臺灣士林地方法院民事判決 101年度訴字第490號
原 告 鄭添隆
訴訟代理人 林志宏律師
複 代理人 楊翁翱律師
被 告 林雅心
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國101 年7 月
3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺北市○○區○○段二小段三四三地號土地、權利範圍萬分之一八三暨其上同小段三二七六建號即門牌號碼臺北市○○區○○街二十一巷九十八弄六號四樓之三建物、權利範圍全部，同小段三三０二建號即門牌臺北市○○區○○街二十一巷九十八弄八號建物、權利範圍三十八分之一之不動產，於民國一０一年一月十日登記、收件字號：臺北市中山地政事務所一０一年內湖字第００八八一０號、擔保債權總金額新臺幣貳佰萬元、權利人為林雅心之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳萬零捌佰元由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：坐落臺北市○○區○○段2 小段343 地號土 地、權利範圍萬分之183 暨其上同小段3276建號即門牌號碼 臺北市○○區○○街21巷98弄6 號4 樓之3 建物、權利範圍 全部，同小段3302建號即門牌臺北市○○區○○街21巷98弄 8 號建物、權利範圍38分之1 之不動產（下稱系爭不動產） 為原告所有，原告與被告就系爭不動產於101 年1 月10日登 記設定普通抵押權（下稱系爭抵押權），約定以系爭不動產 共同擔保原告對被告於101 年1 月12日所立借款契約所發生 之債務，惟系爭抵押權設定登記後，兩造間並未於101 年1 月12日簽訂借款契約，被告亦未於當日或其後交付任何借款 予原告，故系爭抵押權所擔保之借款債權自始即未曾發生或 存在，則系爭抵押權自因失所附麗而無由成立，然被告迄今 並未配合將系爭抵押權登記辦理塗銷，已對原告系爭不動產 之所有權完整構成妨礙，爰依民法第767 條第1 項中段規定 ，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：被告應 將系爭不動產於101 年1 月10日登記、收件字號：臺北市中 山地政事務所101 年內湖字第008810號、擔保債權總金額20 0 萬元、權利人為林雅心之抵押權登記予以塗銷。二、被告則以：原告、訴外人翁靖淑與被告為進修部同學，系爭 不動產為原告與翁靖淑各出資200 萬元湊成400 萬元之頭期 款所共同購買，因翁靖淑不敢讓丈夫知道自己有額外投資， 故由原告向富邦商業銀行貸款250 萬元，貸款年限20年，並
將系爭不動產登記於原告名下。嗣因原告與翁靖淑二人關係 交惡，翁靖淑要求原告將頭期款退還，原告告以沒錢歸還而 多次協商未果。原告與翁靖淑因而轉向被告商借款項，原告 提出願意以系爭不動產設定抵押，請求被告借款予原告，並 幫原告先將款項返還予翁靖淑，經被告同意始設定系爭抵押 權，並於設定後陸續交付共200 萬元之款項予翁靖淑云云資 為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠系爭不動產於99年9 月30日登記為原告所有。 ㈡系爭不動產於101 年1 月10日設定權利人為林雅心、收件字 號：臺北市中山地政事務所101 年內湖字第008810號、擔保 債權總金額200 萬元之普通抵押權，用以擔保原告對於被告 於101 年1 月12日所立借款契約發生之債務。四、得心證之理由：本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存 在，系爭抵押權亦因此不存在而應予塗銷等情，為被告所否 認，並以前開情詞置辯，是本件兩造之爭點即在於：兩造有 無於101 年1 月12日成立消費借貸契約？被告有無交付200 萬元之借款予原告？茲論述如下：
㈠按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項定有明文。次按 抵押權為不動產物權，非經登記不生效力。其所擔保之債務 ，以經登記者為限，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權 利，是抵押權所擔保之債務，亦以經登記者為限，不許當事 人任意擴張抵押權所擔保債務之範圍。又以抵押物提供人為 債務人而為抵押權登記者，所擔保之範圍即以抵押物提供人 對抵押權人之債務為限（最高法院92年度台上字第902 號、 94年度台上字第199 號判決要旨參照）。經查，系爭不動產 為原告所有，而系爭抵押權所擔保之債權範圍，依系爭不動 產土地及建物登記謄本、土地、建築改良物抵押權設定契約 書所載（本院卷第17-25 頁），具體特定為「擔保債務人（ 即原告）對抵押權人（即被告）於101 年1 月12日所立借款 契約所生之債務」。是以，本件系爭抵押權擔保債權之種類 及範圍既設定登記為「債務人（即原告）對抵押權人（即被 告）於101 年1 月12日所立借款契約所生之債務」，則其所 擔保債權之範圍自僅以此為限，不及於其他債權，被告尚不 得任意擴張系爭抵押權所擔保債權之範圍。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件被告主張原告提供 系爭不動產設定抵押，向其借款200 萬元，請求被告代為清 償原告對於翁靖淑之債務，其已將款項交付與翁靖淑等情，
既為原告所否認，即應由被告就此有利於己之事實負擔舉證 責任。經查，被告雖聲請傳喚證人翁靖淑、林鴻均到庭作證 ，然據證人林鴻均到庭證稱：伊擔任系爭抵押權設定登記時 被告之代理人，是翁靖淑缺錢要跟被告借錢，被告跟伊講這 件事情，伊說這樣沒有保障，所以請原告出面作擔保設定， 伊的認知是翁靖淑跟林雅心借錢，只是房子登記是原告的名 字，伊當時有問原告願不願意作擔保設定等語（本院卷第79 -80 頁），則由證人林鴻均之證言可知，當初原告同意辦理 抵押權設定，係為擔保被告對於翁靖淑之借款債權，即原告 並非借款人。至證人翁靖淑雖到庭證稱：伊有出資200 萬元 共同購買系爭不動產，因為伊已婚不方便讓伊先生知道，故 登記於原告名下，當初因為伊與原告的婚外情被伊先生發現 ，伊先生拒絕給付家用，伊向原告請求支付伊共同投資之金 額200 萬元，原告以沒有錢作藉口一直推託，那時伊急需用 錢，伊跟原告及被告商量好向被告借錢支付給伊這筆200 萬 元。當時原告同意，由原告向被告借錢還給伊，因為怕被告 沒有保障，所以原告同意把房子設定給被告作為保障，被告 有交付200 萬元給伊等語（本院卷第76頁背面至第77頁）， 然證人翁靖淑前於101 年5 月間曾以其對原告有因投資系爭 不動產所生之200 萬元借款債權為由，聲請對原告之財產為 假扣押，經本院以101 年度司裁全字第396 號裁定准許，翁 靖淑並執前開假扣押裁定聲請查封系爭不動產，經本院以10 1 年度司執全字第285 號受理在案，有前開假扣押裁定、聲 請狀、查封登記函各1 件在卷可稽（本院卷第84-90 頁）， 是證人翁靖淑於本院之證述即與其之前在假扣押聲請狀所述 內容不符，已難遽信為真實。況被告前於101 年5 月17日答 辯狀曾陳稱：「於學校下課時，原告與翁靖淑轉向被告商議 借款項，並表明是否原告願意用合買的房屋擔保，設定給被 告當抵押，被告是否就願意借款給翁靖淑？被告遂同意於原 告提供設定抵押權後借款。」（本院卷第46頁），益見當初 係因翁靖淑需錢而向被告借款200 萬元，商請原告提供系爭 不動產設定抵押作為擔保，原告並非借款人甚明。是以，被 告所稱係原告向被告借款，約定由被告交付款項予翁靖淑， 以清償原告對於翁靖淑之債務云云，自難憑採。 ㈢按系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，必先有 被擔保之債權，而後抵押權始得成立。若所擔保之債權不存 在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。又 消費借貸契約為要物契約，是以當事人間就抵押債權存否有 爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之 事實，負擔舉證責任。經查，系爭抵押權之擔保債權為「債
務人（即原告）對抵押權人（即被告）於101 年1 月12日所 立借款契約所生之債務」，然本件自始即係翁靖淑向被告借 款，原告並非借款人，兩造並無成立消費借貸契約之意思合 致，且被告係將款項交付與翁靖淑，並未交付借款予原告， 已如前述，自應認系爭抵押權所擔保之「債務人（即原告） 對抵押權人（即被告）於101 年1 月12日所立借款契約所生 之債務」並不存在。揆諸前開說明，基於抵押權之從屬性， 系爭抵押權所擔保之債權既自始不存在，則系爭抵押權即失 所附麗而無由成立。從而，原告本於系爭不動產所有權人之 地位，依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭 抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本 件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。六、本院依職權定本件訴訟費用額為2 萬800 元（第一審裁判費 2萬800元），應由被告負擔。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1 項。中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
民事第二庭 法 官 藍雅清
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日
書記官 張純華