臺灣屏東地方法院刑事判決 101年度易字第405號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 黃志榮
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（101 年度調偵字第14
3 號），本院判決如下：
主 文
黃志榮犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、黃志榮明知自己並無攜帶足夠之金錢、亦無任何於消費後給 付價金之意思，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯 意，於民國100 年8 月5 日21時30分許，其與不知情之真實 姓名年籍均不詳之2 名已成年友人一同前往蔡佳娟所經營之 設於屏東縣東港鎮○○路○段170 號之1 之「江湖味美食坊 」( 起訴書誤載為「江湖味美食館」) ，以填寫菜單點菜之 方式，向蔡佳娟所僱用之該美食坊服務生潘正峰點用臺灣啤 酒5 瓶、牛小排1 份後，致蔡佳娟信以為真而陷於錯誤，而 將上開餐點、飲料提供予黃志榮及其友人食用，嗣黃志榮於 食用完畢後，方向蔡佳娟稱其無足夠款項可結帳，蔡佳娟始 知受騙，並報警處理，經警循線查獲，始查悉上情。二、案經蔡佳娟訴由屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項 亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人 、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官 面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況 下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官 偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查被告黃志榮主 張證人蔡佳娟、高文墩於偵查中之證述無證據能力，然本件 證人蔡佳娟、高文墩於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依 法具結，另被告黃志榮復未曾提及檢察官在偵查時有何不法
取供致證人之證詞顯不可信之情事，是證人蔡佳娟、高文墩 於偵查中之證述，自得採為本件證據。至被告雖爭執證人蔡 佳娟、高文墩於警詢之陳述，不具證據能力，惟此部分既未 經本院執之作為認定被告犯罪事實之積極證據，自無論究其 證據能力之必要，附予敘明。
二、末按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述 人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作 為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念， 並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當 事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意 作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查 證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查 無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將 該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。被告黃志榮就除前揭有爭執部分外之本判決所引 用之其餘證據，於本院準備程序及審理中已表示對該等證據 之證據能力均無意見（見本院卷第16、35頁背面），本院復 斟酌該等證據均非非法取得，亦無不得或不宜作為證據之情 形，且以之作為本案論罪之證據，與本案待證事項均具有相 當關聯性，依諸刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，堪 認該等證據，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之依據及理由：
一、訊據被告黃志榮固不否認於前揭時間，其與2 名友人一同前 往告訴人蔡佳娟所經營上開「江湖味美食坊」，並在該店內 飲用啤酒5 瓶，且於離去前並未付帳等事實，惟矢口否認有 何如起訴書所載之詐欺取財之犯行，辯稱：伊當日係要求伊 友人郭寬勝騎機車載伊去「江湖味美食坊」附近騎伊的機車 ，伊在該店外面遇到老闆，就一起聊天，後來該店的老闆就 說要請伊吃東西，所以伊與伊友人才在該店內飲用啤酒，伊 當日沒有跟老闆說伊只有帶新臺幣( 下同)100元，看老闆怎 麼算等語。惟查：
㈠被告於100 年8 月5 日晚間9 時許，與其2 名友人一同前往 告訴人蔡佳娟所經營設於屏東縣東港鎮○○路○段170 號之 1 之「江湖味美食坊」後，被告與其友人在上開美食坊飲用 臺灣啤酒5 瓶，嗣於渠等離去前被告並未支付上開餐點之費 用等事實，業據被告於本院審理中供陳在卷( 見本院卷第49 頁背面、第50頁正面及背面) ，並經證人即告訴人蔡佳娟及 證人高文墩於偵查及本院審理中證述綦詳( 見偵卷第5 、14 至15頁) ，亦與證人潘正峰於本院審理中所證述之情節均大
致相符( 見本院卷第41頁背面至第43頁背面) ，復有現場照 片2 張、「江湖味美食坊」菜單2 份、蔡佳娟及高文墩於警 詢時指認黃志榮之照片1 張在卷可稽（見警卷第11至1436、 38至45頁），是此部份之事實，應堪認定。 ㈡被告黃志榮雖以前詞置辯，惟查：
⒈證人即告訴人蔡佳娟於偵查中證稱：100 年8 月5 日被告黃 志榮有帶他2 個朋友在我店裡消費，被告點了1 份牛排跟5 瓶啤酒，我把帳算一算就拿給工讀生潘正峰，叫他去跟被告 結帳，被告跟潘正峰說看你們老闆娘要怎麼算，後來潘正峰 就把帳單拿給我，我就拿去給被告，被告就說他身上只有10 0 元，他還要回去加油，然後問我要怎麼算，後來被告就沒 付錢就走了等語( 見偵卷第5 、14頁) ；又於本院審理中證 稱：被告在100 年8 月5 日去我店裡消費時，我店裡有員工 潘正峰、潘怡君、炒菜師傅，及我先生高文墩那天晚上也有 在場。當天跟被告一起來的還有2 名客人，當天是潘正峰負 責接待被告，被告與其友人共3 人進去店內後，服務生才拿 菜單給客人看，菜單就是我提供給警局的，被告當天點了牛 小排、啤酒。被告當天離開後又打電話到我們店裡，跟潘正 峰說叫我們店不要開了，當天我們有招待被告1 盤客家小炒 ，是沒有記載在點菜單上的。被告離開前，是點菜人員潘正 峰負責收錢，但被告沒有付，並要服務生叫我過去，說看老 闆娘要算多少，當下客人很多，我沒有過去，等我手邊工作 忙完我就過去，過去後被告說他只剩下100 元，看我要怎麼 算。被告講完後就走向店後面廁所離開，被告的2 個朋友就 從大門離開等語( 見本院卷第36頁正面至第37頁正面) ；復 佐以證人高文墩於偵查中證述：當天黃志榮帶人到我的太太 開的店裡喝酒吃東西，當天我都在場，我也是在哪裡吃飯， 我太太招待他1 盤牛肉，另外點2 、3 樣菜，還有一些啤酒 ，金額大概5 百多元。是潘正峰幫被告點菜的，我有看到我 太太拿帳單去跟黃志榮收錢，但我不知道她沒收到，我是後 來被告走了之後我太太跟我說的。當天我有與被告講話，我 在他坐的位置那裡跟他說話，內容主要是他要來找碴，因為 他有個朋友之前在我那裡工作，後來離職不知如何與被告講 ，被告就要來幫他朋友出氣，我當天有請被告1 瓶啤酒，另 外我太太有招待1 道菜，其它都是要算錢的等語( 見偵卷第 14、15頁) ；其復於本院審理中證稱：被告曾經去過我經營 的店裡消費過，我知道的有2 次。被告最後這次消費沒有付 錢，最後1 次消費是100 年8 月5 日那次，那次我有在場。 被告當天一共有3 個人到我店裡，但我沒有看過證人郭寬勝 ，我確定當天證人郭寬勝沒有在場。當天是潘正峰幫被告點
菜，我後來有看到被告離開，被告是先到廚房那邊找我理論 有關他的廚師朋友被我解聘的事。我太太當天有招待被告食 物，但招待什麼我忘記了，一般我們都是招待1 樣。還有被 告買單時身上只剩100 元。被告後來有打電話來叫我店不要 開了，電話是潘正峰接的。被告一進來時，我絕對沒有說今 天要招待被告5 瓶啤酒，做生意要本錢，不可能招待那麼多 等語( 見本院卷第39頁正面至第41頁正面) 。互核證人蔡佳 娟、高文墩就被告前來該美食坊消費點餐，及有與證人高文 墩理論談話，嗣未付款即逕自離去等相關各節均為相符，足 認證人蔡佳娟、高文墩前揭所證各情，應非虛構；再參以證 人潘正峰於本院審理中證述：我有在「江湖味美食坊」工作 過，大約做了約2 個月，我有看過在庭被告，被告來過「江 湖味美食坊」幾次，我有幫被告點過菜，1 次以上，被告最 後1 次跟2 個朋友來消費，當天跟被告去的2 個朋友中我有 看過，其中1 個之前在我們店裡洗過碗幾天，另外1 個不太 有印象，但不是今日的證人郭寬勝。當天被告點了牛肉，飲 料我不知道，但被告有拿啤酒，印象中是4 瓶以上，被告點 的啤酒及牛肉都是我點的。當天被告離開後，有打我的手機 ，叫我們店不要開了，我有跟老闆娘講，但沒有拿電話給老 闆娘聽。被告最後1 次來消費沒有付錢，那時候我拿單子過 去很多次，被告都叫我叫老闆娘跟他講。當天被告的菜單及 帳單是卷內的菜單沒錯，我跟被告收錢是拿這2 張菜單，我 拿菜單要向被告收錢時，被告說叫老闆娘來談。被告點餐前 ，老闆或老闆娘沒有說要請被告，我有看到老闆娘招待被告 1 道菜，我沒有寫在菜單上。我當天有聽到被告說他身上只 剩100 元，當時被告是坐在位子上，講得很大聲等語( 見本 院卷第41頁正面至第73頁背面) ，而核之證人潘正峰與證人 蔡佳娟、高文墩前開所證，益見其3 人就被告於前揭時間， 與2 名友人一同前往上開「江湖味美食坊」用餐時，由證人 潘正峰為被告點餐服務，並持菜單向被告收款及被告於離去 前並未付款，暨被告嗣後有撥打電話予證人潘正峰等節之相 關各情，所為之證述均屬相符，且本院審之證人潘正峰與被 告僅在工作場合見過1 、2 次面，並非熟識等情，此據證人 潘正峰於本院審理中證述在卷( 見本院卷第41、43頁背面) ，堪認其並無虛構捏造不利被告之情節而證述以構陷被告之 必要及可能，綜上以觀，足認證人潘正峰、蔡佳娟及高文墩 前揭所證各情，應均足採信。
⒉至證人郭寬勝於本院審理中雖證稱：我於100 年8 月5 日有 跟被告黃志榮及綽號「大胖」之人一起去到「江湖味美食館 」消費，當天是被告邀我去喝酒，被告說要請我。當天是老
闆娘幫我們點菜的，但我們當天只有喝酒，沒有點菜，桌上 都沒有菜，我們點了6 瓶玻璃瓶裝的臺灣啤酒，在喝酒時， 該店老闆及老闆娘都有跟我們一起聊天，就閒話家常，氣氛 不錯，後來我們是一起離開，各自騎機車回家。去該店吃東 西被告有說要請我，我們點菜後老闆娘有說不用錢，說要請 我們，可能因為高興就說要請我們云云( 見本院卷第44頁正 面至第45頁背面、第47頁正面) ；惟參之證人高文墩於本院 審理中證述：被告當天一共有3 個人到我店裡，但我沒有看 過證人郭寬勝，我確定當天證人郭寬勝沒有在場等語( 見本 院卷第39頁正面) ，及證人潘正峰於本院審理中亦證述：被 告最後1 次跟2 個朋友來消費，當天跟被告去的2 個朋友中 我有看過，其中1 個之前在我們店裡洗過碗幾天，另外1 個 不太有印象，但不是今日的證人郭寬勝等語( 見本院卷第42 頁正面) ，是觀之證人高文墩及潘正峰上揭所證，顯見當日 雖有另2 名不詳人士與被告一同前往「江湖味美食坊」，然 其中1 人並非證人郭寬勝一節，應可認定，基此，證人郭寬 勝於案發當日是否在場見聞本案事實之發生，即非無疑；復 參以被告於本院審理中供陳：我當天找證人郭寬勝及另1 個 朋友，但並沒有說要請他們去「江湖味美食坊」喝酒，我不 知道證人郭寬勝為何要這樣說等語( 見本院卷第49頁正面) ，是以，足見證人郭寬勝就其為何與被告一同前往「江湖味 美食坊」消費一節，所為之證述與被告所供顯不一致：再核 以證人蔡佳娟、高文墩及潘正峰均證述：被告與另2 名友人 一同前往「江湖味美食館」後，係由證人潘正峰負責向被告 點餐一情，已於前述甚詳，而證人郭寬勝卻證述係由證人蔡 佳娟負責點餐等語，基上以觀，可見證人郭寬勝此部分所證 ，與證人蔡佳娟、高文墩及潘正峰所為之證述顯不相符，則 證人郭寬勝前揭所證各節，是否與事實相符，非屬無疑。因 之，本院認證人郭寬勝前揭證述自不得資為被告有利之認定 。
⒊況被告於本院審理中供述：「（問：你剛剛是否說老闆沒有 說要全部請你們吃什麼、喝什麼？）老闆就說這攤我請，但 沒有說要請幾罐，可能造成我們誤解。」等語( 見本院卷第 50頁背面至第51頁正面) ，然觀之被告於本院審理中亦自承 ：我之前就認識蔡佳娟、高文墩，但我們沒有什麼交情等語 (見本院卷第50頁背面) ，此核之證人蔡佳娟於本院審理中 供述：100 年8 月5 日被告去「江湖味美食坊」消費前，與 被告見過幾次面，我們店之前有請主廚要籌備開店，被告有 來捧場，但我們平常沒有交情。被告之前去我們店裡，我們 都會招待客人我們店裡的小菜等語( 見本院卷第38頁正面)
，及證人潘正峰亦於本院審理中證述：老闆娘及老闆( 指證 人蔡佳娟、高文墩) 跟被告不是很熟，被告第1 次來我們店 裡是別人介紹的，我們店裡沒有發生過客人點東西或被告去 消費的時候老闆表示要全部招待，均免費的情形等語( 見本 院卷第43頁背面) 。是觀之被告前開所供及證人蔡佳娟、潘 正峰所證各節，顯見被告與證人蔡佳娟、高文墩並非相當熟 識，平時亦無任何情誼，則衡以一般常情，開店營業之證人 蔡佳娟豈有無任何緣由，即不計成本，表示要免費招待該不 甚熟識之消費者即被告之可能，況被告亦供承之前其前往該 店消費時，證人蔡佳娟、高文墩亦未曾表示渠要全部請客等 節，前已述及甚詳，則被告辯稱該次老闆( 指證人蔡佳娟、 高文墩) 表示要全部請客等語，顯非合於常理；又觀以證人 蔡佳娟、高文墩、潘正峰均於本院審理中明確證述當日並未 向被告表示要免費招待被告享用店內之餐食等節，均如前述 ，綜上各情以觀，足見被告辯稱當日老闆( 指證人蔡佳娟、 高文墩) 表示要請客一節，顯係事後為卸責之詞，顯不足採 信，甚為灼然。
⒌至證人蔡佳娟、高文墩於偵查中就當日究係招待被告何種小 菜之細節，及證人高文墩經本院質以為何其就招待被告何種 小菜一節與證人蔡佳娟所述不符時，其2 人所為供述雖有前 後不一致之情形。惟按「證人之陳述有部分前後不符，或相 互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院基於發現真實暨公 平正義與被告利益之維護，仍非不得本於職權詳為調查，斟 酌各方面情形，依經驗及論理法則判斷其孰為可信，非謂稍 有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信，而逕予排斥；尤 其關於犯罪過程及方法等細節方面，證人有時因觀察角度、 記憶能力、詢（訊）問方式及陳述時之情緒等因素，所述難 免略有出入；但若對於基本事實之陳述果與真實性無礙時， 仍非不得予以採信。」，最高法院分別著有93年度臺上字第 7542號、99年度臺上字第2564號判決可資參照。查證人高文 墩於本院審理中證稱：「( 問：當時為何你於偵查說你太太 〈指證人蔡佳娟〉有招待被告1 盤牛肉？）我沒有這樣說， 因為點菜過程我不知道等語。」( 見本院卷第40頁背面) ； 此核與證人蔡佳娟於本院審理中證述：「( 問：提示100 年 偵字第9669號卷第9 頁，為何你先生〈指證人高文墩〉說你 有招待被告1 盤牛肉？）他只知道我有招待，但不知道招待 的內容，我先生搞錯了等語。」( 見本院卷第37頁背面) ； 復觀之證人高文墩於偵查中亦曾證述：當天我有請被告1 瓶 啤酒，另外我太太有招待被告1 道菜，其它都是要算錢的等 語( 見偵卷第14頁) ；又核之證人潘正峰於本院審理中證述
：被告當天好像沒有吃很多道菜，有的沒有算在單子上，我 有看到老闆娘招待被告1 道菜，我沒有寫在菜單上等語( 見 本院卷第43頁正面及背面) ，是以，足見證人蔡佳娟、高文 墩及潘正峰均已明確證述當日證人蔡佳娟確有招待被告1 道 菜一情；又審以證人蔡佳娟、高文墩就被告當日與2 名友人 共同前往「江湖味美食坊」消費時，由何人負責向被告點餐 ，及被告於離去前並未付款等情之相關各節，其2 人所證述 之情節除與其等於偵查中所證述之相關各節均大致相符外， 復核與證人潘正峰於本院審理中所證各節亦屬一致，亦據本 院審認如前，則揆諸上開判決意旨，本院認縱證人蔡佳娟、 高文墩於偵查中就上揭部份細節之證述，雖稍有差異或出入 ，或不完整，但證人蔡佳娟、高文墩就被告與2 名友人一同 前往「江湖味美食坊」消費及證人蔡佳娟確有招待被告1 道 菜等節之主要事實之陳述均屬一致，且核與證人潘正峰所證 各情亦屬一致，因之，即不得因其細節稍有歧異，即認證人 蔡佳娟、高文墩全部證言捨棄不採，附予敘明。 ⒍末者，雖卷附之菜單中有記載「未出作廢」一詞，然經本院 訊以證人蔡佳娟該帳單上開記載是何意，經證人蔡佳娟於本 院審理中證述：「( 問：提示卷附菜單，是否是當天證人潘 正峰開立之菜單？）是。( 問：菜單上記載『阿榮』是你寫 的嗎？) 是我寫的，因為之前廚師都叫被告『阿榮』。( 問 ：菜單上面記載『未出作廢』是何意？）我們都以實際金額 做帳，因為當天被告並沒有付錢，沒有實際金額收入進來。 ( 問：『未出』不是未出菜的意思嗎？）不是，是指客人未 付錢，我們沒有收到實際金額的意思。」等語( 見本院卷第 47頁背面) ，此核與證人潘正峰與本院審理中證述：當天被 告的菜單及帳單是卷內的菜單沒錯，那張菜單寫有「未出作 廢」一詞不是我寫的等語( 見本院卷第43頁正面) 大致相符 ，而被告於前揭時間，在「江湖味美食坊」點用餐點消費後 ，並未給付消費款項即離去之事實，業據證人蔡佳娟、高文 墩及潘正峰證述甚詳，並經本院審認如前，且被告於當日確 實並未付款乙情，亦為被告所自承在卷，則證人蔡佳娟此部 分之證述，應非虛構。而被告於當日確有點用上述餐點一節 ，亦據證人蔡佳娟、高文墩及潘正峰分別證述綦詳，因之， 自不得僅以前揭菜單上記載「未出作廢」一詞，即認被告並 未點用任何餐點，併此述明。
㈢綜上所述，被告黃志榮前開所辯，顯係卸責之詞，均非可採 。從而，被告黃志榮上開犯行，應堪以認定。
二、按刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪，係指以詐術取得同條 第1 項之物以外之其他財產上之不法利益，無法以具體之物
估量者而言，倘所詐取者，係可具體指明之物，即應論以同 條第1 項之詐欺取財罪。故若係以詐術使得餐廳人員交付之 酒菜，既係具體之物，依上開說明，自應論以詐欺取財罪( 。是核被告黃志榮所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取 財罪。至公訴意旨認被告上開所為係犯同法第339 條第2 項 之詐欺得利罪，容有誤會，惟此部分社會基本事實同一，本 院自得變更起訴法條予以審理，附此敘明。爰審酌被告因貪 圖私利，以利用前述之手段，致告訴人蔡佳娟陷於錯誤而提 供上開餐點予被告食用，且於食用後拒不付款，而犯有本件 俗稱「白吃白喝」之詐欺犯行，其所為誠屬可議，且其於犯 罪後仍矢口否認犯行，又其迄今尚未與告訴人蔡佳娟達成民 事和解等之犯後態度，惟審及其前並無犯罪紀錄，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，兼酌以告訴人蔡佳 娟所受損失，暨衡及其本件犯罪動機、手段、目的、情節及 其教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況為勉持( 見警詢筆錄 受詢問人欄所載) 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭 知如主文所示之易科罰金折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第339 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。
本案經檢察官王光傑到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 黃姿育
法 官 許瑜容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
書記官 龔惠婷
附錄本判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。