臺灣基隆地方法院刑事判決 100年度訴字第597號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭阿三
選任辯護人 張立達律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（起
訴案號：100 年度偵字第3132號），暨臺灣基隆地方法院檢察署
檢察官移送併案審理（偵查案號：100 年度偵字第4320號），本
院判決如下：
主 文
蕭阿三犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑拾月。又犯如附表編號1至編號4「罪名及宣告刑」欄所示販賣第二級毒品罪，共肆罪，均累犯，各處如附表編號1至編號4「罪名及宣告刑」欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑陸年貳月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第一、二級毒品部分，均無罪。
事 實
一、蕭阿三前因持有第一、二級毒品案件，經本院於民國96年11 月30日，以96年度易字第693 號判處有期徒刑4月、3月，應 執行有期徒刑6月確定，於98年1月21日易科罰金執行完畢， 其所宣告之刑，以已執行論。其又因施用第二級毒品案件， 經本院於99年3月22日，以99年度基簡字第315號判處有期徒 刑3 月，於99年4月26日確定，於99年7月13日易科罰金執行 完畢，其所宣告之刑，以已執行論。又因施用第二級毒品案 件，經本院於99年8 月31日，以99年度基簡字第1268號判處 有期徒刑3 月，於99年10月18日確定，於99年11月26日易科 罰金執行完畢，其所宣告之刑，以已執行論。
二、詎蕭阿三猶不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條 例第2條第2項所規範之第二級毒品，且係管制藥品管理條例 第3 條所指「管制藥品」，而列入藥事法禁藥之管理迄今並 未解除，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於99年11月11日21時42分許，在基隆市之國光客 運基隆火車站處，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命1 小包 （約2公克）予李政翰施用。
三、又蕭阿三明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第2 款規定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基 於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，各於附表編號1 至 編號4 號所示之時、地，分別持用路其兒子所使用之行動電 話門號0000000000號、0000000000號與李政翰持用之行動電 話門號0000000000號、張志文持用之行動電話門號00000000
00號聯繫，並以附表編號1至編號4所示之價格販賣第二級毒 品甲基安非他命予李政翰2次、張志文2次，其餘詳如附表編 號1至編號4所示之交易時間、地點、交易對象、犯罪事實欄 、罪名及宣告刑欄所示內容。嗣經警分別對李政翰持用之行 動電話門號0000000000號、張志文持用之行動電話門號0000 000000號實施通訊監察，發現上情，復經李政翰、張志文指 證後，因而查悉上情。
四、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴，暨移請併案審理。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明定。查本判決所引用之下列證據資料（包含供 述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，且被告蕭阿三及其選任辯護人、檢察官於本院審 判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括 供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而 迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院100 年度訴字 第597 號卷，以下簡稱本院卷，卷二第345至348頁），經核 亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第15 9 條至第159條之5規定，本判決所引用如下揭所示之供述證 據、非供述證據等，均俱有證據能力，合先敘明。二、實體部分
㈠被告犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪： 此部分事實，業據被告蕭阿三於本院審理時坦承不諱（見本 院100年度訴字第597號卷，下稱本院卷，卷一第20至21頁、 第170至173頁、卷二第41頁），核與證人李政翰於100年5月 6 日偵訊時證述：（提示0000000000與0000000000於99年11 月11日21時37分、23時32分之通訊監察譯文）此通話內容是 我與蕭阿三之對話，是另外一個人叫「家瑋」（音譯）的男
子打給蕭阿三，蕭阿三再打電話給我說他人在國光客運基隆 火車站那站等我，要拿安非他命給我，是「家瑋」叫他請我 的，後來我在99年11月11日晚上11點32分到了客運對面阿華 開的電動間內，就打電話給蕭阿三說我到了，他就指著他的 摩托車上面有一包衛生紙包的東西，我就拿走，拿回去後我 打開看是將近1克的安非他命等語（見100年度偵字第3132號 卷第22至23頁）；續於本院100 年10月14日審理時證稱：（ 提示99年11月11日21時37分12秒、23時32分41秒通訊監察譯 文）這兩通是我與被告間的通話，通話內容就是我去基隆火 車站後面的阿華遊戲間找蕭阿三，蕭阿三請我吸食甲基安非 他命，電話中的「三哥」就是指被告蕭阿三、「阿翰」就是 我，阿華遊戲間是在基隆火車站國光客運附近等情均相符合 （見本院卷一第163頁），並有99年11月11日通訊監察譯文1 紙、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨對照表2 紙、本院99年聲監字 第000380號暨電話附表1份等證在卷可稽（見100年度偵字第 3132號卷第25頁、第28至29頁、第30至31頁），足見被告蕭 阿三之上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。是被告蕭 阿三確有如上揭無償轉讓第二級毒品甲基安非他命1 小包（ 約2 公克）予李政翰施用之犯藥事法第八十三條第一項之轉 讓禁藥及轉讓第二級毒品安非他命之犯行，應堪認定。 ㈡又被告犯如附表編號1至編號4「罪名及宣告刑」欄所示販賣 第二級毒品罪，共肆罪：
⒈查附表編號1至2號所示販賣第二級毒品之事實，業據被告蕭 阿三於本院審理時坦承不諱（見本院卷二第41頁、第349 頁 ），核與證人李政翰於100年5月6日警詢時證述：99年12月7 日0時35分19秒、0時44分40秒，我使用行動電話0000000000 號，與蕭阿三持用之行動電話0000000000號通話聯絡，是去 找蕭阿三拿安非他命，最後通話約30分鐘後在基隆市○○街 碧海擎天社區的7-11見面，我用新臺幣（下同）2,000 元向 蕭阿三買1克安非他命，99年12月9日9時10分44秒、9時35分 14秒、10時1分18秒、10時7分47秒、10時13分31秒，我使用 行動電話0000000000號，與蕭阿三持用之行動電話00000000 00號通話聯絡，是去找蕭阿三拿安非他命，最後通話後約15 至20分鐘後在基隆市○○街碧海擎天社區的7-11見面，我用 4,400元向蕭阿三買2克安非他命，但錢我先欠他等語明確（ 見10 0年度偵字第3132號卷第23至24頁）；其續於100年5月 6日偵訊時證述：（提示0000000000與0000000000於99年12 月7日0時35分、0 時44分之通訊監察譯文）此通話內容是我 約他，他叫我去碧海擎天社區，是要去跟他買安非他命，後 來我們約在那裏的統一便利超商，我說要出門後大約10分鐘
就到那裏，我後來向他買2,000 元的安非他命，我錢有給他 ，他東西也有給我，（提示0000000000與0000000000於99年 12月9日9時10分、9時35分、10時1分、10時7 分、10時13分 之通訊監察譯文）此通話內容，也是要去向他買安非他命， 也是到同一間便利商店，跟他買2克安非他命，我給他4,000 元或4,400元，他給我2克的安非他命（見100年度偵字第122 2號卷第230頁）；其旋於本院100 年10月14日審理時證稱： （99年12月7 日零時35分19秒、零時44分40秒通訊監察譯文 ）是我與被告蕭阿三間的通話，通話內容為就是我要找蕭阿 三購買毒品甲基安非他命，我不記得我當時是隔多久到達所 約定的地方，當時我們是約在基隆市○○街碧海擎天社區外 的7-11便利店見面，這次我忘記是向蕭阿三購買多少的甲基 安非他命，這次我有與蕭阿三見到面，交易金額就是2,000 元的甲基安非他命1 公克，我有拿到甲基安非他命，我於警 、偵訊所言均實在，我當時因為距離事發時間比較近所以記 憶比較清楚，99年12月7 日我與蕭阿三在碧海擎天見面，有 購買1 克的甲基安非他命，蕭阿三有將安非他命交給我，我 確定是安非他命，因為我有在吸用，我拿了之後就拿回家施 用，用了之後確定是安非他命，當時我被抓到的時候是100 年3 月份，警方問我說我是向何人購買，我就向警方說我是 向阿草、阿賢購買，而我向蕭阿三購買毒品的時間是在99年 12月間，警方沒有問我這個時間，所以我就沒有向警方講， 至於通話紀錄是我欠蕭阿三購買安非他命的錢，是我跟蕭阿 三於99年12月的那個時候的通話紀錄，在通話紀錄裡面，蕭 阿三跟我有提到，我還沒有給付向他購買安非他命的錢，說 我還有欠他安非他命1公克或是2公克的錢，99年12月9 日於 碧海擎天的7-11便利店，蕭阿三有賣2 克的甲基安非他命給 我，我確定是安非他命，是蕭阿三自己拿給我的，我拿到之 後我就回家去吸用，當時拿到的是1 包，這次購買的毒品好 像是欠他錢，欠多少錢我忘記了，我是要跟他購買，但是我 沒有拿錢給他，他事後沒有一直向我要錢，但曾經向我要過 一次，就是我剛才所稱的警察有給我看的通話紀錄那次，我 後來也沒有還給他，到現在我也都還沒有還，因為警察有將 監聽譯文拿給我看，我才知道我與蕭阿三的通話內容有提到 我有欠蕭阿三1、2公克安非他命的錢，所以我才想起來，我 有向蕭阿三購買過毒品，我就將向蕭阿三購買毒品的經過向 警方講，因為我有看到證據，所以我才講，兩次向蕭阿三購 買的甲基安非他命都是自己施用等語之證述情節大致相符（ 見本院卷一第163至170頁），並有99年12月7日、99年12月9 日通訊監察譯文共2紙、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨對照表共2
紙、99年聲監續字第000651號通訊監察書暨電話附表共2 份 等在卷可稽（見100年度偵字第3132號卷第25至29頁、第32 至33頁），足見被告蕭阿三之上揭任意性自白核與事實相符 ，應堪採信，是被告蕭阿三確有如附表編號1至編號2所示販 賣第二級毒品甲基安非他命予李政翰之犯行，堪予認定。 ⒉又查，附表編號3至編號4所示販賣第二級毒品甲基安非他命 之事實，業據被告蕭阿三於本院審理時坦承不諱（見本院卷 二第41頁、第349頁），核與證人張志文於100年7 月24日警 詢時之證述：行動電話0000000000號登記、使用者都是我本 人，已使用10多年了，我願意供出毒品來源，我的毒品來源 是綽號三哥之男子蕭阿三，（提示蕭阿三身分證影像檔照片 ）經我指認，就是提供我安非他命之人，我自97年中經朋友 介紹開始向蕭阿三購買安非他命，1公克2至3,000 元不等， 每次購買1至2公克，我都是先用電話聯絡後再約定時間、地 點交易，有時候他身上沒有，會叫別人把安非他命帶過來， 100年7月24日22時40分之通訊監察監聽錄音帶之談話內容是 我與蕭阿三在交談的聲音，意思與譯文表內容相同，100年4 月3日18時6分15秒起至18時34分41秒，我用0000000000號行 動電話與蕭阿三行動電話0000000000號有2 次通話，意思是 我要向他購買1公克3,000元的安非他命，100 年4月3日18時 35分，我到蕭阿三住處（基隆市○○區○○路1段123號5 樓 ），我拿3,000 元給他，他打電話聯絡，約過10多分鐘後一 位3、40歲左右男子將1公克安非他命送到蕭阿三住處給我， 100年4月11日20時52分53秒起至4 月12日00時23分49秒，我 用0000000000號行動電話與蕭阿三行動電話0000000000號有 4次通話，意思是我要先到金山向賴柏林拿5,000元，然後再 到蕭阿三住處向他購買安非他命，我於100年4月12日凌晨0 時23分到達蕭阿三5樓住處，我將新臺幣9,000元交給蕭阿三 ，6,000元是買2公克安非他命的錢，3,000 元是之前欠他的 ，他當場打電話，約10多分鐘後就有人將2 公克安非他命送 到蕭阿三住處交給我，我拿給賴柏林的安非他命都是向蕭阿 三購得的，我從蕭阿三那邊拿到多少價錢，就向賴柏林收多 少價錢，沒有賺錢，我與蕭阿三認識3 年左右，是因為施用 毒品認識，目前我還欠他3,000元，我1公克安非他命向蕭阿 三購買2,500至3,000元不等，如果我有給賴柏林也是這個價 格等語明確（見100年度偵字第3132號卷第113反面、第114 頁反面至116頁）；其續於100年7 月25日偵訊時證述：賴柏 林毒品是我拿給他沒錯，但是我是去蕭阿三那邊拿，我跟蕭 阿三拿了多少錢，我就跟他要多少錢，100年4月3日晚間6點 我到蕭阿三基隆住處以3,000元向他買1公克的安非他命，4
月12日凌晨零時23分左右，以6,000元向蕭阿三買了2公克安 非他命，地點在他基隆住處，還了他3,000 元，我是把錢給 蕭阿三，蕭阿三打電話聯絡另外的人，才由另外的人將毒品 拿給我，二次都是這樣，我沒有跟拿毒的人交談過，東西拿 了就走了，二次大概都是同一人，我行動電話0000000000號 用了很久了，大約有好幾年了，我沒有其他支電話等語綦詳 （見100 年度偵字第3132號卷第118頁、第119頁）；其復於 本院100年10月14日審理時證稱：（提示100年度偵字第3132 號卷第108頁，2011年4月3日18時6分15秒、同日18時34分41 秒）這是我與蕭阿三的聯絡，就是我要拿錢過去給蕭阿三， 目的就是要請蕭阿三幫我聯絡，我要去買甲基安非他命，因 為已經時隔那麼久，時間我也記不得，大約知道我是先打電 話給他，並告訴他要拿錢過去給他，後來我老闆有找我去應 酬，所以有稍微耽誤一些時間，後來我到他基隆老大公廟附 近的住處樓下時，我有打電話給蕭阿三說我到了，他就開門 讓我上去，我就將3,000 元交給蕭阿三，後來他就打電話聯 絡，約10多分鐘後，有一位大約3 、40歲的男子拿甲基安非 他命到蕭阿三住處那邊並將甲基安非他命拿給我，我記得4 月份的時候有兩次，一次是1包，一次是2包，因為我也害怕 被警察抓，所以我拿到甲基安非他命之後就馬上離開了，離 開時，那名男子尚未離開，我在的時候他們是沒有講話，那 名男子進來之後，就直接將甲基安非他命交給我，因為我之 前要去找蕭阿三的時候有先打電話給他，我到他那裡之後， 蕭阿三就打電話聯絡，蕭阿三打電話的時候，我人是在客廳 ，蕭阿三是在餐廳打，且講話很小聲，我與蕭阿三當時的距 離大約是我現在坐的位置（證人應訊台）至法庭通一席旁邊 的電風扇處（經當場丈量後距離約400公分即4公尺），（提 示2011年4月11日20時52分53秒、同日22時53分16秒、2011 年4 月12日0時6分37秒、同日0 時23分49秒）這四通電話也 是我要請蕭阿三幫我聯絡購買甲基安非他命，我是先跟蕭阿 三電話聯絡要他幫我聯絡，第一通是蕭阿三他先問我，我多 久可以到她那邊，因為當時我有事要先出去，所以我跟他說 要1 、2 個小時之後，因為我身上的錢不夠，所以我還要去 金山我朋友那裡拿，那次我是要請蕭阿三幫我聯絡2 公克的 甲基安非他命是6,000 元，因為之前我有欠蕭阿三購買毒品 甲基安他命的3,000元，當時我先去金山找我朋友拿5,000元 ，我自己身上只有4,000元，拿到5,000元之後，我打電話給 蕭阿三，我告訴他說我人已在萬里，後來到了蕭阿三老大公 廟附近的住處樓下後，我就打電話給蕭阿三要他替我開門， 蕭阿三就替我開門，我就上樓去，我便將我身上的9,000 元
拿給蕭阿三，蕭阿三也是一樣打電話聯絡，因為蕭阿三講電 話的時候聲音很小，我也沒有去注意聽，我只是想說快一點 拿東西之後就離開，蕭阿三打完電話約10幾分鐘後，就有一 個與上次拿毒品來的同一名男子過來，當時是由蕭阿三開門 ，該名男子進到蕭阿三住處的時候就將甲基安非他命交給我 ，我拿了甲基安非他命之後就馬上離開蕭阿三住處，我離開 時，該名男子尚未離開蕭阿三住處，第一次就我就是拿去金 山給朋友那邊，我自己本身現在也是因為販賣毒品，我就是 拿到金山那裡給朋友賣，這兩次都是一樣的情形，我朋友叫 做賴柏林，兩次都是拿給賴柏林販賣，確定這兩次拿到的都 是甲基安非他命，如果不是甲基安非他命的話，賣出去人家 就會反應，如果買到的不是那個東西，哪有人不會反應，因 為警察有提示監聽譯文，我想說既然有被監聽到了，我就將 實際情形向警方說，我好像記得好像還有欠蕭阿三1、2千元 ，這1、2千元好像是我向他借錢玩電動玩具的，我們是在阿 華遊戲間那裡玩電動玩具時借的錢，時間差不多是在這1、2 年，我記得的印象好像是這樣，因為蕭阿三如果沒有什麼欠 錢的話也不會向我要，就是如果我們大家有在一起的時候， 或是我去找他替我買安非他命的話，他才會偶而講一下，如 果我錢不夠的話，也是一直累積，蕭阿三也不會打電話催債 ，蕭阿三不可能缺錢，我只是會向他借錢去打電動玩具而已 ，我不曾去賭博，不是警察拿譯文給我看，警察是跟我說警 方有監聽我與蕭阿三之間的電話聯絡且有監聽到，我聽到警 察這樣說之後，我就直接老實的告訴警察說我有向蕭阿三購 買2 次的甲基安非他命，警察並沒有逼我，是我自己主動說 的等語之證述情節大致相符（見本院卷一第174至181頁）， 並有100 年4月3日、4月11日、12日通訊監察譯文1紙、本院 100年聲字第000099號通訊監察書暨電話附表1份在卷可參（ 100 年度偵字第3132號卷第108至111頁），足見被告蕭阿三 之上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信，應堪採信，是 被告蕭阿三確有如附表編號3至編號4所示販賣第二級毒品甲 基安非他命予張志文之犯行，堪予認定。
⒊綜上，被告蕭阿三上揭於本院審理時始任意性自白核與事實 相符，其附表編號1至編號4所示之價格販賣第二級毒品甲基 安非他命予李政翰2次、張志文2次，其餘詳如附表編號1 至 編號4 所示之交易時間、地點、交易對象、犯罪事實欄、罪 名及宣告刑欄所示內容之事證明確，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命、安非他命固屬毒品危害防制條例所定之第 二級毒品，惟「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，
前經行政院衛生署於69年12月8 日衛署藥字第301124號公告 禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1 款所規定 之禁藥，嗣雖經同署於79年10月9 日以衛署藥字第904142號 公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉 藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓，且 明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文， 故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉 讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二 級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合 ，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；而93 年4月21日修正後之藥事法第83條轉讓禁藥之處罰（7年以下 有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害 防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰（6月以上、5年 以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉 讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（行政院93 年1月7日院臺法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品 加重其刑之數量標準」第2條第1項第2 款規定為轉讓第二級 毒品達淨重10公克以上，行政院嗣於98年11月20日以院臺法 字第0980073647號令修正改為「轉讓毒品加重其刑之數量標 準」，第2條第1項第2 款仍規定轉讓第二級毒品達淨重10公 克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依毒品危 害防制條例第8條第6項、第9 條規定加重其刑至二分之一， 而應依該加重規定處罰外，其餘均應優先適用藥事法第83條 第1 項之規定處罰（最高法院99年度台上字第2041號、97年 度台非字第39 7號、96年度台上字第3582號判決意旨參照） 。是核被告蕭阿三上揭轉讓第二級毒品甲基安非他命之所為 ，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又核被告蕭阿三 上揭於本院審理時始任意性自白如附表編號1至編號4所示之 價格販賣第二級毒品甲基安非他命予李政翰2次、張志文2次 ，其餘詳如附表編號1至編號4所示之交易時間、地點、交易 對象、犯罪事實欄之所為，各係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告各持有第二級毒品之低 度行為，各為販賣第二級毒品及轉讓禁藥之高度行為所吸收 ，不另論罪。
㈡被告所犯上開藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪、其餘詳如 附表編號1至編號4所示販賣第二級毒品甲基安非他命予李政 翰2次、張志文2次之各係販賣第二級毒品罪間，其行為各別 ，犯意互殊，應分論併罰。
㈢又被告有如事實欄所所示之犯罪科刑及執行情形，有卷附之 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可稽，其於上開有期
徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪， 均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。惟販賣 第二級毒品罪刑之關於「無期徒刑」部分，依法不得加重， 僅就法定刑中關於「罰金刑」、「有期徒刑」部分加重之。 ㈣至於同為販賣毒品者，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤 毒梟者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而 賺取差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度 自屬有異，且毒品危害防制條例第4 條關於此類犯罪所設之 法定最低本刑，不可謂不重。經查，本件被告販賣第二級毒 品之數量甚微，獲利不多詳如附表編號1至編號4所示販賣第 二級毒品甲基安非他命予李政翰2次、張志文2次詳如附表編 號1至編號4所示之交易時間、地點、交易對象、犯罪事實欄 所示內容，應係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私 進口或長期、大量販賣毒品之大盤、中盤毒梟，對於他人及 國家社會侵害之程度尚非重大，其所犯販賣第二級毒品罪， 依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，而顯有堪可憫恕 之情狀，爰依刑法第59條規定，就被告所犯上開4次販賣第2 級毒品甲基安非他命罪刑，爰各酌量減輕其刑，並依法先加 後減之。另查，被告於警詢時、偵訊時均否認上開4 次販賣 第2級毒品甲基安非他命罪之犯行，嗣於本院101年7月6日審 判時始坦認上開4次販賣第2級毒品甲基安非他命罪之犯行， 並有被告上開警詢、偵訊、審理筆錄在卷可徵，是被告自無 毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑之適用 ，併此敘明。
㈤移送併案審理部分：查臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以10 0 年度偵字第4320號併辦意旨書移送本院併案審理部分，與 本案附表編號3至編號4論之罪處刑部分，二者被告同一，且 為同一事實，自為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此 敘明。
㈥玆審酌被告明知安非他命為法律明定之第二級毒品，不得販 賣或轉讓他人，竟販賣、轉讓毒品給他人施用，又為圖一己 私利，意圖販賣他人以營利，不僅將助長毒品氾濫，且足以 使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生 理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，並影響社會風 氣，所為實有不當，惟念其販賣毒品數量甚微，次數非多， 獲利亦低，所犯對社會危害程度尚非重大，兼衡其學歷僅高 小畢業，並有被告100 年8月9日警詢筆錄在卷可佐，暨考量 其犯罪目的、動機、手段等一切情狀，爰分別量處如主文所 示之刑，並定其應執行之刑。
㈦另按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之， 毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，該規定係採義務 沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品 所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但 因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以 沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上 開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以 外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與 原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其 財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺 上字第1218號、第2670號、第2743號號判決要旨可資參照） 。經查，本件被告有如附表編號1、3、4 號所示販賣第二級 毒品予證人李政翰、張志文之所得總計共11,000元，雖未扣 案，惟其既為被告所有因犯本案所得之財物，仍應依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定均宣告沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。另被告雖有於附表編號2 所 示販賣第二級毒品安非他命予李政翰，雙方並約定價金為4, 000 元，惟李政翰尚未給付，且被告亦未取得販賣所得，且 被告迄警查獲時仍尚未收取價金，則被告就此部分並無所得 ，自不為沒收之諭知，併此敘明。
㈧至於查扣之行動電話門號0000000000、0000000000號及SIM 卡雖均係供本案被告持用販賣第二級毒品之所用，惟均非屬 被告所有，亦經被告供明：第1支我不知道是何人的，第2支 是登記我孩子蕭永謚的，這兩支手機都不是我的，現在這二 支行動電話都被警察查扣了，就是在100 年5月2日被查獲的 那件，即臺灣基隆地方法院100年訴字第810號案件內等語明 確在卷（見本院卷一第21 頁、卷二第344頁）；又扣案之黑 色皮包1個、透明塑膠盒1個、安非他命（安非他命）0.35公 克1包、分裝夾鏈袋1批、電子磅秤1個、紫色花布包1個、毒 品器具（注射針筒）4支、毒品器具（吸食吸管）2支、毒品 器具（注射針筒）4支、藍色布包1個、毒品器具（注射針筒 ）1支、毒品殘渣袋6個、毒品器具（吸食吸管）1 支、紅色 布花包1個、毒品器具（注射針筒）1支、毒品器具（吸食吸 管）1 支，亦均與本案無涉（見本院卷二第344至345頁）， 爰均不予諭知宣告沒收之。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告蕭阿三基於販賣第一、二級毒品之犯意 ，於100年5月4日某時，在基隆市獅球嶺老大公廟前，以20, 000元之價格同時販賣第一級毒品海洛因近半錢、安非他命1
公克予李清海。嗣因李清海施用毒品案件為警查獲（另經本 署檢察官以100年度毒偵字第937號提起公訴），並扣得李清 海持有之安非他命等物後，李清海供出上情，因認被告蕭阿 三涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項之販賣第一、 二級毒品罪嫌。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸 上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方 須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為 該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。 職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為 經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定 有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之 彈劾證據。惟於無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院 審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則 被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第 154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判 決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成 主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料 相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈 劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在 ，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，職是，本 案被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援 引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ，最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號判例可資 參照。復按刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布， 修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事
實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無 從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號 判例意旨可資參照）。再者，「按毒品危害防制條例第17條 第1項規定，犯同條例第4 條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀 減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔 保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應 有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之 依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其 證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度 ，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向 某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者 之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之 真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品 交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施 用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始 足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一 致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據， 故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據 。」，亦有最高法院100 年度台上字第3272號判決意旨可參 ，此亦為刑事訴訟法第154 條，犯罪事實應依證據認定之證 據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此 項刑事訴訟基本原則，不能因毒品行為之交易期間短暫、交 易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、蒐證困難等原因 而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此 項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。四、本件公訴人認被告蕭阿三涉犯違反毒品危害防制條例第4 條 第1項、第2項販賣第一、二級毒品之犯行，無非係以證人李 清海之證述，及行政院海岸巡防署北部地區巡防局扣押物品 目錄表1 份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物 尿液檢驗報告1份、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官100年度 偵字第937號起訴書1份等為其主要論據。
五、訊據被告固不否認與證人李清海相識，惟均矢口否認有何上 開販賣第一級、第二級毒品之犯行，其辯稱：李清海我在30 年前就認識他了，因為當時他是與我朋友吳文彬在一起，我 只是認識她而已，但是與他沒有任何的交情，李清海30年前 是跟我一個朋友綽號「高雄賓」的人在一起，他之前是跟隨
一個老大「阿木」之人專門在收電玩店的錢，我與他沒有任 何的往來，也沒有任何的交情，他也沒有欠我錢，與我沒有 任何的恩怨讎隙，我沒有欠李清海的錢，李清海也沒有向我 借毒品施用，他也不曾向我買過，李清海原來證述說他要以 3,500 元，向我購買，但是我沒有什麼毒品賣給他，後來李 清海又改說要以20,000元向我購買毒品，但是我從頭到尾都 沒有販賣毒品給李清海，這都是李清海自己講的，100年5月 2日我被海巡署抓到之後，一直到100年5月3日我被移送到基 隆地檢署，一直到100年5月4日凌晨零時（後改稱應該是5月 3 日晚上11點多還沒有12點）我才回去，我當時是以10萬元 具保，我的女友還帶我回去，我們還先去廟口吃完東西才回 家，我當時身上的錢、手機都被扣留，所以身上都沒有任何 的手機，也沒有錢，所以李清海怎麼會打電話給我，我當時 的2 支手機都被扣押，所以我當時都沒有手機，當時聲羈的 時候是由陳志祥法官訊問，本來是說要50萬交保，後來改為 参拾萬元，後來再改為拾萬元具保，後來該案件被判處應執 行刑2年6月，李清海的金錶是在100年3月中的時候在李清海 家裡拿給我的，到了100年4月中旬的時候，林峰瑩有打電話 給我，說要將李清海的金錶拿回去，因為林峰瑩當時是在張 炳先那裡，所以我們就約在張炳先家裡交金錶，我就坐車過