臺灣高雄地方法院民事判決 106年度訴字第480號
原 告 玉山商業銀行股份有限公司
法定代理人 曾國烈
訴訟代理人 宋家榮
謝守賢律師
被 告 黃德榮
陳鴻富
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於106 年6 月21日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
本院一百零四年度司執字第一０二三六七號清償債務強制執行事件於民國一百零五年十一月十八日製作之分配表原擬分配予被告陳鴻富之次序七執行費新台幣參仟元、次序八執行費新台幣壹仟陸佰元、次序九抵押債權新台幣參拾柒萬伍仟元、次序十抵押債權新台幣貳拾萬元，均應剔除於分配範圍。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法送達，均未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、原告主張：高雄市○鎮區○○段○○段○000 號土地應有部 分181/20,000及坐落其上同段第588 號建物（含其共用部分 及未辦保存登記建物）（下合稱系爭房地）原為被告黃德榮 所有，並為被告陳鴻富設定登記擔保債權金額新台幣（下同 ）375,000 元、200,000 元之第1 、2 順位最高限額抵押權 （下合稱系爭抵押權），因被告黃德榮積欠原告債務未償， 原告聲請強制執行系爭房地，經本院104 年度司執字第0000 00號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理並拍賣，拍定 後於105 年11月18日製成分配表（下稱系爭分配表），被告 陳鴻富於系爭分配表次序9 、10分別以第1 、2 順位抵押權 列入分配並受償375,000 元、200,000 元，另於次序7 、8 分別受償執行費3,000 元、1,600 元（經代扣繳予國庫）， 然被告陳鴻富於系爭執行事件中，迄至拍定日止，均未提出 抵押權設定契約書、他項權利證明書、債權證明文件等主張 其債權，且法院對其寄送之通知文書均為寄存送達，被告陳 鴻富顯無積極求償之事實，系爭抵押權之設定應屬虛偽，被 告2 人間並無債權債務關係存在，被告陳鴻富不得於系爭分 配表中受分配，依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配 表次序7 至10所列被告陳鴻富之受分配金額予以剔除。並聲 明：系爭執行事件系爭分配表，第7 次序被告陳鴻富受償之
執行費3,000 元，第8 次序被告陳鴻富受償之執行費1,600 元，第9 次序被告陳鴻富受償之抵押債權375,000 元，第10 次序被告陳鴻富受償之抵押債權200,000 元，合計579,600 元應自分配表中剔除。
三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
四、債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額 有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀， 聲明異議；執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債 務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應 即更正分配表而為分配；異議未終結者，為異議之債權人或 債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起 分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行 法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制 執行法第39條第1 項、第40條第1 項、第41條第1 項前段、 第3 項前段分別定有明文。而本件被告黃德榮曾向原告申辦 信用卡，自92年6 月起即未依約還款，共積欠367,338 元及 相關利息、違約金未清償，原告已申請本院對被告黃德榮發 102 年度司促字第42012 號支付命令，並已確定，此有本院 103 年度訴字第1497號判決附卷可稽（見本院卷第96至98頁 ，且經網查該案無歷審資料），又原告聲請本院以系爭執行 事件（合併執行案號：105 年度司執字第20165 號、105 年 度司執字第22987 號），執行拍賣系爭房地共得款718,888 元，並製作系爭分配表，於該分配表次序9 、10，分別分配 375,000 元、200,000 元予第1 、2 順位抵押權人即被告陳 鴻富，並分別於該分配表次序7 、8 ，分別分配上開抵押債 權之執行費3,000 元、1,600 元予被告陳鴻富（直接代扣繳 予國庫，第10至14頁分配表），亦有系爭執行卷之資料附卷 可按（下稱系爭執行卷【節本，置於卷外】），又原告在系 爭分配表相關之分配期日105 年12月23日（見系爭執行卷第 10頁本院民事執行處函【稿】）前之同年12月6 日，即以如 上主張之事由，具狀對系爭分配表之分配聲明異議，有聲明 異議狀附卷可考（見系爭執行卷第15頁），而原告之聲明異 議並未終結，本院民事執行處業已告知原告需於10日內，就 異議事項提出提起訴訟之證明（見系爭執行卷第16頁執行命 令【稿】、第22頁分配筆錄），且原告已依上開告知指示， 在10日內對系爭執行事件提起本件訴訟，並提出已起訴之證 明，有本件收狀戳及陳報狀附卷可憑（見本院卷第8 頁起訴 狀、系爭執行卷第18至21頁陳報狀及起訴狀繕本），依上開 規定，原告之聲明異議即未因未遵期提出起訴證明而視為撤
回，則本院就原告所訴被告陳鴻富於系爭分配表所受分配金 額應否予以剔除，自有作判斷之必要，合先敘明。五、原告前曾對被告黃德榮及其子（即訴外人黃泓堅）提起塗銷 所有權移轉登記訴訟，經本院以103 年度訴字第1497號塗銷 所有權移轉登記等事件，判決：⑴確認被告黃榮德與黃泓堅 間，就系爭房地於99年4 月20日所為買賣之債權行為，及於 99年4 月27日所為所有權移轉登記之物權行為，均不存在， ⑵黃泓堅應將系爭房地之上開所有權移轉登記塗銷，該判決 已確定，被告黃榮德嗣後於104 年7 月8 日，以「判決回復 所有權」之登記原因，回復登記為該房地之所有人，此有本 院103 年度訴字第1497號判決、土地登記謄本、建物登記謄 本各1 份附卷可稽（見本院卷第24至29頁、第96至99頁）， 而黃泓堅就系爭房地既被判決無買賣之事實，且所有權移轉 登記應塗銷，竟於緊接上開以「判決回復所有權」為原因， 將系爭房地所有權移轉登記為被告黃德榮所有前之同年6 月 23日、29日，設定登記擔保債權金額分別為375,000 元、 200,000 元之第1 、2 順位最高限額抵押權，抵押權人為被 告陳鴻富，亦有土地登記謄本、建物登記謄本各1 份及高雄 市政府地政局新興地政事務所函及檢送之抵押權申請登記資 料附卷可按（見本院卷第24至29頁、第57至78頁），即本件 被告陳鴻富憑以受系爭分配表分配次序9 第1 順位抵押權 375,000 元，次序10第2 順位抵押權200,000 元，其抵押權 係於原告之債務人即被告黃德榮與其子黃泓堅間，就系爭房 地之買賣債權行為、所有權移轉物權行為被判決確認不存在 ，並判認應塗銷所有權移轉登記，而於該塗銷所有權登記前 ，由黃泓堅所設定予被告陳鴻富，參酌如前所述確認買賣債 權行為、所有權移轉登記物權行為不存在，及應塗銷所有權 移轉登記之情，本件抵押權設定之動機，已難令人無疑，而 原告訴請將上開分配予以剔除時，被告黃德榮、陳鴻富受合 法通知，就上開啟人疑竇之處，非但未於言詞辯論期日到場 說明，亦未提出書狀作何聲明或陳述，則依民事訴訟法第民 事訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項規定，就原告所主 張被告2 人間系爭抵押權並無債權債務關係存在之事實，自 應視同被告2 人已自認，則原告訴請剔除該2 抵押債權之分 配，依法即無不合。另依系爭分配表之記載可知，次序7 被 告陳鴻富受償之執行費3,000 元，次序8 被告陳鴻富受償之 執行費1,600 元，係就系爭抵押權擔保之債權予以執行所需 繳之執行費，既係準備直接分配予國庫，顯見被告陳鴻富尚 未實際支出此部分執行費，則在抵押債權不存在不應受分配 之情況下，此部分分配之依據亦失，原告主張應併予剔除，
於法亦無不合。
六、綜上所述，原告訴請剔除系爭分配表被告陳鴻富所受償次序 7 執行費3,000 元、次序8 執行費1,600 元、次序9 抵押債 權375,000 元，次序10抵押債權200,000 元，於法有據，均 應准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
民事第五庭 法 官 鄭峻明
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
書記官 王居玲
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