臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度訴字第581號
原 告 陳善根
訴訟代理人 楊肅欣律師
複 代理人 胡碧珊
被 告 謝正義
陳謝金波
吳謝金梅
兼上二被告
訴訟代理人 謝正翼
共 同
訴訟代理人 邱揚勝律師
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國101年7月
17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、坐落嘉義市○路○段95-109地號土地，面積46平方公尺、權 利範圍全部；嘉義市○路○段95-110地號土地，面積49平方 公尺、權利範圍全部；嘉義市○路○段95-140地號土地，面 積6平方公尺、權利範圍全部；嘉義市○路○段95-141地號 土地，面積6平方公尺、權利範圍全部；嘉義市○路○段95- 168地號土地，面積24平方公尺、權利範圍4分之1；及坐落 嘉義市○路○段2200建號，門牌號碼為嘉義市○區○○里○○ 鄰○○路7號，權利範圍全部；嘉義市○路○段2201建號， 門牌號碼為嘉義市○區○○里○○鄰○○路9號，權利範圍全 部之建物，原為訴外人謝金盆所有。謝金盆為原告之繼母（ 原證1、戶籍謄本），其於民國99年4月23日在嘉義地方法院 所屬民間公證人陳林宜伸事務所處公證，以公證遺囑方式立 遺囑：「本人名下財產（詳後附清冊）全部贈與陳善根（50 年4月20日生）。」，而將系爭不動產遺贈與原告（原證2、 公證書影本）。嗣謝金盆於99年7月25日死亡，依法前開遺 贈已發生效力，應由原告取得上開遺贈財產，詎被告等逕自 辦理系爭土地、建物之繼承登記（原證3、土地登記第二類 謄本、建物登記第二類謄本），而未將系爭房地所有權移轉 登記與原告，已侵害原告權利，爰本於遺贈之法律關係，請 求被告等將系爭土地所有權移轉登記為原告所有。二、對被告抗辯之陳述：
（一）系爭同意書應為和解契約之要約，惟因被告不接受同意書
之內容，並逕自辦理繼承登記，故該同意書不生效力。（二）民法第1162條之規定，縱對遺贈亦有其適用，但原告因不 知被告向法院聲請限定繼承，故未於6個月期限內報明遺 贈債權，然原告於99年7月間辦理謝金盆之喪事時，即當 面告知被告關於系爭遺贈之事。嗣原告並二度至被告謝金 波位於新店之住家，與被告謝正翼商談交付遺贈物之事， 同時並交付系爭公證遺囑影本，否則被告如何知悉有遺囑 執行人黃麗妃之年籍資料，並以存證信函通知遺囑執行事 宜（見被證6），且參酌系爭同意書，足證被告顯已知悉 原告有系爭遺贈之權利，縱原告未於前開6個月期限內報 明債權行使權利，但原告亦得請求被告交付遺贈物並將系 爭土地所有權移轉登記為原告所有。
（三）縱認原告未於前開6個月期限內報明債權行使權利，且為 被告所不知，但依民法第1162、1182、1185條等規定，其 效果係原告僅得就賸餘財產行使權利而已，並非因此而喪 失受遺贈權利。而被繼承人謝金盆之遺產經清償債權後， 其遺產既有賸餘，被告自應交付遺贈物與原告。（四）被告雖否認系爭公證遺囑之效力，然依證人即公證人陳林 宜伸與證人柯水來等證詞，可知系爭公證遺囑確依民法第 1191條所規定程式作成，故系爭公證遺囑應屬有效，而系 爭遺贈亦屬有效。
（五）系爭不動產經鑑價結果，時值新臺幣（下同）5,625,217 元，扣除土地增值稅23,319元後之淨值為5,601,898元， 且被繼承人謝金盆死亡後之喪葬費用140,000元係原告所 支出（原證4、統一發票，被告亦為繼承人，依民法第114 8條第1項之規定，自應承受，扣除前開喪葬費後餘額為5, 461,898元（5,601,898元－140,000元＝5,461,898元）。 再依民法第1223條第4款之規定，計算被告之特留分各為 455,158元（5,461,898元×1/3×1/4＝455,158元）。（六）證人柯見東雖曾證稱系爭公證遺囑作成時，其不在場等語 ，而與證人陳林宜伸、柯水來之證詞不符。然證人柯見東 所患肝性腦昏迷之症狀，會有意識不清、反應遲鈍、記憶 力減退等症狀，故證人柯見東顛顛倒倒之證詞，是否可信 ，令人啟疑。
三、並聲明：（一）被告應將坐落嘉義市○路○段95-109地號， 面積46平方公尺、權利範圍各4分之1；嘉義市○路○段95-1 10地號，面積49平方公尺、權利範圍各4分之1土地；嘉義市 ○路○段95-140地號，面積6平方公尺、權利範圍各4分之1 土地；嘉義市○路○段95-141地號，面積6平方公尺、權利 範圍各4分之1土地；嘉義市○路○段95-168地號，面積24平
方公尺、權利範圍各16分之1之土地所有權移轉登記與原告 。（二）被告應將坐落嘉義市○路○段2200建號，即門牌號 碼為嘉義市○○路7號，面積91.38平方公尺，權利範圍各4 分之1；與嘉義市○路○段2201建號，即門牌號碼為嘉義市 ○○路9號，面積88.46平方公尺，權利範圍各4分之1之建物 所有權移轉登記與原告。（三）訴訟費用由被告負擔。貳、被告則均以：
一、原告所提公證書未依原本之規定完成制作，視為無效（被證 1）。且原告所提證物二前後連續二頁關係人之簽名、落筆 收筆及比順顯然有多數不同，公證人未註記交付事實情形及 為何使用印章代替簽名收執（被證2）。另原告亦未曾對被 告等提示公證遺囑正本或如原告證物2有公證人印記「本影 本與正本相符如有不實願負法律責任」之有效文件（被證3 ）。又系爭公證遺囑之作成，是否符合民法第1191條所規定 之法定程序不明，倘有經遺囑人認可，為何仍發生建物登記 內容誤植之事。
二、原告與謝金盆於99年7月25日前皆未有法律上收養行為，顯 見謝金盆並無產生經由法律收養而生對原告間相互扶養及繼 承之目的和想法，且其識字不多更無法律認知，長年來未有 法律上較為簡易之收養行為，為何會在死亡前三個月請求公 證人製作公證遺囑只求原告有繼承權？又如何一併提出見證 人、遺囑執行人身分證及原告居留證和遺產清冊，條列式敘 述遺囑，經公證人筆記講解後做成公證遺囑，又如有詳係指 認遺囑內容情事，怎會有誤植建物登記內容發生，顯見公證 遺囑製作之不嚴謹且未確實依法辦理。
三、謝金盆於99年7月25日死亡，依法其遺贈已發生效力，原告 既已知權利，為何當時不主張權利，逕行依法辦理，而僅要 求被告等第三順位繼承人暫勿辦理，時至法定申報期間將屆 ，原告先要求被告等依遺囑執行人辦理，卻又不辦理，被告 等擔心若立遺囑人有欠稅或不明債務，如不於法定辦理期間 申報，恐陷於巨大債務中，故被告等以第三順位繼承人等向 嘉義地方法院申辦繼承事宜（被證5），於99年11月5日至10 0年5月5日止，被告等於嘉義地方法院准予公示催告6個月期 間，原告皆未主張權利（被證4）。
四、被告等於100年6月13日繼承登記確定，原告之原證3列印時 間為100年6月15日，顯見原告非常清楚被告等行事時間表， 突顯此一單純繼承事件中，原告係故意不作為。時至今日， 被告等雖擁有謝金盆之土地及建物所權，但對系爭所有權並 未有過實質處分，迄今仍不得其門而入。
五、綜上，原告可以與遺囑執行人逕行取得謝金盆之系爭土地與
建物所有權，為何不作為？可在公示催告期間內主張權利亦 不主張，而在被告等依法取得所有權後，即刻以提訴方式作 為，令人疑惑？又若謝金盆真要使原告取得所有權，大可直 接贈與或收養即可，為何選擇勞師動眾之公證遺囑，更是啟 人疑竇。
六、縱認系爭公證遺囑非屬無效，然：
（一）原告曾同意繼承系爭不動產後將出賣所得2分之1歸被告所 得，被告亦得行使同時履行抗辯權。
（二）系爭遺贈侵害被告之特留分，被告自得依民法第1225條前 段、第1200條、第1199條等規定，向原告行使特留分扣減 權，爰以書狀向原告為行使扣減權之意思表示。而被告每 人之特留分應為468,768元（計算方式：5,625,217元÷3 ÷4＝468,768元），爰行使同時履行抗辯權。另否認原告 所主張特留分之計算應扣除喪葬費用及土地增值稅之事實 ；並否認系爭土地增值稅已支出之事實，因土地尚未移轉 。對原告支出系爭喪葬費用140,000元之事實則不爭執等 語，資為抗辯。
七、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔 。
參、得心證之理由
一、按民法第1191條第1項前段明文規定公證遺囑，應指定2人以 上之見證人，乃在確保公證人製作之公證遺囑內容，係出於 遺囑人之真意，本其口述意旨而作成，期遺囑生效時（遺囑 人死亡後），因已無法向遺囑人本人求證，得賴見證人之見 證證明之。準此，公證遺囑見證人之見證，自不以在場見聞 遺囑人在公證人前口述遺囑意旨，由公證人作成公證遺囑書 面之形式過程為已足，尤應見聞確認公證遺囑內容係出自遺 囑人之真意，與其口述遺囑意旨相符之情，始符「見證」之 法意。倘見證人僅在場旁觀公證遺囑之作成程序，而未參與 見聞確知公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，與遺囑人口述 意旨相符之情，縱其在公證遺囑上簽名見證，亦不生見證之 效力（最高法院100年度台上字第1024號判決要旨參照）。 查：
（一）證人柯見東結證稱遺囑作成當時其不在場，係事後其再去 簽名蓋章，當天其與其大哥即證人柯水來一起去的，當時 在場人其記不清楚，但其確未聽到謝金盆在公證人面前講 遺囑內容等語（見本院101年5月10日言詞辯論筆錄）。則 系爭公證遺囑之見證人即證人柯見東既未參與見聞確知系 爭公證遺囑內容係出自遺囑人謝金盆之真意，與遺囑人謝 金盆口述意旨相符之情，則依前開說明，縱其在系爭公證
遺囑上簽名見證，亦不生見證之效力，應可認定。從而系 爭公證遺囑無效，亦不生系爭遺贈之效力，原告本於遺贈 之法律關係，請求被告將系爭土地所有權移轉登記為原告 所有，自屬無據。
（二）至原告雖主張證人柯見東所患肝性腦昏迷之症狀，會有意 識不清、反應遲鈍、記憶力減退等症狀，故證人柯見東顛 顛倒倒之證詞，是否可信，令人啟疑云云。然： 1、本院於101年5月10日訊問證人柯見東時，其就年籍事項可 詳細回答，經法院告知可拒絕證言時，猶表示願意作證； 且證稱系爭遺囑見證人欄係其自己簽名蓋章（見本院101 年5月10日言詞辯論筆錄）；而該人證調查完畢後，本院 請兩造就證人柯見東之證詞表示意見（即辯論），原告訴 代僅表示其證詞不實在，因與其他證人證詞不同，而在場 當事人與訴訟代理人，均未就證人柯見東是否有陳述能力 表示意見（見本院前揭言詞辯論筆錄）。故原告前開主張 ，顯不可取。
2、況經本院命證人柯見東、柯水來畫出製作系爭公證書與遺 囑時，各在場當事人所在位置時，兩者所畫現場圖亦略有 差異（見本院卷第193、194頁），堪認證人柯見東事後翻 異之證詞，不足採信。至證人柯水來、陳林宜伸之證詞， 與證人柯見東證詞不符之部分，亦不可取；蓋證人陳林宜 伸亦曾證稱不記得謝金盆係由何人陪同至其事務所辦理系 爭手續（見本院100年12月15日言詞辯論筆錄），且證人 柯見東就自己所見聞自較他人印象深刻。
二、綜上所述，系爭公證遺囑無效，不生系爭遺贈之效力，原告 本於遺贈之法律關係，請求被告將系爭土地所有權移轉登記 為原告所有，為無理由，應予駁回。
三、復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟 費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第7 8條分別定有明文。查本院既為原告敗訴之終局判決，則依 前開說明，本件訴訟費用自應由原告負擔，爰判決如主文第 2項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併 此敘明。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
民一庭法 官 陳卿和
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
書記官 朱鴻明