臺灣士林地方法院民事判決 100年度重訴字第267號
原 告 駱萬益
訴訟代理人 林炳煌律師
被 告 駱榮君
蔡美惠
黃萬位
李鴻生
前列四人共同
訴訟代理人 謝尚修律師
被 告 陳宣如
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國101 年7 月6 日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之 基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款定有明文。二、查原告於起訴時僅列被告駱榮君、蔡美惠、黃萬位、李鴻生 為本案被告，並聲明被告等應連帶給付原告新臺幣1140萬元 並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五 計算之利息。嗣於民國（下同）100 年8 月24日以民事補正 （三）狀追加被告陳宣如，主張其就本件損害賠償等事件因 執行職務有過失，應同列為被告（本院卷第121 頁），被告 雖均未表示同意，惟按共同侵權行為之成立，以各加害行為 有客觀的共同關連性，亦即各加害行為均為其所生損害之共 同原因為已足，不以各行為人間有意思聯絡為必要，其行為 係出於故意或過失，在所不問，雖僅其中一人為故意，他為 過失，亦得成立（最高法院83年度台上字第742 號判決要旨 參照），次按不真正連帶債務之數債務人雖具同一目的，對 債權人各負全部給付之義務，然各債務人所負債務各有不同 發生之原因，僅因相關之法律關係發生法律競合所致，債務 人相互間，並無所謂應分擔部分，故在法律上並無必須合一 確定之情形（最高法院90年度台抗字第246 號判決要旨參照 ），原告對被告駱榮君、蔡美惠、黃萬位、李鴻生起訴請求 之法律關係與其所為前開追加被告陳宣如之法律關係所有不 同，僅因法律競合所生給付目的同一之不真正連帶法律關係 ，而無合一確定之必要，然依其主張均係本於同一強制執行
事件之分配表債權分配所油生，基礎事實應屬同一，且不甚 礙被告陳宣如之防禦與訴訟之終結，故原告所為之追加於法 尚非無據，應予准許。
三、本件被告陳宣如經合法送達，無正當理由，未於民國101 年 7 月6 日最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條 各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體事項
一、原告起訴主張：
（一）原告與訴外人駱萬能、駱萬聲、駱秋霖及被告駱榮君係兄 弟關係，其等協議將共同繼承父親駱與簡所有坐落於台北 市○○區○○段3 小段25地號土地（下稱系爭土地）登記 於被告駱榮君名下，委由被告駱榮君管理。詎被告駱榮君 於94年2 月24日將系爭土地以贈與方式移轉與被告蔡美惠 ，嗣於94年8 月11日再由被告蔡美惠將系爭土地虛偽設定 第二順位最高限額抵押權3000萬元予被告黃萬位，嗣因被 告駱榮君、蔡美惠無力清償系爭土地第一順位抵押權人合 作金庫銀行之貸款，系爭土地經債權人聲請強制執行，經 本院以95年度執祥字第14132 號強制執行（下稱14132 號 執行事件）。
（二）被告黃萬位、蔡美惠因偽造文書，虛偽設定第二順位低押 權而於99年11月24日經臺灣高等法院以99年度上易字第21 51號判決在案；另被告駱榮君則因連續背信，經臺灣高等 法院以98年度上易字第172 號刑事判決在案。（三）系爭土地經14132 號執行事件於99年7 月19日第4 拍始拍 定，被告黃萬位於未拍定前仍以第二順位抵押權人身分參 與優先分配，惟其恐因該偽造文書刑事案件而影響其優先 順位，嗣於99年6 月20日將該第二順位抵押權人地位移轉 讓與被告李鴻生（下簡稱系爭抵押權），而使被告李鴻生 得以就系爭土地經拍賣後優先受償3000萬元。被告陳宣如 為14132 號執行事件之司法事務官，因其未依法審查真正 之債權憑證，致被告李鴻生得以第二順位抵押權人地位參 與分配而不得當利3000萬元，其侵害原告權益，屬不真正 連帶責任應與被告等四人負連帶責任。查系爭土地拍賣價 額5372萬088 元，原告就系爭土地應有部分為五分之一， 故受有1140萬元之損害，爰依民法第179 條請求被告李鴻 生返還不當得利、依同法第184 條規定請求被告等連帶負 侵權行為損害賠償責任。
（四）被告駱榮君、蔡美惠、黃萬位辯稱前有與其達成和解協議 ，然被告等3 人並未履行和解內容。且本件所請求是本於 侵權行為所造成原告損害而被告須連帶給付，與前民事和
解無關。被告陳宣如負有審查被告李鴻生最高限額抵押權 3000萬元之實際債權數額，並非形式上審查等語。（五）聲明：
1.被告等應連帶給付原告新臺幣1140萬元並自本起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止按年率百分之五計算之利息。 2.本件願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）被告駱榮君、蔡美惠、黃萬位、李鴻生則以： 1.原告追加被告陳宣如並不合法，被告陳宣如為公務員，苟 原告主張其侵權行為應依國家賠償程序為之，無從併於本 程序進行。
2.原告並非系爭土地之所有權人，無所謂持分權利受損害情 形，系爭土地係兩造及其他共同繼承人於75年9 月15日共 同協議信託登記於被告駱榮君名下，故依最高法院62年臺 上字第2996號判例意旨，原告就系爭土地，僅能按其與被 告駱榮君間信託登記之契約關係主張權利，無從以所有權 人身分主張權利。
3.被告駱榮君、蔡美惠、黃萬位已就本件原告請求之基礎事 實致原告權利受損部分分別達成調解及訴訟上和解，依民 事訴訟法第416 條第1 項及380 條第1 項規定，調解與訴 訟上和解與確定判決有同一效力，其已違反重複起訴禁止 之規定。原告稱被告等3 人未依和解內容履行，然因原告 前後共4 次不斷反覆變更和解內容，致使被告無法履行和 解契約，絕非被告等詐欺原告。
4.被告李鴻生確有於92年4 月9 日起至94年7 月26日止，陸 續借款共計2293萬4370元予被告駱榮君，其借款本金加利 息已遠超過3000萬元，是被告李鴻生取得系爭土地第二順 位抵押權合法有據，並無不法。且被告李鴻生迄今未領得 系爭拍賣分配款，未獲受償，不足成立不當得利。再依系 爭土地分配表所示，參與系爭土地分配之一般債權人尚有 訴外人林聰洋（2970萬7709元）、莊政憲（900 萬）、詹 正富（1000萬）等人，是縱無該第二順位最高限額抵押權 存在，原告因係在系爭土地拍定後始陳報參與分配，亦無 從領得1140萬元款項，足證系爭第二順位抵押權之存在與 原告主張之損害並無因果關係。
5.原告前以本件基礎事實向本院檢察署告訴被告等人涉犯侵 占、詐欺、背信、損害債權及使公務人員登載不實等罪， 案經本院檢察署查證而為不起訴處分，足證原告請求無理 由等語，以資抗辯。
6.聲明：
（1）原告之訴駁回。
（2）訴訟費用由原告負擔。
（3）若准予假執行，被告等願供反擔保請求准免假執行。（二）被告陳宣如雖未於言詞辯論期日到庭，惟以書狀抗辯： 1.原告主張伊與被告駱榮君等四人應連帶負侵權行為損害賠 償責任，然觀原告對被告駱榮君等四人主張侵權行為之理 由為渠等虛偽債權致其受分配之債權減少而受有損害；而 對伊主張侵權行為之理由為分配予被告李鴻生3000萬元係 執行職務有過失致其受有損害，兩者理由與事實並無共同 性及關聯性，且法院就原請求之訴訟及證據資料無從加以 利用，故其請求之基礎事實並無同一性。原告向被告全體 請求負連帶侵權行為損害賠償責任，但伊與被告駱榮君等 四人間並無法律規定或契約訂定應負連帶責任，縱屬原告 所稱為不真正連帶責任，然並無訴訟標的對於伊與被告駱 榮君等四人有合一確定之必要，故原告所為訴之追加不符 合民事訴訟法第255 條第1 項各款之規定。
2.再者依最高法院99年度台上字第1848號判決意旨，關於分 配表所載各債權人之債權或分配金額之爭執，執行法院不 得為實體審認，故就分配表有異議之債權人或債務人，對 為反對陳述之債權人或債務人得提起分配表異議之訴，以 資解決爭端。是以，原告稱伊未實體審查被告黃萬位與李 鴻生實際借貸金額，且李鴻生未提出債權憑證，即擅自發 款予李鴻生，有執行職務之過失云云，洵屬無據，故原告 之主張無理由等語，以資抗辯。
3.聲明：
（1）駁回原告之訴及其假執行之聲請。
（2）訴訟費用由原告負擔。
（3）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院之判斷
（一）原告起訴主張被告駱榮君、蔡美惠、黃萬位、李鴻生共同 串通於99年9 月21日偽造設定系爭抵押權予被告李鴻生， 係屬共同侵權行為致其受有1140萬元之損失，被告駱榮君 、蔡美惠、黃萬位則以其等曾就偽造第二順位抵押權3000 萬元予被告黃萬位，致原告權利受有損害部分，與原告達 成和解，原告不得以同一事實再行請求損害賠償云云，查 原告與被告駱榮君、蔡美惠、黃萬位固曾就臺灣高等法院 98年度上易字第172 號、本院97年度審易字第711 號、98 年度易字第58號背信等刑事案件達成民事和解，有被告提 出之和解書及本院98年度士調字第19號民事調解筆錄、99 年度重訴字379 號民事和解筆錄、和解書收據、協議書為
據（本院卷83、91、137 至138 、141 至143 頁），然觀 諸前揭歷次和解、調解筆錄均係有關其等將系爭土地設定 第二順位抵押權予被告黃萬位，致原告權利受有損失部分 ，與原告本件起訴係主張被告駱榮君、蔡美惠、黃萬位、 李鴻生共同虛偽設定系爭抵押權予被告李鴻生，致其於本 院強制執行程序無法受償之損失部分，兩者之起訴原因事 實並非同一，當事人也非相同，請求權基礎亦非一致，難 謂係屬同一事件重行起訴，故被告前開抗辯容有誤會。（二）原告主張被告駱榮君、蔡美惠、黃萬位、李鴻生共同串通 於99年9 月21日偽造設定系爭抵押權予被告李鴻生部分， 原告固提出臺灣高等法院99年度上易字第2151號刑事判決 及系爭土地之異動索引為佐（本院卷第9 至12、202 頁） ，惟觀之前揭刑事判決書之記載，係認定被告駱榮君、蔡 美惠、黃萬位間無債權債務關係，而將系爭土地虛偽設定 第二順位抵押權3000萬元予被告黃萬位一節，論以被告蔡 美惠、黃萬位共同犯使公務員登載不實罪，並未就系爭土 地設定系爭抵押權予被告李鴻生之原因債權或抵押權設定 有何通謀虛偽或偽造之情有所論及，因此，無從逕以前揭 刑事判決之認定遽認被告駱榮君、蔡美惠、黃萬位、李鴻 生有何共同偽造系爭抵押權之事實。復參照原告提出之臺 灣高等法院98年度上易字第172 號刑事判決（本院卷第13 至19頁），其中事實欄第三項第（三）點亦認定被告駱榮 君向被告黃萬位借款，實係被告黃萬位轉向李鴻生借款， 始於94年8 月11日將系爭土地設定第二順位抵押權3000萬 元予被告黃萬位，可徵縱然被告駱榮君、蔡美蕙與被告黃 萬位間無債權債務關係，然依前揭刑事判決之認定被告李 鴻生自92年4 月29日起至94年7 月26日止對被告駱榮君確 有2293萬4370元借款本金債權存在甚明。（三）何況，原告對於被告李鴻生虛偽設定第二順位抵押權3000 萬元部分，亦曾提起偽造文書之刑事告訴，經臺灣士林地 方法院檢察署檢察官偵查結果亦認被告李鴻生確於前揭期 間借款2293萬4370元與被告駱榮君，原告指訴被告駱榮君 與被告李鴻生間無任何債權債務關係屬虛偽云云，與事實 不符，而以99年度偵續一字第19號不起訴處分，嗣經臺灣 高等法院檢察署以99年度上聲議字第5111號駁回再議確定 ，有被告提出之前揭不起訴處分書及駁回再議處分書在卷 可稽（本院卷第92至99頁），並經本院調閱前開案卷查核 卷內所述被告李鴻生與駱榮君間之資金往來資料屬實，足 徵被告抗辯被告李鴻生與被告駱榮君間確有2293萬4370元 之借款債權存在一節，應屬可信，因此，依被告抗辯若按
借款當時之銀行公告基本放款利率年息6.325 ％至6.5 ％ ，計算借款日之翌日起至99年6 月2 日移轉系爭抵押權之 日止之利息債權，被告李鴻生對被告駱榮君間之借款債權 本金及利息於99年6 月2 日系爭抵押權移轉登記予被告李 鴻生時，確已超過3000萬元，此有被告提出之基本放款利 率及債權計算書在卷可佐（本院卷第129 頁背面、133 至 136 頁），要屬可信，再者，被告李鴻生乃依系爭抵押權 及本院95年度執字第14132 號執行程序100 年2 月10日製 作之分配表受領分配款3000萬元，即非無法律上原因受有 利益甚明，因此，原告主張被告李鴻生不當得利云云，於 法難為有據。
（四）再按「對於分配表所載之債權或分配金額之爭執，執行法 院並無實體審認之權限，本件執行法院既依分配表將執行 所得金額分配予上訴人，而兩造對之有爭執，則被上訴人 應依強制執行法第41條第1 項所定「異議未終結者，為異 議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權 人或債務人提起分配表異議之訴」，提起分配表異議之訴 」；又債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或 分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院 提出書狀，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原分 配表之不當及應如何變更之聲明，強制執行法第39條第1 項、第2 項定有明文。債權人或債務人對於分配表聲明異 議，必須合於上開規定，且因異議未能終結，聲明異議人 始得依同法第41條第1 項規定，提起分配表異議之訴。蓋 關於分配表所載各債權人之債權或分配金額之爭執，執行 法院不得為實體審認，故就分配表有異議之債權人或債務 人，對為反對陳述之債權人或債務人得提起分配表異議之 訴，以資解決爭端（最高法院99年度台上字第1848號、96 年度台上字第1801號判決要旨參照）。查原告若主張對系 爭抵押權從屬之債權不存在，依前開規定，應提分配表異 議之訴以資解決，執行法院無實體審認之權限，因此，原 告主張被告陳宣如應負實體審認系爭抵押權從屬債權存否 云云，要無足採，何況被告李鴻生聲明參與分配時，亦提 出被告駱榮君簽發之支票二紙為憑，雖原告曾據此提起本 院100 年度重訴字第115 號分配表異議之訴，但原告業已 自行撤回該案（本卷第162 頁背面、第264 、269 頁）， 自始亦未提出主張前開支票債權不存在或系爭抵押債權不 存在之確定判決或其他證據，以為反證，是以，執行法院 即被告陳宣如僅得依抵押權登記以及支票形式上審查系爭 抵押權從屬之債權存否，據以製作分配表並發放受償額，
難謂有何侵權行為或不當得利可言，從而，原告主張被告 駱榮君、蔡美惠、黃萬位、李鴻生及陳宣如等人共同侵權 ，致被告李鴻生不當得利一情，本院無從逕採。（五）復按他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或 依法交債權人承受之日一日前，其不經拍賣或變賣者，應 於當次分配表作成之日一日前，以書狀聲明之。逾前項期 間聲明參與分配者，僅得就前項債權人受償餘額而受清償 ；如尚應就債務人其他財產執行時，其債權額與前項債權 餘額，除有優先權者外，應按其數額平均受償。強制執行 法第32條定有明文。查本院95年度執字第14132 號強制執 行事件，係於99年7 月19日就系爭土地以5372萬88元拍定 ，原告遲至100 年1 月6 日以本院99年度重訴字第379 號 民事事件99年12月30日成立之和解筆錄為執行名義，具狀 就本院95年度執字第14132 號強制執行程序參與分配，有 原告提出之債權憑證（本院卷第30頁）、被告提出之和解 筆錄（本院卷第91頁）可憑，並經本院調閱前開執行卷及 參與分配卷查核屬實，足徵原告乃於「拍定後」始參與分 配，依前開條文規定，僅得就系爭土地拍定前已參與分配 之債權人受償餘額受清償甚明，基此，觀諸本院95年度執 字14132 號執行事件100 年2 月10日製作之分配表（本院 卷第25至29頁），表2 乃關於系爭土地拍定金額之分配， 被告李鴻生之系爭抵押權乃第2 順位之優先債權，原告所 持之前開和解筆錄揭示之債權係屬普通債權，是以，系爭 土地拍定價額5372萬88元扣除順位第1 至7 之土地增值稅 、地價稅、執行費、第一順位抵押權等優先債權後僅餘20 88萬1182元，假設剔除系爭抵押權之第8 順位，餘額亦需 優先分配於第9 順位即次優之稅捐債權及於99年7 月19日 拍定前聲明參與分配即第10至12順位之普通債權人林聰洋 、莊正憲、詹正富等平均分配，亦經本院調閱95年度執字 第17060 號併案執行卷、99年度司執字第24390 號參與分 配卷（林聰洋部分）、99年度司執字第33452 號參與分配 卷（詹正富部分）、99年度司執字第33454 號參與分配卷 （莊正憲部分）查核屬實，前開第10至第12順位之普通債 權額即高達4870萬7709元，換言之，其等平均分配後亦無 餘額可供原告主張之1140萬元受償，從而，按侵權行為賠 償損害之請求權，以受有實際損害為要件，若絕無損害， 亦即無賠償之可言（最高法院81年度台上字第2747號判決 要旨參照），準此，倘若原告所述系爭抵押權係屬偽造一 情屬實，原告亦無從於本院95年度執字第14132 號執行程 序中，就系爭土地之拍定價額受償1140萬元之可能，故原
告主張其受有損害1140萬元云云，尚難憑採。四、綜上所述，原告主張被告駱榮君、蔡美惠、黃萬位、李鴻生 虛偽設定系爭抵押權予被告李鴻生，被告陳宣如則未依法實 體審認系爭抵押權從屬債權之存否，執行職務有過失，致其 無法於本院95年度執字第14132 號執行程序中，就系爭土地 拍定價額5372萬88元受償，而受有1140萬元之損失，為此， 爰依共同侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告駱榮君 、蔡美惠、黃萬位、李鴻生、陳宣如應負連帶給付1140萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回， 其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法， 核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
民事第二庭
法 官 黃欣怡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 7 月 24 日
書記官 詹志鵬