臺灣屏東地方法院刑事判決 100年度訴字第466號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳憲德
義務辯護人 邱芬凌律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第2717、2718、2720、2721、2722、2723、2724、37
95、4025、4026、4027、4028、4030號）及移送併案審理（100
年度偵字第4029、4329號），本院判決如下：
主 文
陳憲德販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年捌月，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹張）沒收之，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年捌月，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹張）沒收之；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟肆佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑陸年肆月，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹張）沒收之，未扣案販賣第三級毒品所得合計新臺幣貳仟玖佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、陳憲德明知甲基安非他命及愷他命（俗稱K 他命）依其成癮 性、濫用性及對社會危害性之程度，分別業經列為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 、3 款所定之第二、三級毒品， 且甲基安非他命為行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而屬禁藥，依法不得 非法持有、逾量持有、轉讓或販賣，竟仍先後為下述行為： ㈠、基於販賣第三級毒品K 他命以營利之犯意，於民國99年 11月、12月間某日某時許，以其所有之門號0000000000 號行動電話（含門號卡1 張）作為聯絡工具，與郭洺安 聯繫妥交易事宜後，陳憲德旋依約前往位於屏東縣屏東 市鶴聲國中附近的巷子內，以新臺幣（下同）1 千5 百 元之價格，販賣重量約5 公克之K 他命與郭洺安1 次以 營利。
㈡、基於販賣第三級毒品K 他命以營利之犯意，於99年12月 20日晚上10時14分許，以其所有之門號0000000000號行 動電話（含門號卡1 張）作為聯絡工具，與韋軍仰所使 用之門號0000000000號行動電話聯繫妥交易事宜後，陳 憲德旋依約前往屏東縣屏東市某處約定地點，以1 千4 百元之價格，販賣重量約3 公克之K 他命與韋軍仰1 次
以營利。
㈢、基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，100 年2 月14日晚 上11時12分許，在其位於屏東縣屏東市○鎮里○○路43 巷41號之住處內，以將未逾量之甲基安非他命（數量不 詳）置於玻璃球內，無償轉讓與林見隆燒烤後吸食其煙 霧，而轉讓甲基安非他命與林見隆1 次。
嗣經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮員警於100 年2 月 22日拘提陳憲德到案而查獲，並於陳憲德位於屏東縣屏東市 ○鎮里○○路43巷41號之住處內，扣得陳憲德所有供其上開 販賣K 他命所用之門號0000000000號行動電話（含門號卡1 張）及與本案無關之吸食器1 組、第二級毒品甲基安非他命 1 包（驗前淨重0.016 公克，驗餘淨重0.007 公克）、菸盒 1 個及電話卡1 張等物，而循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送暨屏東縣政府警察局內埔分局、 臺南市政府警察局善化分局、臺南市政府警察局第一分局報 告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案 審理。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。又傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄 對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞 證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神 ，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當 事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。經查： 證人韋軍仰、郭洺安及林見隆於警詢中之證述，對被告而言 ，均係被告以外之人於審判外之陳述，且被告及其辯護人均 不同意作為證據（見本院卷㈠第89頁正面及本院卷㈢第49頁 及第380 頁），而查上揭證人韋軍仰於偵查中檢察官訊問時 係以證人身分再為大致相同之證述；證人郭洺安及林見隆則 未於警詢中為與被告本件被訴有關之證述，是上揭證人韋軍 仰、郭洺安及林見隆於警詢時之陳述，尚非屬證明犯罪事實 存否所必要，另檢察官亦未釋明該陳述具備刑事訴訟法第15 9 條之2 、之3 、之4 所定例外具有證據能力之情形，揆之 前揭法律規定，上揭證人韋軍仰、郭洺安及林見隆於警詢中 之陳述，無證據能力，不得作為判斷之依據。然被告以外之
人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯 罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166 條之1第2 項、第3 項第6 款，第166 條之2 之規定及行反詰問時，容 許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得 以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證 明力（最高法院94年臺上字第6881號判決要旨參照）。準此 ，上揭證人韋軍仰、郭洺安及林見隆於警詢時所為陳述，雖 不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之 作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之 證明力，併此敘明。
二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問 、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主 義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被 告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢 察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃 於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告 以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日 施行。經查證人韋軍仰於100 年2 月23日、100 年3 月3 日 、100 年4 月20日偵查中向檢察官所述，證人郭洺安於100 年2 月23日偵查中向檢察官所述，及證人林見隆於100 年2 月23日偵查中向檢察官所述，均業據證人韋軍仰、郭洺安及 林見隆於偵查中具結證述在案，此有證人韋軍仰、郭洺安及 林見隆簽署之結文在卷可查（見偵2724卷第9 頁、第88頁、 第114 頁、偵2721卷第9 頁及偵2722卷第9 頁），此外並查 無證人韋軍仰、郭洺安及林見隆於上開各該證言有何顯不可 信之情況，自應均認有證據能力。至於被告及其辯護人以證 人韋軍仰、郭洺安及林見隆於偵查中證述時均未經被告行使 對質詰問權為由，爭執證人韋軍仰、郭洺安及林見隆偵查中 證述之證據能力一節；按詰問權係指訴訟上當事人有在審判 庭輪流盤問證人，以求發真實，辨明供述證據真偽之權利， 其於刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定 之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據 能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事
實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為 蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內 容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之 性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳 喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規 定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被 告有於偵查中行使詰問權之機會，是此項詰問權之欠缺，非 不得於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情 形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度 臺上字第4064、4365號判決意旨參照）。從而，本院既已於 審理中傳喚證人韋軍仰、郭洺安及林見隆到庭作證而經被告 對質、詰問，有本院101 年6 月5 日審判筆錄（見本院卷㈢ 第47至91頁）在卷可查，被告之對質、詰問權亦已獲充分保 障，被告及其辯護人以證人韋軍仰、郭洺安及林見隆於偵查 中證述時均未經被告行使對質詰問權為由，爭執證人韋軍仰 、郭洺安及林見隆偵查中證述之證據能力，尚屬無據，附此 敘明。
三、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為 其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此 為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被 告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該 監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度臺上字第561 號判 決意旨可供參酌。又按通訊監察譯文係警方於調查時勘查通 訊監察錄音，所製作之報告文書，依刑事訴訟法第39條規定 應記載其製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名 ，以示負責，但此屬證據取得後之文書製作，非屬證據取得 之過程。且若通訊監察譯文已附於卷內移送，而當事人、辯 護人於審理中對卷內所附通訊監察譯文內容之真正均未爭執 ，雖該通訊監察譯文不符上開製作程式，然對當事人之訴訟 上權利並無影響，自不影響其得為證據之資格（最高法院99 年度臺上字第5720號、100 年度臺上字第1979號判決要旨參 照）。查本案卷內之相關電話通訊監察，事前有獲得本院依
法核發通訊監察書，有本院99年聲監字第566 號通訊監察書 及本院100 年度聲監字第23號通訊監察書（見他249 卷㈢第 9 頁及第13頁），取證程序未見違法情事；再本案卷內所附 之譯文表，雖未詳載制作之年、月、日、制作公務員所屬機 關及由制作公務員簽名，與刑事訴訟法第39條規定之公文書 應備程序未符，然該譯文表2 份於本院於審理中經審判長提 示並告以卷內譯文表要旨時，檢察官、被告及其辯護人均當 庭表示「無意見。」（見本院卷㈢第392 頁），其中被告與 證人韋軍仰於99年12月20日部分更經本院於100 年7 月1 日 準備程序中勘驗無誤，且經被告及其辯護人具狀表示無意見 （見本院卷㈠第188 頁），足見前開譯文之真實性均無疑義 ，揆諸前開說明，本院因認卷附通訊監察譯文表均應有證據 能力。
四、被告及其辯護人對其餘卷附具傳聞證據性質之證據，均表示 無意見（見本院卷㈠第89頁正面及本院卷㈢第49頁及第380 頁），且迄未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟 法第159 條之5 第2 項之規定，視為被告已同意援引作為證 據，本院復審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，認 為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之 5 之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、販賣K 他命部分：
㈠、訊據被告矢口否認有何事實欄「一、㈠」部分販賣第三級 毒品犯行，辯稱：伊沒有賣K 他命給證人郭洺安，都是證 人郭洺安亂講的云云。經查：
⒈事實欄「一、㈠」部分之犯罪事實，業據證人郭洺安於偵 查中證稱：伊有跟被告買過一次K 他命，是在99年冬至那 時，伊當時在做湯圓的店工作，伊沒有記詳細的時間，只 知道是在99年11月、12月間，伊之前說6 月，是因為警察 一直催伊，伊經過認真的回想，確認應該是在99年11月、 12月間，伊是跟被告買5 公克1 千5 百元的K 他命，是在 伊的工作地點鶴聲國中附近的巷子裡交易的，伊單純跟被 告買，不是合資或調貨，伊有當時伊有先打電話給被告， 被告的電話是0926開頭的等語（見偵2721卷第5 至6 頁） ，及於本院審理中證稱：伊有在99年冬至的時候跟被告買 過1 次K 他命，當時是白天，冬至時伊在朋友舅舅專門做 湯圓的店幫忙，是在鶴聲國小附近，買5 公克1 千5 百元 ，伊當時有把被告電話記在手機裡，要買之前有先打電話 給被告，99年6 月份在會館的那一次伊現在不記得了，但 伊確定在做湯圓那一次有跟被告買5 公克，伊沒有印象有
在會館跟被告買過，伊都是看到別人有在吸食才問能不能 買，伊的K 他命來源有2 、3 個，其中一個是被告，依只 有跟被告買過一次，伊確定只有在冬至前幾天的那一次， 因為那幾天要工作，伊去幫忙做湯圓，被告有到鶴聲國小 附近伊工作的地方旁邊的巷子裡，那邊有一家跆拳道館的 那邊來，伊做湯圓整個星期後老闆有給伊薪水9 千元，當 時買K 他命是欠被告錢，領了薪水之後有給被告，伊沒有 誣賴被告，是真的有跟被告買等語（見本院卷㈢第75至78 頁）；觀諸證人郭洺安上開證言之內容，均係在無通聯及 通訊監察譯文可供提示之情形下，由證人郭洺安自行就購 買K 他命之價額、時間、地點、聯絡方法、交易之方式等 重要事實證述如前，倘非證人郭洺安確曾經歷此節，實難 就上開交易之重要各點詳細證述如前，顯見證人郭洺安上 揭證述確係憑其親歷之事實，經其事後回憶後所為，堪認 證人郭洺安上揭證述確屬真實。此外並有刑事警察局指認 犯罪嫌疑人紀錄表《證人郭洺安指認被告》（見偵4329卷 第77至80頁）、被告所持用之門號0000000000號行動電話 通聯調閱查詢單（見偵2720卷第64頁）在卷可參；且證人 郭洺安有施用第三級毒品之行為乙節，亦有證人郭洺安偵 辦毒品案件尿液受檢人真實姓名代號對照表（見偵2721卷 第41頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─
高雄於100 年3 月11日所出具報告編號KH/2011/00000000 號濫用藥物檢驗報告（見他249 卷㈠第8 頁）等在卷可佐 ，足見證人郭洺安確有向被告購買K 他命以供施用之需求 。是綜觀上開各情，因認上開證人郭洺安證述有撥打被告 所使用之行動電話與被告聯絡，並向被告購買K 他命等情 ，應屬非虛。
⒉被告雖辯稱：證人郭洺安對於購買的時間，警詢中先說99 年6 月晚上，偵查中又改稱99年11、12月間，審理中復改 稱白天，時間相差太多已有可疑；至於地點偵查中稱鶴聲 國中，審理中又改稱鶴聲國小，且對於警詢所說會館那一 次沒有印象；至於購買之數量及價錢，警詢中稱4 百元1 公克，偵查中改稱5 公克1 千4 百元；對於交易過程偵查 中稱一手交錢一手交貨，審理中稱事後給錢，是證人郭洺 安對於交易之時間、數量、金額、地點、方式等前後證述 均不相符，顯見證人郭洺安係為減刑，虛構被告為上手而 為上開證述云云。經查：證人郭洺安雖曾於警詢中證稱： 伊於99年6 月間某日晚上10時許，在位於屏東縣屏東市○ ○路512 號的會館裡，向被告以4 百元購買K 他命1 公克 等語（見偵4329卷第7 頁），惟證人郭洺安業於100 年2
月23日偵查中證稱：伊之前說6 月，是因為警察一直催伊 ，伊經過認真的回想，伊確認應該是在99年11月、12月間 ，伊是跟被告買5 公克1 千5 百元的K 他命等語（見偵27 21卷第5 頁）業如前述，參以證人郭洺安於本院審理中具 結作證時之101 年6 月5 日，距其前次於偵查中具結作證 之100 年2 月23日已超過1 年有餘，倘證人郭洺安向被告 購買K 他命確屬虛構，證人郭洺安就交易之各項細節，於 本院審理中之證述必定有些許出入，或其大可稱不復記憶 ，以避免前後矛盾，然證人郭洺安非但未如此為之，反仍 就與被告交易之時間、數量及金額等重要之點，均與偵查 中證述相同，且其對於交易時間之證述，係依據其曾於冬 至前在湯圓店工作之具體事件回想，並非憑空描述單一日 期，綜觀上開各情，益可證證人郭洺安上開向被告購買K 他命之證述，確係基於其親身經歷所為。而關於交易地點 部分，經本院於審理中再次向證人郭洺安確認交易地點究 係在鶴聲國中或是鶴聲國小旁時，證人郭洺安證稱：因為 鶴聲國小及鶴聲國中很近，伊工作的地點就是在這兩個學 校中間，總之是在伊工作的地點旁邊的巷子裡等語（見本 院卷㈢第79頁），從而觀諸證人郭洺安就交易地點於偵查 中及本院審理中均證稱：係在伊工作地點旁邊的巷子交易 的等語（見偵2721卷第5 頁及本院卷㈢第78頁及第79頁） ，更可證證人郭洺安對於交易地點之證述，自偵查至本院 審理中均是「工作地點旁邊的巷子」而未有相互歧異之情 形，至於究係鶴聲國中或鶴聲國小旁，僅係證人郭洺安對 於其工作地點之描述，況鶴聲國中與鶴聲國小本就相距不 遠，此為生活於屏東地區之人所眾所周知之事實，更無從 據此認證人郭洺安對於交易地點之證述有何前後不一之情 形。而就證人郭洺安是否有於交易當時交付價金與被告部 分，被告係基於買賣關係而交付K 他命與證人郭洺安乙情 既經認明如前，則無論證人郭洺安有無當場交付價金，此 僅被告與證人郭洺安間之民事債權債務關係，況證人郭洺 安於本院審理中證稱：伊領錢之後有給被告錢等語（見本 院卷㈢第79頁），則被告與證人郭洺安確有K 他命買賣交 易乙情，更堪認定。至被告辯稱：證人郭洺安係為減刑， 虛構被告為上手而為上開證述云云部分，因施用第三級毒 品並非毒品危害防制條例所處罰之行為，證人郭洺安自無 從因供出上手而得適用毒品危害防制條例第17條第1 項之 規定獲得減刑至明，且證人郭洺安於本院100 年度訴字第 466 號被訴販賣第三級毒品K 他命案件審理中亦從未主張 曾供出上手而請求減刑，從而被告上開所辯均屬無據，因
認被告確有於99年11月、12月間某日某時許，以其所有之 門號0000000000號行動電話與證人郭洺安聯繫妥交易事宜 後，在位於屏東縣屏東市鶴聲國中附近的巷子內，以1 千 5 百元之價格，販賣重量約5 公克之K 他命與郭洺安1 次 之事實至為灼明。
㈡、訊據被告矢口否認有何事實欄「一、㈡」部分販賣第三級 毒品犯行，辯稱：伊是幫證人韋軍仰打電話給藥頭，伊沒 有賣K 他命給證人韋軍仰，交易地點是會館外面，價錢1 千4 百元，錢是證人韋軍仰在會館裡給伊，伊走到外面將 錢交給陳威仁，再把K 他命交給證人韋軍仰，伊跟陳威仁 的關係也是單純買毒品云云。經查：
⒈事實欄「一、㈡」部分之犯罪事實，業據證人韋軍仰於偵 查中證稱：伊與被告99年12月20日的通訊監察譯文內容， 是在講伊打電話給被告要拿K 他命，10支就是10包的意思 ，伊是要幫朋友拿的，K 他命是被告本人拿給伊的，伊再 拿錢給被告，伊跟被告拿到K 他命後，當天就把K 他命給 伊的朋友了，伊不記得交易的地點了，只記得是在屏東市 等語（見偵2724卷第110 至111 頁），及於本院審理中證 稱：伊與被告99年12月20日的通訊監察譯文中的「煙」就 是指K 他命，伊當天有跟被告拿1 千4 百元的K 他命，1 千4 百元的K 他命都是伊自己要的，不是要給朋友的，伊 不知道被告是否有去為伊調貨，但是當天K 他命是被告拿 給伊的，伊不知道被告有無賺伊的錢，對伊來說請被告調 和跟被告拿沒有不同等語（見本院卷㈢第85至87頁）明確 。而觀諸被告與證人韋軍仰99年12月20日晚上10時14分許 之通訊監察譯文（見偵4329卷第48頁），被告與證人韋軍 仰2 人間之通話，除價金方面曾談及14外，就購買毒品之 種類、交易之時間、方式等重要事項，均未曾言及，倘非 證人韋軍仰自行證述如前，偵查機關實難自上開譯文內容 明其實情，顯見證人韋軍仰上揭證述，並非僅據上開譯文 內容照本宣科，而係憑其親歷之事實，經其事後回憶後所 為，堪認上揭證述係出於證人韋軍仰之任意陳述，而非受 偵查機關之誘導。加以證人韋軍仰於本院審理中具結作證 時之101 年6 月5 日，距其前次於偵查中具結作證之100 年4 月20日已超過1 年有餘，證人韋軍仰除就所購買之K 他命就係是否為轉讓與他人而買乙節有所歧異外，其餘就 購買毒品之種類、數量、交易時間及方式等，均為與偵查 中相符之證述，益加可證證人韋軍仰上開證言，均係確經 此節所為與真實相符之證述，而得堪信為真。此外並有刑 事警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表《證人韋軍仰指認被告》
、證人韋軍仰所持用之門號0000000000號行動電話通聯調 閱查詢單（見偵4329卷第110 至114 頁）及前引之被告所 持用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單等在卷 可參。至證人韋軍仰於本院審理中改稱：買的K 他命都是 自己要的等語（見本院卷㈢第84頁），而與其前於偵查中 證稱：伊是要幫朋友拿的等語（見偵2724卷第110 頁）不 符部分，觀諸前引之被告與證人韋軍仰99年12月20日晚上 10時14分許之通訊監察譯文，其中被告道：「現金喔」等 語，證人韋軍仰答：「好像是」等語，被告再道：「沒有 好像，你跟人家開多少」等語，證人韋軍仰回答：「14吧 」等語可知，被告若非確悉證人韋軍仰欲將所取得之K 他 命轉賣他人，實無須詢問證人韋軍仰「你跟人家開多少」 等語，證人韋軍仰對於被告詢問是否現金交易時，也不會 無法明確答覆，且據被告於警詢中陳稱：99年12月20日晚 上10時14分許的通聯，是證人韋軍仰的朋友要買K 他命香 菸等語（見偵2720卷第41頁），是證人韋軍仰於本院審理 中翻異前詞改稱自被告處所購得之K 他命乃係供己所用， 實乃為迴避己身可能因此受販賣或轉讓第三級毒品犯行訴 追之人性反應，況無論證人韋軍仰事後是否有將該K 他命 轉與他人，因價金與毒品之交付均僅存在於被告與證人韋 軍仰間，是自無礙於被告與證人韋軍仰間K 他命買賣事實 之存在。且證人韋軍仰確有販賣第三級毒品K 他命之行為 乙節，亦由本院以100 年度訴字第466 號另行審結，足見 證人韋軍仰確有向被告購買K 他命以供其販賣之需求。是 綜觀上開各情，因認上開證人韋軍仰證述有以其所持用之 行動電話與被告聯絡，並向被告購買K 他命等情，應屬非 虛。又證人韋軍仰確曾於99年12月20日晚上10時14分許與 被告聯繫購買毒品乙情，亦有前引之本院99年度聲監字第 566 號通訊監察書及被告與證人韋軍仰99年12月20日晚上 10時14分許之通訊監察譯文等在卷可稽，是被告上開販賣 K 他命與證人韋軍仰之事實，更堪認定。
⒉被告雖曾於本院準備程序及審理中改稱：伊是幫證人韋軍 仰聯絡藥頭，然後證人韋軍仰就自己跟藥頭聯絡云云。然 查：被告前於100 年2 月23日警詢中曾自承：99年12月20 日晚上10時14分許的通聯，是證人韋軍仰要買1 千4 百元 的K 他命，伊向陳威仁的公司叫貨，地點在屏東市的皇呈 會館，證人韋軍仰將錢交給伊，伊向陳威仁公司的青年拿 K 他命，再將K 他命交給證人韋軍仰等語（見偵2720 卷 第41頁），及於偵查中自承：伊是幫證人韋軍仰打電話給 藥頭，交易時間地點是會館外面、1 千4 百元，錢是證人
韋軍仰在會館裡給伊，伊走到外面將錢交給陳威仁，再把 K 他命交給證人韋軍仰，伊跟陳威仁的關係也是單純買毒 品等語（見偵2720卷第7 頁），是無論被告所交付與證人 韋軍仰之K 他命是否來自陳威仁或陳威仁公司之青年，被 告於警詢及偵查中均曾自承99年12月20日當日有自證人韋 軍仰處收受現金1 千4 百元並交付K 他命等情，是被告果 非確歷此節，殊無可能於警詢及偵查中為此種陷己於罪之 陳述。而證人韋軍仰雖曾於100 年2 月23日偵查中證稱： 被告有幫伊調貨，K 他命是對方拿給伊的等語（見偵2724 卷第6 頁），惟其業已於100 年4 月20日偵查中及101 年 6 月5 日本院審理中改證稱：K 他命是被告拿給伊的等語 業如前述。況經被告於101 年6 月5 日本院審理中詢問證 人韋軍仰：「確定K 他命是我拿給你的嗎？」等語，證人 韋軍仰證稱：「對。」等語，有本院101 年6 月5 日審判 筆錄（見本院卷㈢第88頁）在卷可證，衡情一般證人常有 畏懼被告在庭而不敢指證之情形，而證人韋軍仰經被告詢 問後，仍當面證稱確係自被告處收受K 他命，益可證當日 交易時確係由被告交付K 他命，而由被告與證人韋軍仰進 行交易無訛，因認被告於準備程序及審理中辯稱：伊是幫 證人韋軍仰聯絡藥頭，然後證人韋軍仰就自己跟藥頭聯絡 云云，洵屬無據。
㈢、再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營 利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義 解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在， 且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常 情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡 以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為 ，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘 冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買 毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格， 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品 之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交 易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其 販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除 足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉 以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告於販賣
毒品之過程中既如前述曾向證人郭洺安及韋軍仰收取金錢 並交付毒品，其行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，對 被告而言應極具風險性，而其與證人郭洺安及韋軍仰復無 深刻交情或其他密切關係，應認被告若未能從中獲取利潤 ，當無出面代證人郭洺安及韋軍仰購入毒品之可能，且足 認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理 認定。況倘被告未販售上開毒品從中牟利，當亦無耗費諸 多時、力以電話聯繫而轉讓上開毒品與證人郭洺安及韋軍 仰之閒情，堪認被告上開所為，必有從中賺取買賣價差牟 利之事實，且參酌證人郭洺安及韋軍仰證述係向被告表示 欲購買K 他命之情節，更足徵被告主觀上確有賺取價差以 為營利之不法意圖至明。
㈣、綜上所述，本件事證明確，被告事實欄「一、㈠」及「一 、㈡」2 次販賣第三級毒品之犯行均堪以認定，應予依法 論科。
二、轉讓甲基安非他命部分：
訊據被告矢口否認有何事實欄「一、㈢」部分轉讓禁藥犯行 ，辯稱：是證人林見隆自己拿伊的甲基安非他命去施用，伊 沒有看到證人林見隆施用，雖然伊有發現甲基安非他命少了 ，但伊覺得少了就少了，就算了，讓證人林見隆施用沒有關 係云云。經查：
㈠、事實欄「一、㈢」部分之犯罪事實，業據證人林見隆於偵 查中證稱：伊有在100 年2 月14日在被告家中吸食甲基安 非他命，甲基安非他命是被告去拿的，伊沒有給被告錢等 語（見偵2722卷第6 頁）明確，核與證人林見隆於本院審 理中證稱：去年伊被抓的前幾天，在被告家中，被告將甲 基安非他命弄好了放在玻璃球內再請伊吸，伊吸了好幾口 等語（見本院卷㈢第71至頁72）相符，堪信為真。被告雖 辯稱：是證人林見隆自己拿伊的甲基安非他命去施用，伊 沒有看到證人林見隆施用云云，惟據證人林見隆於本院審 理中證稱：是被告把甲基安非他命放在桌上，並告訴伊那 裡有，伊就自己去拿來吸，如果被告沒有告訴伊那裡有， 伊不會自己去拿來吸等語（見本院卷㈢第73頁），是無論 被告對於證人林見隆拿取甲基安非他命施用乙事有無親聞 親見，然既係由被告告知證人林見隆有甲基安非他命乙事 ，進而使證人林見隆拿取該甲基安非他命施用，因可認被 告確係基於轉讓甲基安非他命之意，始告知證人林見隆有 甲基安非他命乙情，況被告亦自陳：雖然伊有發現甲基安 非他命少了，但伊覺得少了就少了，就算了，讓證人林見 隆施用沒有關係等語（見本院卷㈠第87頁正面），益可證
被告確有轉讓甲基安非他命與證人林見隆之意至明。 ㈡、再參以本件被告轉讓甲基安非他命犯行之查獲經過，證人 林見隆於警詢中從未就此事有所著墨，反倒係被告經警提 示被告與證人林見隆於100 年2 月14日晚上11時12分許之 通訊監察譯文（見偵4329卷第49頁）後，於100 年2 月23 日上午9 時8 分許警詢中自承：該通話伊本來以為證人林 見隆要跟伊借錢，後來才知道證人林見隆問伊有無甲基安 非他命，伊跟證人林見隆說有，之後證人林見隆騎機車到 伊家裡找伊，伊就在家裡和證人林見隆一起施用甲基安非 他命，伊是免費給證人林見隆一起吸食，並沒有交易等語 （見偵4329卷第21頁），從而檢察官始據被告之陳述，就 該次轉讓甲基安非他命情事，於同日下午7 時32分許偵查 中訊問證人林見隆，證人林見隆乃證稱：伊有在100 年2 月14日在被告家中吸食甲基安非他命，甲基安非他命是被 告去拿的，伊沒有給被告錢等語如前。再觀諸前引之被告 與證人林見隆於100 年2 月14日晚上11時12分許通訊監察 譯文內容，可知證人林見隆及被告2 人於該次通話中除未 曾言及毒品之種類外，亦未於通話中有任何約定，且亦未 提及轉讓甲基安非他命之時間、地點，是倘非被告於警詢 中自行陳稱如前，偵查機關實難自上開譯文內容明其實情 ，顯見被告前開於警詢中所稱，並非僅據上開譯文內容照 本宣科，而係憑其親歷之事實，經其事後回憶後所為，堪 認被告上揭陳稱係出於被告之任意陳述，而非受偵查機關 之誘導，益加可證被告確有於100 年2 月14日在其家中轉 讓甲基安非他命與證人林見隆無訛。此外並有刑事警察局 指認犯罪嫌疑人紀錄表《證人林見隆指認被告》（見偵27 22卷第95至98頁）、前引之被告所持用之門號0000000000 號行動電話通聯調閱查詢單及證人林見隆所持用之門號00 00000000號行動電話通聯調閱查詢單（見偵2722卷第58頁 ）等在卷可參；且證人林見隆有施用第二級毒品之行為乙 節，亦有證人林見隆偵辦毒品案件尿液受檢人真實姓名代 號對照表（見偵2722卷第60頁）、台灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物實驗室─高雄於100 年3 月11日所出具報告 編號KH/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告（見他249 卷 ㈠第5 頁）等在卷可佐，足見證人林見隆證確有向被告索 討甲基安非他命以供施用之需求。是綜觀上開各情，因認 上開證人林見隆證述有於被告家中，施用被告轉讓之甲基 安非他命等情，確屬真實。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告事實欄「一、㈢」轉讓禁 藥之犯行應堪認定，應予依法論科。
三、按甲基安非他命及K 他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款及第3 款所明定之第二級毒品及第三級毒品，不 得非法持有、逾量持有、轉讓或販賣。且因甲基安非他命係 安非他命類藥品，並經行政院衛生署先後於69年12月8 日、 75年7 月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現 行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理，嗣於79年10月 9 日雖再經公告列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理 條例）第2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理， 並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」（即藥 事法第11條之管制藥品），但上開列入藥事法禁藥之管理迄 今猶未解除，是甲基安非他命仍不失其為禁藥之性質，則行 為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒 品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構 成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為 而同時有2 種法律可資處罰之法條競合情形，應依重法優於 輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。然毒品之範圍尚包 括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品 之管理，毒品未必即係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品； 再參以藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之 管理，與毒品危害防制條例係保障國民健康之目的未盡相同