臺灣宜蘭地方法院民事判決 100年度訴字第314號
原 告 王寶秀
訴訟代理人 沈家顯
被 告 盧林阿豆
盧正文
盧金風
盧俊銘
蕭盧美惠
吳盧秀品
余春密
盧金枝
盧漢輝
盧美君
盧美惠
盧偉志
盧孟華
盧孟圓
盧孟麗
盧雪雲
盧林秀鑾
盧健忠
盧建順
盧芬芬
蔡秀玉
雷佳芬
雷佳敏
林吳月裡
林庭安
林鎮義
林黎英
鐘慶林
鐘慶忠
鐘慶祥
鐘淑美
鐘唯瑛
鐘寶珠
鐘淑滿
盧吳素梅
盧翰陞
盧信宏
盧信樺
上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國101年6月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落宜蘭縣礁溪鄉○○段八七一地號土地上如附表一所示之地上權登記及同段八七二地號土地上如附表二所示之地上權登記，予以塗銷。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
（一）按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又承 受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事 人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175條分 別定有明文。本件被告盧正雄於訴訟繫屬中之100年12月3 日死亡，原告聲明由其繼承人即被告盧吳素梅、盧翰陞、 盧信宏、盧信樺承受訴訟，有原告提出之繼承系統表、戶 籍謄本在卷足憑（詳本院卷二第262頁至第278頁），經核 並無不合，自應准許。
（二）按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。民事訴訟 法第262條第1項前段有明文規定。經查，原告於起訴時本 聲明請求：（一）被告應將其被繼承人即訴外人盧阿赤就 坐落於宜蘭縣礁溪鄉○○段871地號及同地段872地號土地 （重測前分別為六結段144-7地號及同地段144-15地號， 以下簡稱系爭土地）之如附表一、二所示之地上權登記， 予以塗銷。（二）倘鈞院認為被告應於辦理繼承登記後再 予塗銷，則被告應於辦理繼承登記後，應將如附表一、二 所示之地上權登記予以塗銷。嗣於101年1月12日言詞辯論 時撤回前開第2項聲明等情，依前述說明，於法尚無不合 ，亦應准許。
（三）被告盧林阿豆、盧俊銘、盧漢輝、盧美君、盧美惠、盧偉 志、盧孟華、盧孟圓、盧孟麗、盧雪雲、盧林秀鑾、盧健 忠、盧建順、盧芬芬、蔡秀玉、雷佳芬、雷佳敏、林吳月 裡、林庭安、林鎮義、林黎英、鍾慶林、鍾慶忠、鍾慶祥 、鍾淑美、鍾唯瑛、鍾寶珠、鍾淑滿、盧吳素梅、盧翰陞 、盧信宏、盧信樺經合法通知未於最後之言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之 聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：系爭土地為原告所有，且系爭土地上分別有 如附表一、二所示之地上權登記。而按鈞院99年度訴字第
175 號（以下簡稱前案）之判決書所載，已認定如附表一、 二所示之地上權當初設定時有違反民法第819條第2項規定之 情形，而有無效之原因。因此原告本於民法第767條之規定 ，自得訴請附表一、二所示地上權人盧阿赤之繼承人即被告 將如附表一、二所示之地上權登記予以塗銷，並聲明如主文 所示。
三、被告方面：
（一）被告盧林阿豆、盧俊銘、盧漢輝、盧美君、盧美惠、盧偉 志、盧孟華、盧孟圓、盧孟麗、盧雪雲、盧林秀鑾、盧健 忠、盧建順、盧芬芬、蔡秀玉、雷佳芬、雷佳敏、林吳月 裡、林庭安、林鎮義、林黎英、鍾慶林、鍾慶忠、鍾慶祥 、鍾淑美、鍾唯瑛、鍾寶珠、鍾淑滿、盧吳素梅、盧翰陞 、盧信宏、盧信樺未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 作何聲明或陳述。
（二）被告盧正文、盧金風、蕭盧美惠、吳盧秀品、余春密、盧 金枝部分：於本院言詞辯論時表示同意原告之請求，惟希 望不要負擔訴訟費用等語為辯。
四、原告主張系爭土地均為其所有，而系爭土地上分別有如附表 一、二所示地上權設定登記，而被告均為上開地上權人盧阿 赤之繼承人等情，業據原告提出土地登記第二類謄本、土地 登記謄本舊簿、他項權利登記聲請書、盧阿赤繼承系統表與 戶籍謄本為證，是堪信原告上開主張可採。原告進而主張， 如附表一、二所示地上權當初設定登記時有無效之原因，故 被告應塗銷附表一、二所示之地上權登記等情。是本件應審 酌者厥為：如附表一、二所示地上權設定登記有無無效之原 因？若有無效之原因，則原告請求被告應將系爭土地上如附 表一、二所示地上權登記予以塗銷有無理由？茲審酌如下：五、查盧阿赤前於38年間就坐落於重測前為礁溪鄉○○段144地 號土地（當時所有權人為訴外人盧讚興、盧榮三、吳蒼松、 吳蒼輝等人）上本國式土角造（面積13坪4合1杓）之建物， 檢具建築改良物情形填報表、房捐收據向地政機關申請地上 權登記，經地政機關以38年11月14日以礁溪字750號收件， 嗣盧阿赤並再補呈載有登記原因年月日為43年2月23日之他 項權利登記聲請書後，經地政機關於43年3月1日辦理地上權 登記完竣；嗣後上開144地號土地於57年間分割出同段144-7 地號土地、而同段144-7地號土地再於65年間分割出同段144 -15地號土地。上開同段144-7、144-15地號土地復經重測後 為系爭土地，而上開盧阿赤為地上權人之地上權登記亦因上 開土地分割而轉載於系爭土地上而如附表一、二所示地上權 登記等情，此有宜蘭縣宜蘭地政事務所99年10月11日宜地一
21字第0990011469號函及所檢送之相關登記資料、異動索引 等（見前案卷宗一第214-2頁至第305頁）可憑，且為兩造不 爭執，堪信此部分應屬真實。
六、按設定地上權乃屬物權行為之一種，依民法第760條規定， 不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地上權之 行為係為要式行為，必須以書面為之。次按，35年10月2日 公布施行之土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人 及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務 人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈 請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」經 查，如附表一、二所示地上權登記，前於38年間經盧阿赤向 地政機關申請登記時，所檢具建築改良物情形填報表上關於 所有權人僅經上開144地號土地共有人之一即盧讚興用印， 顯然盧阿赤於38年間申請登記時，並未依當時土地登記規則 會同土地權利人全體共同申請之。再者，盧阿赤於42年間雖 補呈載有登記原因年月日為43年2月23日之他項權利登記聲 請書，且上開他項權利登記聲請書雖有共有人盧榮三之用印 ，然盧榮三早於41年3月20日死亡（45年間由訴外人盧林月 里辦畢繼承登記，此有前案卷一第99頁所附土地登記謄本記 事可按），且盧榮三之繼承人當時雖未辦理繼承登記，然該 土地所有權應有部分依法仍歸全體繼承人公同共有，則上開 他項權利登記聲請書，顯然亦未表明已得盧榮三全體繼承人 同意而提出，或經盧榮三全體繼承人同意而用印，自應認他 項權利登記聲請書之登記申請，亦未會同全體土地共有人為 之，自應認有無效之原因。
七、綜上，原告主張如附表一、二所示地上權登記，有前述無效 之原因，而自始、當然不發生效力，即有理由。而原告依民 法第767條之規定，聲明請求被告應將系爭土地上如附表一 、二所示地上權登記予以塗銷，即屬有據，自應准許。八、另本件訴訟費用部分，因本件於言詞辯論到場之被告盧正文 、盧金風、蕭盧美惠、吳盧秀品、余春密、盧金枝均同意原 告之請求，且關於附表一、二所示地上權登記是否有無效之 原因，亦經前案之判決理由認定在案，而可認原告之行為非 有伸張或防衛權利所必要，且原告亦同意自行負擔本件訴訟 費用，故依民事訴訟法第81條第1款之規定，本件訴訟費用 即責由原告負擔。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條第1款。中 華 民 國 101 年 7 月 3 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 蔡仁昭
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 3 日
書記官 邱淑秋
附表一：
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│土地標示： │
│宜蘭縣礁溪鄉○○段871地號（重測前為六結段144-7地號） │
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│地上權 │
│收件年期：民國38年字號：礁溪字第000750號 │
│登記日期：民國43年3月1日（舊簿登記為43年8月1日） │
│登記原因：設定 │
│權利人：盧阿赤 │
│權利範圍：全部1分之1 │
│權利期間：不定期限 │
│權利範圍：44.33平方公尺 │
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附表二
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│土地標示： │
│宜蘭縣礁溪鄉○○段872地號（重測前為六結段144-15地號） │
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│地上權 │
│收件年期：民國38年字號：礁溪字第000750號 │
│登記日期：民國43年8月1日 │
│登記原因：設定 │
│權利人：盧阿赤 │
│權利範圍：全部1分之1 │
│權利期間：不定期限 │
│權利範圍：44.33平方公尺 │
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