本事件兩造爭執之相關事證已經 前案鈞院98年度訴字第945號函送中華民國骨科醫協會鑑定 ，並經鈞院及台灣高等法院台中分院99年度醫上易字第5號 判決被告醫師醫療行為有過失及具有因果關係確定。是依前 揭最高法院判決意旨，該二爭點在前訴訟已經兩造為充分辯 論，並經法院為實質審理判斷後，對於與該重要爭點有關之 他訴訟結果，當事人方不得為相反之主張，即兩造應受爭點 效之效力拘束。被告100年11月24日答辯二狀聲請送鑑定事 項，其中答辯狀⑴︰第三頁至第四頁一、㈠㈡㈢)項目。⑵ ︰第四頁至第五頁二、㈢㈣㈤㈥㈦㈧項目與原證六送鑑定項 目重複或已經前案實質審理及判決肯認確定，應受爭點效效 力之拘束，實無重複再送鑑定之必要。否則，骨科醫學會鑑 定結果如與前不同，將生歧異，並致法院判決矛盾。原告如 亦聲請將原證六說明B部分重複送鑑定，亦將發生前、後案 鑑定及判決歧異及矛盾現象。
㈢本件診治被告醫師確有醫療過失甚明：
原告97年12月8日車禍受傷經救護車送至被告醫院急診，X光 檢查後急診醫師診斷被上訴人傷勢為左股骨（即左大腿骨） 下斷骨折、左髕股（即左膝關節）開放性骨折及其他撕裂傷 、擦傷等，被告醫師隨即為原告上二骨折處施行手術治療。 惟漏未發現左股骨頸（即左側髖關節，位在大腿骨上端部， 銜接腰部關節）處骨折並對其治療，直到98年6月25日才發 現原告左側髖關節有異狀。依中華民國骨科醫學會99年6月 25日函鑑定意見B.答㈡詳載︰『據該醫院所附97年12月9日 所附手術後X光片，則可見左股骨頸有骨折且移位之情形』
，及同會101年4月27日函鑑定意見一、2、答㈢項記載：「 根據彰化基督教醫院二林分院病歷記錄，97年12月15日病人 主訴"屁股傷口壓著比較痛"當時已術後第七天，主治醫師若 詳查可能發現左側股骨頸骨折問題。」惟97年12月8日原告 車禍送被告醫院急診手術，前、後並經被告醫師診治15次之 多，被告醫師卻遲至98年6月25日始發現原告左髖關節似有 異狀，延遲7個月錯未對左股骨頸骨折進行診治，是被告醫 師顯有過失甚明。被告醫師此一過失亦經前案即鈞院98 年 度訴字第945號判決及台灣高等法院台中分院99年度醫上易 字第5號判決所肯認無疑。
㈣原告並無未按時回診之過失問題：
依中華民國骨科醫學會99年6月25日函鑑定意見A之答㈠所載 ︰骨折術後回診頻率，視骨折位置及嚴重程度而定，一般而 言三至四週一次為必需。即約一個月回診一次。查原告自97 年12月8日車禍發生起，至98年6月25日被告醫師發現原告左 髖關節似有異狀時止，總計不到7個月，原告在被告醫院看 診次數計有︰自97年12月8日起至97年12月16日止住院期間 共9 次，及97年12月22日、98年1月5日、5月25日、6月1日 、6月24日、6月25日共6次，在不到7個月間總計看診15次之 多，遠遠超過鑑定意見之平均值。猶有甚者，在自97年12月 8日起至98年1月5日止不到1個月期間，被告醫師看診過11次 之多，竟完全未發現原告之左股骨頸有骨折及移位，遑論治 療？是原告左股骨頸骨折所致之事後殘害與回診次數顯無關 聯可言。縱再多回診個三次，被告醫師就能發現並予治療？ 此從98年5月25日、6月1日、6月24日、6月25日再回診時被 告醫師均未發現左股骨頸有骨折及移位，可知答案顯然是否 定的。是本件原告左股骨頸骨折後之殘害，與其回診次數並 無關係甚明。
㈤原告之勞動能力減損，與被告醫師延誤治療七個月左股頸骨 折之醫療過失，致原告左大腿置換人工髖關節，二者間有因 果關係：97年12月8日被告醫師漏未發現原告左股骨頸處骨 折並對其治療、固定，為此，原告於98年8月27日轉診經秀 傳醫院進行人工髖關節置換等手術治療。依中華民國骨科醫 學會99年6月25日函鑑定意見B、答㈡詳載︰『據該醫院所附 97年12月9日所附手術後X光片，則可見左股骨頸有骨折且移 位之情形』，同函鑑定意見同B之答㈣前段所載︰股骨頸骨 折移位如未固定，造成股骨頸缺血性壞死為幾乎百分之百。 是因被告醫師之醫療過失漏未發現及治療、固定股骨頸骨折 所致之缺血性壞死幾為百分之百，原告須置換人工髖關節。 再依中華民國骨科醫學會101年4月27日函鑑定意見一、1、
答︰…，一般單純單側人工髖關節置換手術如手術復原良好 ，可恢復日常生活機能80％以上，唯一喪失的是激烈運動如 跑、跳等，另同函一、2、答㈡項︰…，若股骨幹骨折不癒 合，經再度手術痊癒之後及左側半人工髖關節置換術後，若 無其他併發症，兩者合起來左下肢勞動能力減損在本件原告 而言，約佔10％，證明原告置換人工髖關節後，會喪失部分 日常生活機能，且無法如常人一樣跑、跳甚明，原告勞動能 力確實有減損，即原告勞動能力之減損與被告醫師之醫療過 失有因果關係無疑。又，鈞院98年度訴字第945號判決及台 灣高等法院台中分院99年度醫上易字判決(參高院判決書第 12頁第2行：『…，對此處骨折未加處理，實有過失』及第 14頁第6行︰『…，則因股骨頭缺血性壞死所引起之被上訴 人行動不便，自應認與上訴人醫師之過失行為有因果關係， 』)均已肯認被告醫師漏未發現及治療原告左大腿上端部之 左股骨頸之骨折醫療有過失，且過失行為與原告之損害具有 因果關係，核無疑義。
㈥本件原告並無與有過失：
鈞院98年度訴字第945號另案訴訟審理中，曾送請中華骨科 醫協會鑑定，其99年6月25日函之鑑定意見A、答㈤雖載︰「 因股骨頸骨折本身就會發生錯位，未錯位情形較少，且即使 未錯位，如當時不固定，日後發生錯位機率相當高。」，惟 『因股骨頸骨折本身就會發生錯位』該鑑定意見係就若病人 未確實遵循「傷肢不可負重」之醫囑所作表示，『且即使未 錯位，如當時不固定，日後發生錯位機率相當高。』係就股 骨頸骨折未錯位之情形，在多久時間之內，即便未與固定仍 不影響其預後所作表示。再依同函之鑑定意見B之答㈣所載 ︰股骨頸骨折移位如未固定，造成股骨頸缺血性壞死為幾乎 百分之百，如立即內固定也有百分之三、四十之缺血性壞死 率，…。惟依鑑定意見同B之答㈡所載︰『據該醫院所附97 年12月9日所附手術後X光片，則可見左股骨頸有骨折且移位 之情形』，知原告車禍當日手術後股骨頸移位未被固定，係 因被告醫師之醫療過失未發現該處骨折及治療所致，此因未 固定幾乎百分之百造成股骨頸缺血性壞死之責任，自應有被 告連帶負百分之百的責任核無疑義，並不存在如立即內固定 之假設情形，未固定與固定兩者不可能同時並存，原告並無 與有過失存在之餘地等語。
二、被告則聲明求為判決駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。其答辯略以：
㈠「原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。 但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…七、起
訴違背第三十一條之一第二項、第二百五十三條、第二百六 十三條第二項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及 者。」民事訴訟法第249條第1項第7款定有明文；又按除別 有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力 ，同法第400條第1項亦有明文規定。再者，原告最初明示就 數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權為 分割，並僅對其中數量上之一部債權而起訴，尚未放棄其餘 殘額部分債權之請求（即學說上所稱之「一部請求」）者， 於實體法而言，固得自由行使該一部債權，惟在訴訟法上， 乃為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍仍以該起訴之聲 明為限度（最高法院94年度台上字第1677號、97年度台上字 第1340號、98年度台上511號、96年度台上字第500號裁判意 旨參照）。惟查，「請求金錢賠償損害之訴，原告於訴狀所 載之原因事實範圍內，僅表明其全部請求之最低金額時，法 院應於第一審言詞辯論終結前，令原告補充其聲明，如原告 未為補充，法院應依其表明之最低金額為判決（第一項）。 法院於前項判決後，原告不得再主張其係一部請求，而就其 餘請求另行起訴。如另行起訴，即違反一事不再理原則或為 前訴訟之確定判決效力所及，其訴為不合法，應予裁定駁回 （第二項）。」乃係辦理民事訴訟事件應行注意事項第十二 點第一項、第二項所明文。蓋因基於紛爭解決一次性及一事 不再理的觀念，不應承認原告得恣意利用訴訟制度，而增加 被告應訴之煩及法院之負擔，是本件原告明知原本得於另案 （即鈞院98年度訴字第945號民事判決、臺灣高等法院臺中 分院99年度醫上易字第5號）主張之請求，不予主張，而另 興訟主張誠非可取，故本件原告之訴是否合法恐非無疑，而 應予以裁定駁回，合先敘明。
㈡按原告於97年12月8日因車禍由救護車送至被告醫院急診就 醫，被告醫院急診室醫師為原告緊急處理後，建議原告入院 開刀治療。隨即於翌日（97年12月9日）由被告醫師為原告 施行手術治療左股骨（即「左大腿骨」）下段骨折、左髕骨 （即「左膝關節」）開放性骨折之傷勢，原告該次住院期間 為97年12月8日至97年12月16日止。原告於前開住院期間， 均未向被告醫院之醫護人員表示其左側髖關節（即左股骨頸 骨）有疼痛或不適。原告出院時，被告醫師亦說明並交付「 住院患者出院囑咐單」提醒原告出院後應注意事項，包括正 確換藥步驟、接觸傷口之物或棉棒必須完全無菌、傷口要好 得快之營養攝取與禁煙、居家照顧注意事項（包含遵守醫師 指示定期返院看診等重要事項），該出院囑咐單由原告之母 陳秀珠簽名表示充分了解醫師之說明，並保有此資料一份。
被告醫師同時為原告預約97年12月22日之門診檢查。原告於 97年12月22日回被告醫師之門診做術後追蹤檢查，仍未提及 左側髖關節有疼痛或不適，僅稱手術傷口仍會疼痛。原告於 98年1月5日再次回被告醫師之門診開立診斷書，此時因距手 術約滿一個月，被告醫師同時安排原告照Ｘ光確認手術部位 骨頭癒合情形，當時並未發現手術部位有任何異常情況，被 告醫師並開立復健治療處置單予原告，安排原告定期接受專 業復健，惟原告並未遵守被告醫師之指示到院接受復健。98 年5月25日，即距離98年1月5日將近5個月後，原告始再前往 被告醫師門診，但僅抱怨左膝蓋無法彎曲，傷口疼痛未改善 ，並未表示左側髖關節有疼痛或不適，被告醫師針對原告之 疼痛問題給予藥物治療，並再為原告安排手術部位之Ｘ光檢 查，以期安排進一步治療計畫。原告於98年6月1日到被告醫 師門診看98年5月25日的Ｘ光檢查報告，因原告之左膝有僵 直之情況，被告醫師即安排原告於98年6月2日接受「徒手關 節鬆動術」，以治療其左膝關節無法彎曲的問題，但原告98 年6月2日並未依約到院治療。距98年6月1日又將近1個月的 時間，原告才再於98年6月24日回到被告醫師之門診，被告 醫師立刻再安排原告於隔天（即98年6月25日）接受「徒手 關節鬆動術」，原告於98年6月25日接受「徒手關節鬆動術 」後，原告左膝關節僵直的情況已改善，顯示手術成功。98 年6月29日原告返回門診檢查，被告醫師除給予原告口服藥 物外，另因被告醫師於98年6月25日為原告執行徒手關節鬆 動術之過程中，發現原告左髖關節似有異狀，故98年6月29 日原告回診同時安排原告接受腰椎、骨盆腔Ｘ光檢查，此次 檢查發現原告左側股骨頸骨（即髖關節）有裂痕。查原告97 年12月8日到院時，其左股骨下段骨折傷勢嚴重，須以鋼釘 、鋼板固定該骨折部位，被告醫師建議原告等左股骨骨折部 位完全癒合後，再積極治療左側股骨頸骨（即髖關節）之裂 痕，被告醫師做此建議的原因是，欲處理左側股骨頸骨之裂 痕，必須移除原來固定左股骨的鋼釘、鋼板，但原告當時左 股骨骨折尚未完全癒合，若移除固定左股骨的鋼釘、鋼板， 恐對原告左股骨的復原有不良影響，且在當時原告之左股骨 尚未完全癒合的情況下，如立即便置換人工髖關節，恐亦使 人工髖關節無法固定於股骨上，導致治療效果不佳，並有使 原來左股骨骨折處再次斷裂之風險，嚴重影響治療成效，被 告醫師並向原告表示，在等待左股骨復原的這段期間，可先 協助原告申請暫時之身心障礙手冊。原告於98年7月9日返回 被告醫師門診，被告醫師開給原告口服藥物，並為原告進行 障礙鑑定，使原告得以申請暫時之身心障礙手冊，讓原告得
以獲得政府之相關補助。然原告於98年7月14日申請病歷資 料後，即未再回到被告醫院就診。原告於98年7月17日前往 財團法人彰化基督教醫院骨科張櫻霖醫師之門診，因張櫻霖 醫師給原告之醫療建議與被告醫師相同，原告及其家屬對此 表示不滿，被告醫院嗣後於98年7月27日假彰化基督教醫院 之場地，向原告為病情解釋並提出治療計畫，但不為原告及 其家屬所接受。被告醫院於98年7月20日下午5時左右派員前 往原告家中探視原告，當時原告躺臥於床上抽菸。因原告拒 絕接受被告醫院以及被告醫師的治療建議，另轉往秀傳醫院 於98年8月27日接受半人工髖關節置換手術，被告醫院亦於 98年9月3日派員前往秀傳醫院探視原告，併予敘明。 ㈢原告未舉證證明其受有減少勞動能力比率53.83%之情事，且 依鑑定報告意見，並無原告所稱53.83%勞動力減損情事： ⒈核「被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害 ，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度 、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之 工作收入為準。又商人之經營能力固為勞動能力之一種， 但營業收入乃出於財產之運用，資本及機會等皆其要素， 不能全部視為勞動能力之所得」（最高法院63年台上字第 1394號判例）；「身體或健康受侵害，而減少勞動能力者 ，其減少及殘存勞動能力之價值，不能以現有之收入為準 ，蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力 不能相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未必能自他 處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應 以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準」（最高法 院61年台上字第1987號判例），蓋置換人工髖關節之病人 ，在外觀上與常人並無不同，只要定期接受專業復健，其 肢體活動能力即可恢復，完全不影響其獨立活動，故原告 是否因此確實受有勞動能力之減損，尚非無疑。 ⒉原告主張喪失勞動能力程度之比例若干？核與原告請求喪 失勞動能力之金額之認定攸關。泛言依「勞工保險殘廢給 付標準表」為第9級之「下肢遺存運動障害者」，其減少 勞動能力比率為53.83%云云，尚非有理。蓋勞工保險條例 第53條附表勞工保險殘廢給付標準表，係規範被保險勞工 因受傷或疾病致身體遺存障害之殘廢給付之標準，乃係申 領勞工保險給付之標準，並非所有狀況均有適用，是否喪 失勞動能力，應斟酌被害人之職業、智能、性向、年齡、 教育等，並考量其屬體力勞動者或智力勞動者，非可逕為 減少勞動能力比率之標準。原告所受傷害（姑且不論主張 有無理由），如何符合於上述第9級殘廢等級？原告實應
舉證以實其說。
⒊依據中國骨科醫學會101年4月27日 (101)股醫麟字第031 號鑑定意見，「 (鑑定問題: 本件被告接受半人工髖關節 置換手術之病患，是否當然會有勞動能力之減損？本件原 告是否真受有勞動能力之減損？)根據所附病歷，本件原 告於98年8月28日接受左側半人工髖關節置換術後，並無 最近左髖關節運動機能或長短腳之紀錄，無法得知原告因 左側人工髖關節置換術後，是否因而勞動力減損。」從而 ，原告所稱左腿形成長、短腳，並置至入人工髖關節，無 法如正常人正常自如之跑跳，活動機能受影響，減少勞動 能力金額為3,009,279元云云，顯屬無據。 ㈣退萬步言，本件原告倘有勞動力減損情事，被告醫師之醫療 行為與原告之勞動能力減損並無相當因果關係： ⒈按「所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時 所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形 上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果 者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有 相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件 存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該 條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與 結果間即無相當因果關係。又侵權行為所發生之損害賠償 請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要 件，此觀民法第184條之規定自明。若其行為並無故意或 過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負 侵權行為損害賠償責任之可言（最高法院95年度台上字第 449號裁判要旨參照）」。
⒉本件原告雖曾領有中度殘障手冊（有效期間至99年8月） ，但此僅係於98年7月9日秀傳醫院手術（98年8月27日接 受手術）治療前之暫時狀態。且原告因車禍所造成之傷害 ，並非被告醫師所造成，被告醫師為原告所施行之手術亦 符合醫療常規，但原告有近5、6月之期間未遵照醫囑定期 回診追蹤檢查、接受專業醫療復健、復原期間又持續抽菸 等不利傷勢復原與及早發現左股骨頸傷勢之可歸責事由， 故其縱然有減少勞動能力之情事，亦與被告醫師未發現其 左側股骨頸（即左髖關節）骨折傷勢或對原告所為之治療 無相當因果關係。
⒊原告於97年12月8日係因車禍受傷至被告醫院就醫住院， 當時所受傷害非僅左股骨頸骨折之傷害，尚包括當時於同 年12月9日已受開刀治療之左股骨下段骨折、左髕骨開放 性骨折等傷勢，而若有原告所稱減少勞動能力，自亦包括
前開被告醫師已經提供合乎醫療常規之治療但非可歸責於 被告而癒合不佳（包括車禍本身傷勢、原告按醫囑回診、 復健且持續抽菸之習慣等）之部分，足見原告單獨抽離未 處理之骨折（左側股骨頸骨折）部分，主張勞動能力之減 損應由被告賠償，顯不具相當因果關係，當無理由。 ⒋再依鑑定報意見「(鑑定問題:本件原告若受有勞動能力之 減損，是否與被告醫師之醫療行為有相當因果關係？) 本件原告左股骨骨折及左髖骨粉碎骨折後引發之之左膝關 節活動僵直是造成勞動力減損主要原因，醫師之醫療行為 影響不大。」足知被告醫師之醫療行為與原告之勞動能力 減損並無相當因果關係。
⒌再按，依前揭鑑定報告「【鑑定問題: 本件原告若受有勞 動能力之減損，其受有勞動能力減損之原因為何？是否與 「左側股骨骨折術後骨折不癒合」、「左側股骨頸骨折後 骨頭不癒合」、「左側髕骨粉碎性骨折術後癒合不良併關 節僵直」、「左側髕骨肌腱斷裂及脛骨粗隆骨折」均有關 連（請參照秀傳醫院98年9月2日之診斷證明書，即原證三 ）？本件原告若受有勞動能力之減損，其減損勞動能力之 百分比為多少？可否分析各項傷勢造成勞動能力減損之程 度各為何？若可加以分析，其中「左側股骨頸骨折後骨頭 不癒合」所佔之比例為何？】據彰濱秀傳醫院病歷，本件 原告若有勞動力減損的原因，主要是「左側髕骨粉碎性骨 折術後癒合不良併關節僵直」及「左側髕骨肌腱斷裂及脛 骨粗隆骨折」造成的左膝關節僵直及肌肉萎縮。根據紀錄 若左膝關節完全僵直，則屬喪失機能，此為左下肢勞動力 減損最主要原因，佔90%，若左股骨幹骨折不癒合，經再 度手術痊癒之後及左側半人工髖關節置換術後，若無其他 併發症，二者合起來佔左下肢勞動力減損在本件原告而言 ，約佔10%。」從而，倘本件原告喪失勞動能力之部分係 與其左股骨頸未受治療相關，依鑑定報告意見，此未受治 療之左股骨頸在原告尚失勞動力部分原因，亦僅約佔10% ，並無原告所稱53.83%勞動力減損情事。 ㈤原告之車禍本身（騎車自摔）及原告未遵醫囑會診、復健、 有抽菸習慣等情，對於損害之發生或擴大，均亦顯與有過失 ：
⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。蓋被害 人之過失行為為損害發生或擴大之共同原因者，即有民法 第217條過失相抵原則之適用，本件車禍造成原告受有左 股骨(即左大腿骨)下段骨折、左髕骨(即左膝關節)開放性
骨折、左側股骨頸骨折等傷害，此乃係可歸責於原告之因 素，而與被告醫師無關，此部分原告自亦當承受與有過失 之責任。
⒉復查，原告係因車禍致發生骨折等傷害而就醫，除其中一 處骨折，被告醫師未治療外，餘治療情形，其中就97年12 月9日手術後之Ｘ光片顯示，被告醫師骨折手術所用之鋼 釘長度及位置並無不當，因此應不至於造成原告不必要之 傷害。然抽菸、未按時回診、不當復健均會影響骨折癒合 等情。且原告左股骨頸骨折之傷害係車禍造成，為損害之 發生，縱然認為被告醫師未及時處理，而有疏失（被告否 認之），然其治療後之結果仍有百分之30～40會發生骨折 未癒合或壞死情形，且原告亦有長期抽瘀之習慣，菸齡已 有十年，亦載明於秀傳醫院病歷，可認原告亦與有過失。 ⒊另查，原告之車禍本身（騎車自摔）及未遵醫囑會診、復 健、有抽菸習慣等情，對於損害之發生或擴大，均亦顯與 有過失等情，由鑑定報告下開鑑定意見亦可得知: ⑴(鑑定問題: 病人發生摔車之車禍事故（導致全身三處 骨折），其就勞動能力之減損是否亦與有過失？)同上 所述，病人發生車禍之嚴重骨折，不易處理，實為造成 勞動力減損主要原因。
⑵(鑑定問題: 本件病人發生股骨骨折、髕骨骨折，於接 受手術後，應回診追蹤檢查之頻率為何？)骨折手術後 ，應每二至四周接受回診追蹤，視其骨折復原情形。 ⑶(鑑定問題: 若病人未遵醫囑回診、復健以及不當復健 ，是否為影響其骨折之癒合？?) 若未回診或復健，膝 關節活動力及肌肉復原自然大受影響。
⑷(鑑定問題: 抽菸是否會影響骨折癒合？)根據文獻記載 ，每天抽菸會影響骨折癒合。
⑸(鑑定問題: 原告若受有勞動能力之減損，其就勞動能 力之減損是否亦與有過失？)勞動力減損攸關骨折嚴重 度、手術復位完整度及術後復建，病人本身就屬術後復 健這一部分，自然有關等語。
三、按辦理民事訴訟事件應行注意事項第12點第1、2項固規定： 「請求金錢賠償損害之訴，原告於訴狀所載之原因事實範圍 內，僅表明其全部請求之最低金額時，法院應於第一審言詞 辯論終結前，令原告補充其聲明，如原告未為補充，法院應 依其表明之最低金額為判決。法院於前項判決後，原告不得 再主張其係一部請求，而就其餘請求另行起訴。如另行起訴 ，即違反一事不再理原則或為前訴訟之確定判決效力所及， 其訴為不合法，應予裁定駁回。」，惟此規定之適用，係以
原告已於訴狀所載之原因事實範圍內為前提。然查：原告於 前案即本院98年度訴字第945號損害賠償事件，起訴時即已 表明有關勞動能力之減損部分先保留，是以前案一、二審判 決（本院98年度訴字第945號、台灣高等法院台中分院99年 度上醫字第5號）時，亦均未就勞動能力減損部分而為損害 賠償之裁判，故該前案確定判決有既判力之範圍，應以原告 於前案中已為請求之範圍為限，有關勞動能力之減損部分並 不在原告前案起訴之原因事實範圍內，至於前案判決後，原 告能確定之勞動能力減損程度，該部分損害賠償既未經判決 ，即難認有違一事不再理之原則，被告所辯本案之請求有違 一事不再理原則等語，尚不足取，本件無違反民事訴訟法第 249條第1項第7款之情形，合先敘明。
四、又按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中 ，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩 造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事 人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人 間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張， 法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則 及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理 由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及 「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必 須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主 要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊 、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實 質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，應由當 事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負 結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。查：
㈠兩造間就有關被告醫師之醫療行為是否有過失、與引起原告 行動不便之間是否有因果關係、原告是否與有過失等爭執事 項，業經前案即台灣高等法院台中分院99年度上醫字第5號 確定判決認定：
⑴醫師為就診者診治之醫療契約關係中，本負善良管理人之 全面注意義務，被上訴人（即本件原告）因車禍就診，所 受三處骨折位置相近，均屬左下肢，且手術後隔日之Ｘ光 片即可見被上訴人左股骨頸有骨折且移位之情形，有中華 民國骨科醫學會鑑定意見在卷可憑（原審卷第139頁）， 上訴人醫師（即被告劉錦墻）於被上訴人住院、多次回診 期間詎僅手術、治療其他二處骨折及其他傷害，對此處骨 折（按：指左側股骨頸骨骨折）未加處理，實有過失，而 不法侵害被上訴人身體、健康之權益，自應依民法第184
條負侵權行為之損害賠償責任。又上訴人醫師既係受上訴 人醫院（即被告財團法人彰化基督教醫院二林分院雇用執 行醫療之職務，則被上訴人併依民法第188條第1項請求上 訴人醫師、上訴人醫院應連帶負賠償責任，自係合法有據 。
⑵經彰濱秀傳紀念醫院以100年2月14日彰濱秀傳紀念醫院10 0濱（醫）字第1000094號函回覆：「被上訴人之行動不便 係因股骨頸未行內固定，造成股骨頭缺血性壞死之後遺症 。」。並於100年5月10日以彰濱秀傳紀念醫院100濱（醫 ）字第1000290號函再回覆：「被上訴人於接受人工髖關 節置換手術前因為行動不便，日常生活需要他人部分協助 。」，且經中華民國骨科醫學會提出鑑定意見B.答（二） 詳載︰「據該醫院所附97年12月9日所附手術後X光片，則 可見左股骨頸有骨折且移位之情形」；答（四）詳載「股 骨頸骨折移位如未內固定，造成股骨頭缺血性壞死為幾乎 百分之百」，則本件既係因上訴人醫師未及時發現被上訴 人之股骨頸骨折並加以內固定處理，以致導致股骨頭缺血 性壞死或疑似股骨頭缺血性壞死，則因股骨頭缺血性壞死 所引起之被上訴人行動不便，自應認與上訴人醫師之過失 行為有因果關係，雖彰濱秀傳紀念醫院股出具之診斷證明