臺灣屏東地方法院刑事判決 101年度訴字第157號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 方榮芳
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度毒偵字第2845號）本院判決如下：
主 文
方榮芳施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案第一級毒品海洛因伍包（驗餘總淨重：零點貳柒公克）均沒收銷燬；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案第一級毒品海洛因伍包（驗餘總淨重：零點貳柒公克）均沒收銷燬。
事 實
一、方榮芳前因施用毒品案件，二度經本院裁定送觀察勒戒，各 於民國92年6 月27日、93年1 月8 日執行完畢。又因竊盜、 施用毒品案件，分別經本院判處有期徒刑7 月、7 月確定， 嗣經裁定應執行為1 年1 月確定，甫於99年6 月30日執行完 畢。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯 意，分別為下列行為：
㈠ 於100 年11月23日13時許，在屏東縣新園鄉烏龍村某處果園 內，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品 海洛因1 次。
㈡ 於100 年11月23日16時38分起回溯120 小時內之某時許，在 不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次 。嗣於100 年11月23日16時許，在屏東縣新園鄉○○村○○ 路342 號前，因騎乘機車未配戴安全帽為警攔查，扣得海洛 因5 包，又經警採集其尿液送驗，其尿液檢驗結果呈現海洛 因、甲基安非他命代謝後之嗎啡、可待因、安非他命、甲基 安非他命之陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠ 現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條 、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固 均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要 而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有 規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法 警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急
迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之 種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定 ，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件， 以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便 轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得 即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施 鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083 號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關 概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警 察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁 止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之 實務運作而為。本件被告為警查扣之海洛因5 包，及其於施 用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，為警採 尿，並經查獲之司法警察機關即屏東縣政府警察局東港分局 逕依上開規定，分別送法務部調查局、正修科技大學超微量 研究科技中心為鑑定，前開機構所為之書面鑑定報告即法務 部調查局濫用藥物實驗室101 年2 月7 日調科壹字第101230 01 530號鑑定書、正修科技大學超微量研究科技中心100 年 12月8 日R00-00 00 -000號尿液檢驗報告，自屬前揭「法律 規定」得為證據者，而有證據能力（最高法院96年度台上字 第2860號判決意旨參照）。
㈡ 扣案之第一級毒品海洛因5 包，均屬物證，非供述證據，不 受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，亦均具有證 據能力。
二、訊據被告方榮芳固坦認有施用第一毒品海洛因及第二級甲基 安非他命之事實，惟否認係分開施用第一級毒品及第二級毒 品，辯稱：其同時施用甲基安非他命、海洛因云云。惟查： ㈠ 被告為警查獲前不久，曾施用第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命等事實，業據其於警詢及本院準備程序時均 坦承不諱（見警卷第6 頁、本院卷第52頁背面、），且其於 100 年11月23日為警查獲時所採驗之尿液，經送往正修科技 大學超微量研究科技中心以GC/MS 方法（氣相層析/ 質譜儀 法）檢驗，其結果確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡、可待 因之陽性反應，及第二級毒品甲基安非他命代謝後安非他命 、甲基安非他命之陽性反應，此有該中心100 年12月8 日尿 液檢驗報告1 紙附卷可稽（見偵卷第19頁），此外，被告被 查獲之白色粉末5 包，經送驗後確含第一級毒品海洛因（驗 餘總淨重0.27公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室101 年2 月7 日調科壹字第10123001530 號鑑定書1 份在卷可憑 （見本院卷第18頁），復有屏東縣政府警察局東港分局偵辦
毒品條例案尿液受檢人真實姓名對照表1 紙（見警卷第24頁 ），足認被告上開有施用第一、二級毒品之自白，均核與事 實相符，洵堪採為論罪科刑之依據，故本案所應審究者，應 係被告究同時抑或分開施用二種毒品？
㈡ 被告雖以前詞置辯，然其供述有下列前後矛盾及與事理不符 之處：
⒈被告雖於審理時辯稱，本案所施用的毒品是向「阿德」購買 的，扣案的海洛因是向「阿木」買的等語（見本院卷第76頁 ），然此與被告於警詢時先供稱，扣案海洛因5 包是於100 年11月23日12時30分許，向綽號「阿德」的男子購買，驗尿 結果呈現一、二級反應，是因為同日13時許在新園鄉芭樂園 內施用2 種毒品，且因「阿德」向我稱將2 種毒品摻雜吸食 較能止痛等語（見警卷第5 、6 頁）、於偵訊時供稱，扣案 海洛因5 包是100 年11月23日才向「阿德」購買，施用海洛 因的時間是於同日中午等語（見偵卷第4 、5 頁）、於準備 程序時稱，其向藥頭「阿德」買了共6 包海洛因，買回來後 只施用1 包等語（見本院卷第53頁），顯與被告於警詢、偵 訊所供，本案所施用毒品及扣案海洛因均是向「阿德」購買 等情相違，被告上開所辯，顯難憑採，被告顯係隨審理程序 之進行翻異供詞，應以被告於警詢、偵訊中所供，其所施用 之海洛因和扣案之海洛因均係同一批同時向「阿德」購買等 語為可信。
⒉自被告於警詢、審理時供稱，「阿德」向我稱將2 種毒品摻 雜吸食較能止痛，所以「阿德」販售的海洛因裡摻有甲基安 非他命等語（見警卷第6 頁、本院卷第53頁），及其本案所 施用之毒品、扣案毒品均係同時同一批向「阿德」購買，原 為1 包由其自行分裝為6 小包，業經其於警詢、偵訊、準備 程序時供陳明確，若其所辯屬實，則被告為警查扣之毒品即 應全部同時含有海洛因、甲基安非他命之成分，惟觀諸扣案 毒品之鑑定結果，僅檢驗出第一級毒品海洛因之成分，未有 第二級毒品甲基安非他命之成分，有上開鑑定書在卷可憑， 由此可證，「阿德」既未將甲基安非他命摻入其所販賣之海 洛因裡，而被告自始向「阿德」購入海洛因6 包後，旋施用 本案1 包，可見被告尿液中第二級毒品甲基安非他命陽性反 應並非施用該包海洛因所致，而係另行施用第二級毒品甲基 安非他命。
⒊且被告先於警詢及準備程序中供稱，出售該包毒品之毒販， 曾當面告知有混雜海洛因與甲基安非他命在其中，故其早知 有同時施用該2 種毒品，但其又於審理期日中供稱，「我有 施用安非他命，日期忘了，我把安非他命與海洛因摻雜在一
起施用」等語（見本院卷第75頁背面），是其改稱自行混雜 該2種毒品施用，顯然矛盾。
⒋另海洛因與甲基安非他命之交易價格大不相同，且係海洛因 遠貴於甲基安非他命，此為眾所週知之事，衡情要求購買海 洛因以施用之人，顯不希望以購買海洛因之價格，取得混雜 有甲基安非他命之海洛因，若賣出之人有此行為，顯會被買 受之人認為係詐騙，故被告辯稱，出售該包海洛因之毒販， 曾主動告知，係其將甲基安非他命混雜於所出售之海洛因中 ，已與常理有違，而被告得知後，竟無任何譴責或要求退款 之舉，更與常情相悖，其辯解顯無可採。
㈢ 綜上所述，被告所為各項辯解，諒屬事後卸責之詞，無足採 信，則被告既無主動混雜該2 種毒品施用之舉，被告所購入 之海洛因又未經毒販混入甲基安非他命，顯係被告於施用海 洛因外，另於100 年11月23日16時38分採尿前120 小時內之 某時，有施用甲基安非他命之行為，故其上開犯行，均可認 定。
三、本件被告已非「初犯」或「5 年後再犯」之施用毒品情形， 業經事實欄載明，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（參本院 卷第5 頁）存卷可考，自應依毒品危害防制條例第23條第2 項逕行追訴。按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防 制條例第2 條第2 項第1 、2 款所稱之第一、二級毒品，依 法均不得施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第1 項之施用第一級毒品罪、第2 項之施用第二級毒品罪 。其施用海洛因、甲基安非他命前之持有低度行為應分別被 其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有事實欄 所載之執行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本 院卷第5頁）1 份附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依 刑法第47條第1項 之規定加重其刑。爰審酌被告前已因施用 毒品案件經觀察勒戒、判刑並執行完畢，有上開前案紀錄表 可佐，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用第一、二級 毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，且其雖坦承犯行，但又 辯稱係同時施用，希圖減輕罪責，未見真誠悔意，復被告有 竊盜、贓物、施用毒品等前科，有上開前案紀錄表在卷可稽 ，顯見素行不良，惟施用第一、二級毒品乃自戕一己之身體 健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成 之危害並非直接、鉅大等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
四、扣案之白色粉末5 包，經送鑑驗結果，確均含第一級毒品海
洛因（驗餘總淨重0.27公克），業如前述，爰依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯施用第一級毒品 罪名項下宣告沒收銷燬之，而其上之包裝袋應殘留有些微毒 品，客觀上無法析離，應視同毒品併宣告沒收銷燬，至送驗 耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官何克昌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 25 日
刑事第四庭 審判長法官 莊鎮遠
法官 邱瓊瑩
法官 潘怡珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 7 月 25 日
書記官 黃麗燕
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。