臺灣基隆地方法院民事判決 九十年度重訴字第八四號
原 告 甲○○
被 告 福得營造有限公司
兼法定代理人 乙○○
丁○○
丙○○
戊○○
右當事人間返還保證金等事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（以下同）一千五百七十萬元及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應給付原告二千一百七十一萬零七十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告與被告等於民國八十八年十月二十六日簽署合作興建大樓契約書，由原 告等依系爭契約第四條第一項交付保證金一千五百七十萬元與被告等五人。另 依系爭契約第一條第三項之約定，原告須於訂約後三個月內與鄰地完成合建契 約，如未能完成時，雙方須在解約後三十日內將保證金全數退還原告，逾期則 依第十五條第三款違約論處。
（二）今原告於訂約後，即在雙方約定之期間內積極與鄰地地主協商合建事宜，惟因 與鄰地地主對於合建條件始終無法達成一致之協議，俟九十年（應為八十九年 ）一月二十六日三個月之期限屆滿後，原告亦與被告協調其他方案，惟至一個 月期限屆滿之二月二十六日，兩造仍未有其他妥善之解決方案，故而原告依約 自可解除本契約，並請求返還先前所給付之保證金一千五百七十萬元，惟原告 向被告為解約之意思表示並請求返還保證金後，被告非但未於三十日內（即三 月二十八日前）返還，反於八十九年十月五日以其中一筆土地向第三人設定六 百四十五萬元抵押權。被告等顯然違約甚明。
（三）依據系爭合約第一條及第十五條之約定，被告逾期未返還保證金，除應返還保 證金外，另應給付同額之懲罰性違約金，原告因本約而支付之一切費用亦應由 被告負擔。且依合約第四條第二項之約定，被告等應退還之保證金，自原告通 知起十五日內應無條件返還，否則須依月利率百分之一點五計算違約金與原告 。基此，原告除得請求返還如第一項訴之聲明之保證金一千五百七十萬外，尚 得請求同額違約金一千五百七十萬元，及原告因本約支付建築師之費用二百萬 六千五百七十六元，及自八十九年四月十二日起至九十年九月十一日止，按月
利率百分之一點五計算之違約金四百萬三千五百元，共計二千一百七十一萬零 七十六元。
（四）如被告等抗辯原告未與解約，則爰以起訴狀為解除系爭合建契約之意思表示。（五）對於被告抗辯之陳述：
１、按契約之解除權，除法律規定事由而生之解除權外，尚得由契約當事人約定特 定之解除事由，於約定之解除原因存在時，由一方當事人解除而無待他方當事 人之同意，稱之為約定解除權（最高法院七十八年台上字第二九四號判例參照 ）。依兩造契約第一條第三款之規定，顯係約定之解除原因，該解除原因存在 時，雙方均可解除契約，而無待於他方之同意。今被告於九月十三日審理期日 既已坦承原告無法與鄰地地主完成合建契約，原告與被告等又無法協調出合適 之解決方案，被告顯已自認兩造所約定之解除原因存在，原告自得解除契約， 並請求返還保證金。
２、次按當事人主張有利於己事實者，就其事實有舉證之責任。惟主張消極事實者 ，因無法以積極之證明，故舉證責任應轉移於他方當事人。原告固須就約定之 解除原因負舉證責任，惟兩造無法達成協議乃消極事實，如被告等仍認兩造有 協調出適合之解決方案，原告否認之，應由被告等證明。如原告仍須就兩造未 協調出合適之解決方案負舉證責任，查兩造所簽定合建之土地，其中一筆第一 一一之三號土地非被告所有，被告亦於答辯狀中自認在協調過程中原告要求被 告應予買下，惟被告至今仍未將該土地移轉登記為被告所有，顯見兩造確實並 未達成協議。且另一筆第一一八號土地，被告復於協調期間再向銀行貸款並辦 理抵押權之設定，若謂兩造已協調出解決方案，被告等又豈會甘冒違約之風險 ，於雙方合建之土地上設定擔保，故依上開間接證據亦足以證明兩造間並未協 調出解決方案。雖被告等提出設計圖為兩造已有合適解決方案之證明，然該設 計圖僅能證明原告曾於商談前提出新的設計圖樣，惟兩造對於新的設計圖樣是 否達成協議及日後建築完成後如何分配，並無從證明。而此乃合建契約必要之 點，被告等自有證明之義務。
３、再依兩造合約第二條之約定：「甲方提供之土地，保證產權清楚，應無與他人 設定他項權利、訂定租賃契約或與本約相牴觸之任何約定．．．，否則甲方應 負責本契約第十五條第三款之責任」，惟被告等至今仍未就第一一一之三號土 地辦理所有權移轉登記，且被告等於簽訂契約時雖就其餘土地有高額設定乙事 ，均稱實際借貸金額有限，將來會處理，然原告與其協調解決方案期間，又聽 聞被告等陸續向銀行借款，遂要求其提出銀行之實際借貸金額，並設法解決， 被告等非但不願提出，反就第一一八號土地再向銀行辦理抵押借款。核被告等 行為不但增加原告聲請建築執造之困難度（因該土地有抵押權人，如欲以原告 所屬公司為起造人，須得抵押權人同意，而一般銀行均不會無條件同意），亦 足令原告蒙受將來在建築過程中因被告未繳交貸款，於該建築物建築完成後， 遭抵押權人依民法第八七七條規定拍賣之風險，顯係違反系爭契約第二條之約 定，原告亦逕依第十條第三款之約定，直接請求被告等返還保證金並請求同額 之違約金。
４、本件合建契約係由議長所促成，所以締約當時並未去查土地有無設定，事後才
去查，係從登記簿謄本才知被告等在銀行設定抵押權及金額之事實。三、證據：提出合建契約書，戊○○及丁○○之委託書，甲○○所簽發之保證金支票 二紙及被告等簽章之收據、土地登記謄本四份為證。乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，如受不利益判決，並願供擔保免為假執行。二、陳述：
（一）雙方已達成解決方案：
原告在與被告就基隆市○○區○○段（下稱同段）鄰地第一五三號、第一五四 號、第一五五號及第一五九號等五筆土地之地主協商之後，一直無法完成合建 契約，於是原告曾請建築師王介哲先生（即係爭契約之閱證人）與被告等商議 ，獲致協議：「與鄰地地主分開，變更為合建停車場」之適合解決方案，為此 並即向建築主管機關基隆市政府提出，將與原先鄰地地主合建請照所用之容積 率分割而分別核發建照執照之申請案。原告要求被告再買下附近一塊畸零地， 並將設計圖重新畫過，不包含那五筆土地，可見兩造已經協調出適合之解決方 案。被告等已依約購買該地號土地。
（二）因原告執意由其聘用之建築師申請建照執照，最後因容積率無法下來，造成被 告等損失。又如原告依約建造，被告當會依約逐期返還保證金，但因現在景氣 不好，原告不願興建，遂以此為藉口要求被告等返還保證金，並無理由。（三）被告等於約定土地上設定抵押權不構成違約： 原告主張被告等於八十九年十月五日已其中一筆土地向第三人設定六百四十五 萬元抵押權已違約一節，查該項他項權利，不僅於兩造訂立係爭契約時即已存 在，雖嗣後有增額情事，亦毫不影響原告所訂定執照申請進度或施工之進行， 無損失可言，自不違反系爭契約第二條第一款之宗旨。且被告等會增加抵押權 所擔保之債務，係因原告不合建，被告等才會週轉困難，故銀行才會讓我們貸 款週轉。其餘土地，抵押權之設定在合建契約之前，設定一億七千萬元是最高 額度，實際上沒有那麼多，對於原告分配之範圍並無影響。被告等也曾告訴過 原告。
（四）違約賠償金額之約定對被告等並不公平： 被告等只要有任何違約事由，無論重大與否，除退還保證金外，還須加倍退還 ，並須賠償一切費用，另外還須給付年利率百分之十八之遲延利息，對被告等 而言，實屬過苛。
三、證據：提出原所有地主出資申請建造申請書，要求分照之陳請書及內政部，基隆 市政府回覆函，基隆市政府同意購買同段第一一一之四號土地之回覆函、 土地產權移轉證明書、土地所有權狀、地籍圖謄本、一層平面圖、土地登 記謄本，原告信函，鄰地地主開出合建條件之備忘錄，原告請王介哲建築 師就被告等土地單獨合建之設計圖樣為證。
理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張應受判決事項之聲明、 該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在
此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第三款、第五款定有明文。本件原 告原聲明請求「債務人應支付債權人新台幣八百五十六萬一千四百十一元，及自 支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，嗣後擴張 為「被告應給付原告新台幣（以下同）一千五百七十萬元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日日止按年息百分之五計算之利息。被告應給付二千一百七十一萬零 七十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 」，並追加該合建契約之其餘甲方當事人丁○○、丙○○、戊○○、乙○○，依 上說明，並無不合，應予准許。
二、次按被告不抗辯法院無管轄權而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法 院，同法第二十五條定有明文。查本件兩造雖合意以台灣台北地方法院為管轄法 院，但兩造於九十年九月十三日到庭，均未抗辯本院無管轄權，而就本件實體爭 執進行攻擊防禦，核係不抗辯法院無管轄權而為本案之言詞辯論，依上揭規定， 本院對本件即有管轄權。
三、末按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造 辯論而為判決。當事人之不到場，可認為係因天災或其他不可避之事故者，法院 應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日。同法第三百八十五條、第三百八十六 條第一項第二款定有明文。又當事人因患病不能於言詞辯論期日到場者，如無可 認為有不能委任訴訟代理人到場之情形，即非民事訴訟法第三百八十六條第二款 所謂因不可避之事故而不到場。（最高法院二十八年上字第一五七四號判例可資 參照）。查本件被告丙○○、戊○○，未於最後言詞辯論期日到場，丙○○雖主 張因其出國無法到場，聲請改期，惟其可委任同案被告或其他人為代理人到場辯 論，並無不能委任訴訟代理人到場之情形，亦無民事訴訟法第三百八十六條其餘 各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面
一、兩造爭執要旨：
原告起訴主張伊與被告等人簽訂合建契約，由被告等提供土地、保證該土地上無 任何他項權利存在，伊則負責在被告等所提供的土地上以地上十層、地下一層機 械式停車位為基準容積率標準，依現行法令規劃、設計與興建高級住商綜合大樓 、申請建築執照，負擔建築費用，並須與鄰地所有人於契約成立後三個月內達成 合建契約，如未能完成時，雙方應於一個月內協調另訂適合的解決方案，若逾期 未能解決，被告等須在解約後三十日內全數退還保證金與原告，逾期並依契約第 十五條第三款違約論處，伊並已依約給付被告等保證金；原告無法與鄰地地主達 成合建契約且兩造又未能協調另訂適合之解決方案，伊依約請求被告等返還保證 金，詎被告等未能舉證證明兩造已達成協議、另訂解決方案且拒不返還保證金； 被告等又於該土地上設定最高限額抵押權，且未依約購買基隆市○○段第一一一 之三號土地。故被告違反契約約定，爰依契約規定請求被告返還保證金、給付違 約金及遲延利息。被告則以兩造於原告未能達成與鄰地地主簽訂合建契約後，已 協調達成解決方案，其內容為原告應委任建築師從新設計，將鄰地土地排除，並 改設計為興建停車場，被告等則應購買第一一一之三號土地；被告等並已依約購 買該土地完畢。又被告等提供之土地，於合建契約成立前即設有本金最高限額抵
押權且被告等有告知原告，但原告因景氣欠佳，不願履行該合建契約，導致被告 等資金週轉不靈，才向銀行貸款，以致增加債務額，而其貸款額度並無礙原告權 益及建照之申請，其未違約，自無須返還保證金、給付違約金與遲延利息等語資 為抗辯。是本件所應審酌者為：兩造是否已達成解決方案？應由何造就解決方案 之達成負舉證責任？原告是否於合建契約成立時即已知被告等之土地上設有抵押 權？被告等於合建契約成立後，增加抵押權所擔保之債務，是否構成違約？被告 等是否已購買係爭土地？如被告等未購買係爭土地，其違約程度是否達到原告可 解除契約？
二、得心證之理由：
（一）兩造已達成解決方案，且解決方案無法實行不可歸責於被告等：Ａ、兩造就原告與鄰地地主就坐落於基隆市○○區○○段第一五三號、第一五四號、 第一五五號、第一五六號及第一五九號土地，於簽約日即八十八年十月二十六日 起三個月內無法達成合建契約之事實並不爭執，應堪信為真實。被告等就兩造事 後已達成協議，將預定合建之建築物由「住商綜合大樓」改為「停車場、市場、 辦公室」之大樓，並由原告委任建築師從新設計，將前揭五筆鄰地排除等事實， 提出由將盟聯合設計事務所（邱創華、王介哲建築師）於八十九年十二月十一日 所繪製之基隆案設計圖十五頁為證（詳見本院卷第七十五頁至八十九頁），核其 設計圖地下一層、地下二層、地上三層至六層均規劃為停車場，地上一層、二層 為市場，地上七至十一層為辦公室，可知兩造所預定合建之建築物，並非原先規 劃之高級住商綜合大樓。又依兩造所不爭執之合建契約第一條（二）及第五條之 約定，本件合建應由原告負責規劃、設計與興建約定之建築物、申請建築執照及 負擔建築費用，被告等僅負責提供土地，是被告等所提供之設計圖，應屬原告所 委任之建築師所繪製，應堪認定。衡諸常情，如兩造未經磋商同意該變更合建建 物之結構、用途之解決方案，原告當無花費逾二百萬元之金額，委任建築師從事 設計繪圖之理，是被告等辯稱兩造已達成協議，應堪採信。Ｂ、再者，依合建契約之精神，原告負責規劃、設計、協調鄰地與興建等相關事宜， 被告等僅負責提供土地，及原告無法於三個月內與鄰地地主完成合建契約時，須 與原告協調解決方案，是如原合建計劃無法實行而有加行協調解決方案時，亦應 由原告負提出解決方案並與被告協調之義務，故原告就該解決方案之存在及其已 與被告等協調之有利於己之積極事實，應負舉證責任，於原告就前揭事項已盡舉 證責任後，被告等始就渠等已與原告協調成立解決方案之事項，負舉證責任；否 則，如原告並未提出任何解決方案，被告等如何就該根本不存在之事實負舉證之 責？此外，如該項變更建物結構、用途之解決方案，因無法及時適用「建蔽率」 規定之期限，而必須適用「容積率」之規定，致原本可建造「兩千多坪」，變為 僅可建築「九百多坪」，而又無法實行者，依前揭合建契約之精神，建築執造之 申請既屬原告所應負責處理之事項，其因遲誤建蔽率規定期限而造成該解決方案 無法實行，應歸責於原告。綜上所述，兩造間實已達成解決方案，縱使兩造未達 成解決方案，就兩造未達成解決方案之事實應由原告負舉證之責，如已達成解決 方案，但因遲誤建蔽率之申請期限而無法履行原合建契約之目的，則此等事項亦 屬應歸責於原告之事項，就此部分被告等並無可歸責之事由。
（二）被告等於合建契約簽訂前及合建契約存續期間增加前揭土地所擔保之債務、未 提供約定之同段地號第一一一之三號土地之權利證明文件，並不構成違約：Ａ、按兩造簽訂之合建契約第二條（一）規定：「甲方（即被告）提供之土地，保證 產權清楚，應無與他人設定他項權利、訂定租賃契約或與本約相牴觸之任何約定 ，以不影響乙方（即原告）所訂定執照之申請進度或施工之進行及損失為原則， 否則甲方應負責本契約書第十五條第三款之責任。」。依此契約條款之約定，被 告等構成違約之要件有二：一為「甲方提供之土地，保證產權清楚，應無與他人 設定他項權利、訂定租賃契約或與本約相牴觸之任何約定」，二為「影響乙方所 訂定執照之申請進度或施工之進行及損失」。亦即被告所提供之土地，其土地上 之負擔，以不影響乙方所訂執照之申請進度或施工之進行及損失為原則，除此之 外，兩造並未約定被告等應於特定期限前除去該等土地上之負擔，若該等土地抵 押權之設定，不致影響原告建造執照之申請或施工之進度者，即不可謂有違反系 爭契約之情形。
Ｂ、被告等於七十八年間在約定之土地即同段第一一七號及第一一九號土地上設定本 金最高限額一億七千萬元、存續期間自七十八年至一０八年之最高限額抵押權， 於八十九年十月五日，於約定之土地即同段第一一八號上設定本金最高限額六百 四十五萬元、存續期間自八十九年至一百三十九年之最高限額抵押權等事實，業 據原告提出土地登記謄本三份為證（詳見本院卷第五十八頁、第一二０頁及第一 二一頁），復為被告等所不爭執，應堪信為真實。本件合建契約係在八十八年十 月二十六日簽訂，故第一一七號及第一一九號設定抵押權之事實係發生於兩造合 建契約簽訂之前，第一一八號土地之抵押權係在兩造合建契約簽訂後始設定，均 可認定。
Ｃ、查本件合建契約之標的，僅土地部分之價值即數以億計，原告依契約第四條約定 應給付被告之保證金，亦高達二千二百四十萬元，衡諸交易習慣，合建土地之位 置、面積、權利狀況、地目、使用類別等項目，為建商決定是否可能與地主合建 ？能建造何種建物？其利益若干？以何種條件與地主合建等之先決條件，實為建 商決定是否有投入資金與地主合建之最關鍵、最重視之項目，建商當然須於雙方 磋商合建契約之前或過程中，查明地主所提供土地之屬性、產權及其上負擔狀況 ，如發現該地主之土地產權不清楚或其上設有負擔，建商或者不願合建，或者在 合建契約中約定地主應於約定期限前除去該負擔，或約定負擔移轉之方法，故原 告對被告提供之土地原既有抵押權之設定等情，應於兩造簽訂合建契約時既已知 悉，兩造亦係在此基礎上而為契約條件之訂定。故被告在抵押權之最高限額之數 額內貸款，只要不影響原告申請建造執照及施工之進度，應屬兩造契約所容許之 事項。
Ｄ、又被告於第一一八號土地上設定最高限額六百四十五萬元之抵押權雖係於兩造簽 訂契約後所為，然而，抵押權不因不動產之讓與而受影響（民法第八百六十七條 ），抵押權設定後於抵押之土地上營造建築物者，抵押權人必要時得將其建物併 付拍賣（民法第八百七十七條），故在設定抵押之土地上營造建物，對抵押權人 而言係屬能增加抵押土地整體價值之行為，對抵押權人為屬有利之事項，抵押權 人並無反對之必要，故實務上對於供建築用之土地設定抵押借款，在抵押之土地
上從事建築亦為交易上所常見（如銀行以建築之基地為設定抵押權標的之營建貸 款），另申請建照執造或雜項執造時，依建築法第三十條之規定，應具備之文件 僅有申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書，並未包括須抵押權人同意 之文件，亦屬明證。故在合建之土地上設定抵押權，並不當然造成損害或遲延。Ｅ、本件兩造之合建契約並未約定被告等應除去其土地負擔之期限，僅約定不得影響 原告建造執照之申請及施工之進度，故被告只要能符合原告建造之需求，即不得 謂被告有違反契約之情形。本件合建契約尚未進入申請建造執照、施工之階段， 且關於被告之行為有影響原告申請建造執照及施工進度之事實，係屬權利發生事 實，應由原告負舉證責任。又本件合建契約係由被告等提供土地，交由原告規劃 建築，待建築完成後，依約定比率（建商五成五，地主四成五）分配建物及基地 所有權，是被告等於前揭土地上設定之負擔，其金額在該土地價額之四成五以下 者，均不影響原告權益。查被告等於前揭土地上所負擔之債務金額是否超出該土 地價額之四成五，原告並未提出任何證據以玆證明。故原告主張被告等於前揭土 地上設定抵押權，使原告申請建照執照須另得抵押權人同意，增加其申請建築執 照之困難度，並造成日後其所興建之建築物有遭抵押權人依民法第八百七十七條 規定併附拍賣或替原告繳付土地貸款等風險，被告等明顯違反契約云云，而主張 得行使解除權等情，應無足採。
Ｆ、關於系爭同段第一一一之三號土地部分，除其中之一平方公尺（經編為同地段第 一一一之四地號）外，餘均經指定為現有巷道用地，依法不得建築，有基隆市信 義地政事務所九十年十一月二十九日地圖謄字第七十七號地籍圖謄本附卷可佐， 是兩造約定被告須購買第一一一之三號土地以供建築部分，係以不能之給付為契 約之標的，依民法第二百四十六條規定，其約定無效，而其餘約定土地並無不能 建築之情事，是此部份約定之無效不影響契約整體之效力，依民法第一百十一條 但書規定，該合建契約仍屬有效，僅該就同段第一一一之三號土地部分約定無效 。而自第一一一之三號道路用地，另分割出之第一一一之四號土地，屬得合併建 築之畸零地，被告業已依約向基隆市政府購得，並已完成所有權移轉登記，有被 告提出之基隆市信義地政事務所九十年十一月二十九日地圖謄字第七十七號地籍 圖騰本、第一一一之四號土地登記謄本、土地所有權狀，附卷可證，是被告等已 依約就兩造約定之第一一一之三號土地中可供建築之用之部分（即第一一一之四 號土地），購買完成，亦無違約情事。
（三）綜上所述，原告所指被告等違約事實均不存在，原告自不得解除契約，從而其 主張因被告違約，其解除契約並請求返還約定之保證金、給付違約金、支付建 築師之費等及其遲延利息，洵屬無據，應予駁回。三、假執行之宣告：原告之訴既無理由，其假執行之聲請亦失所依據，應予一併駁回 。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所提出之證據，於判決 之結果並無影響，爰不予遂一論駁，附此說明。五、結論：原告之訴無理由，爰依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日~B臺灣基隆地方法院民事庭
~B 法 官 蔡聰明
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日~B 法院書記官 游意婷
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