臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度訴字第426號
原 告 黃順賢
黃清水
黃詠祐
上 一 人
法定代理人 黃金壽
陳虹如
前列三人共同
訴訟代理人 蔡碧仲律師
前列三人共同
複代理人 李嘉苓律師
陳偉仁律師
陳澤嘉律師
被 告 蔡長立
號
訴訟代理人 吳顯鎮
訴訟代理人 鄭合同
上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院刑事庭以100年度附
民字第36號刑事附帶民事訴訟裁定移送前來，經本院於中華民國
101年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落嘉義縣番路鄉○○段131地號土地上，如附圖 一（即嘉義縣竹崎地政事務所民國101年2月15日複丈成果圖 ）所示代號A部分面積13平方公尺之六角形涼亭，代號B部分 面積56平方公尺之花圃，代號C部分面積237平方公尺之鐵皮 造住房，代號D部分面積49平方公尺之空地，代號E部分面積 41平方公尺之鐵皮造車棚，代號F部分面積56平方公尺之空 地，代號G部分之鐵造柵門，代號H1部分面積4平方公尺，代 號H3部分面積1,011平方公尺，代號H4部分面積16平方公尺 之通行道路，代號K部分之水塔，與上開複丈成果圖所示水 管（藍色線），及如附圖二（即嘉義縣竹崎地政事務所民國 99年7月27日複丈成果圖）所示代號G部分面積14平方公尺之 開挖水池，代號I、J、K部分之電線桿等物拆除，並刨除混 凝土路面，騰空、遷讓、返還土地予原告及其他共有人全體 。
二、被告應將坐落嘉義縣番路鄉○○段133地號土地上，如附圖 一所示代號H2部分面積1平方公尺之通行道路，及如附圖二 所示T部分，面積29平方公尺之開挖水池等物拆除，並刨除 混凝土路面、填平水池，騰空、遷讓、返還土地予原告及其 他共有人全體。
三、被告應給付原告黃詠祐新臺幣742元，及自民國100年2月10 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並自100年2 月1日起，至騰空、遷讓、返還嘉義縣番路鄉○○段131地號 土地止，按月給付原告黃詠祐新臺幣40元。
四、被告應給付原告黃清水新臺幣131元，並自民國100年2月10 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及自100年2 年1日起，至騰空、遷讓、返還嘉義縣番路鄉○○段133地號 土地止，按月給付原告黃清水新臺幣5元。
五、被告應給付原告黃順賢新臺幣436元，並自民國100年2月10 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及自100年2 年1日起，至騰空、遷讓、返還嘉義縣番路鄉○○段131、13 3地號土地止，按月給付原告黃順賢新臺幣23元。六、原告其餘之訴駁回。
七、本判決第一項於原告以新臺幣80,000元為被告供擔保後得假 執行。但被告如以新臺幣239,520元為原告預供擔保，得免 為假執行。
八、本判決第二項於原告以新臺幣9,000元為被告供擔保後得假 執行。但被告如以新臺幣27,000元為原告預供擔保，得免為 假執行。
九、本判決第三項於原告黃詠祐以新臺幣247元為被告供擔保後 ，得假執行；但被告如以新臺幣742元為原告黃詠祐預供擔 保，得免為假執行。
十、本判決第四項於原告黃清水以新臺幣44元為被告供擔保後， 得假執行；但被告如以新臺幣131元為原告黃清水預供擔保 ，得免為假執行。
十一、本判決第五項於原告黃順賢以新臺幣145元為被告供擔保 後，得假執行；但被告如以新臺幣436元為原告黃順賢預 供擔保，得免為假執行。
十二、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
一、被告蔡長立經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，亦未 委任代理人到庭，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。次 按原告於判決確定前，得撤回其訴之全部或一部，但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意，同法第262條第1項定有 明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原
訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上 可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理 繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於 後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解 決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高 法院90年度台上字第16號裁判意旨參照）。經查本件原告起 訴聲明第1至4項原為：（一）被告應將坐落於嘉義縣番路鄉 ○○段131地號土地（下簡稱系爭131地號土地）上之地上物 拆除、刨除混凝土路面、拔除電線桿，並返還無權占有之土 地予全體共有人。（二）被告應將坐落於嘉義縣番路鄉○○ 段133地號土地（下簡稱系爭133地號土地）上之地上物拆除 、拔除電線桿，並返還無權占有之土地予全體共有人。（三 ）被告應給付系爭131地號土地全體共有人新臺幣（下同）6 07,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。（四）被告應給付系爭133地號土地全 體共有人6,993元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。嗣於訴訟中，因被告於101年 3月13日本院行言詞辦論時，當庭表示已將其所有坐落嘉義 縣番路鄉○○段132地號土地（下簡稱系爭132地號土地）及 其上建物，與系爭131、133號地號土地上興建之地上物一併 出售予訴外人王世江，原告乃於101年4月6日具狀追加王世 江為被告，並更正前揭聲明為：1、被告蔡長立、王世江應 將坐落於系爭131地號土地上如附圖一所示A、B、C、D、E、 F、G、H1、H3、H4及如附圖二所示G部分，面積各為13、56 、237、49、41、56、4、1,011、16及14平方公尺，共計1,4 97平方公尺之地上物拆除，及拆除如附圖一所示K部分之水 塔與水管，以及如附圖二所示I、J、K部分之電線桿，並刨 除混凝土路面，騰空、遷讓、返還土地予全體共有人。2、 被告蔡長立、王世江應將坐落於系爭133地號土地上如附圖 一所示H2及如附圖二所示T部分，面積各為1及29平方公尺， 共計30平方公尺之地上物拆除，並刨除混凝土路面、填平水 池，騰空、遷讓、返還土地予全體共有人。3、被告蔡長立 、王世江應給付系爭131地號土地全體共有人63,048元，及 自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息，及自101年3月1日起至騰空、遷讓、返還系爭131地 號土地止，按月給付全體共有人1,996元，如其中一被告已 履行給付，另一被告於清償之範圍內同免給付責任。4、被 告蔡長立、王世江應給付系爭133地號土地全體共有人8,363 元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，及自101年3月1日起至騰空、遷讓、返還系爭
133地號土地止，按月給付全體共有人225元，如其中一被告 已履行給付，另一被告於清償之範圍內同免給付責任。再於 101年6月26日本院行言詞辯論時，當庭撤回對王世江之起訴 （見本院卷二第53頁），是核原告上開所為，分屬訴之撤回 及擴張、減縮應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實均涉 及被告就系爭131、133地號土地是否無權占有，揆諸前揭條 文規定，均應予准許，先予敘明。
乙、實體事項：
一、本件原告起訴主張：
（一）緣系爭131地號土地為原告黃順賢、黃詠祐與他共有人分 別共有，系爭133地號土地則為原告黃順賢、黃清水與他 共有人分別共有；被告則原為系爭132地號土地之所有人 。查被告雖於鈞院表示其於100年5月間已將系爭132地號 土地及坐落該地上之建物均轉售並移轉所有權予訴外人王 世江，然被告自98年1月起，即未經系爭131、133地號土 地共有人同意，亦無任何合法權源，擅自於系爭131地號 土地上平整山坡地鋪設混凝土路面，設置民宿「謙卑園」 ，且於其上裝設電線桿、管線、搭蓋涼亭、觀賞庭園、停 車場等，復為便利遊客車輛通行，更私自僱工開挖寬約3. 5公尺、長約200公尺，材質為混凝土之道路，俾與上開民 宿相連接，故被告有如嘉義縣竹崎鄉地政事務所101年2月 15日複丈成果圖即附圖一所示編號A、B、C、D、E、F、G 、H1、H3、H4部分之地上物，及如附圖一所示編號K之水 塔與水管、如嘉義縣竹崎鄉地政事務所99年7月27日複丈 成果圖即附圖二所示編號I、J、K之電線桿坐落於系爭131 地號土地上，無權占有原告及其他共有人之系爭131地號 土地；又被告於系爭133地號土地上，擅將民宿興建於該 土地之上，並開挖蓄水池，甚而挖除平整山坡地，形成陡 坡，在上架設簡易菜園種植蔬菜、放置水塔等雜物，故被 告有如附圖一所示H2部分及如附圖二所示T部分之地上物 坐落於系爭133地號土地上（與系爭131地號土地上之上開 地上物，下合稱為系爭地上物），亦無權占有原告及其他 共有人之系爭133地號土地。是以，原告依民法第821條、 第767條第1項前段規定，自得為全體共有人利益，請求無 權占有之被告拆除私設地上物、刨除混凝土路、拔除電線 桿等，將其無權占有之系爭131、133地號土地回復原狀， 騰空返還予系爭131、133地號土地之全體共有人。（二）另系爭131、133地號土地原係種植檳榔樹之用，自98年1 月迄今為被告持續無權占有，大興土木，於上建築民宿、 通行道路與放置水塔等私人物品，其以此經營民宿事業，
致原告所受不能使用、收益系爭131、133地號土地之損害 間，顯有因果關係，故被告無法律上原因受有使用上開土 地之利益，且無法律上正當權源而占有系爭131、133地號 土地，破壞原告權利之完整性，致他人受損害，依法負有 返還所獲不當得利之責任，原告自得依民法第179條、第1 81條、第182條等不當得利請求權規定，請求被告返還相 當於租金之不當得利。至於基地租用之租金，依土地法第 105條之規定，準用同法第97條第1項之規定，並參酌本件 被告長久以來皆使用系爭土地，故以年息百分之10計算租 金，並無不妥。又被告雖長期以來皆有占有使用之事實， 為求訴訟經濟及便利性，暫以98年1月作為占用起算時點 。是被告應返還不當得利如下：
1、系爭131地號土地部分：系爭131地號土地之公告現值為每 平方公尺160元，是自98年1月起至100年1月止，被告無權 占有土地之面積為1,113平方公尺，故被告應返還37,100 元（計算式：160×1,113×0.10×25/12＝37,100）。另 自100年2月起至101年2月止，被告無權占有土地之面積為 1,497平方公尺，故被告應返還25,948元（計算式：160× 1,497×0.10×13/12＝25,948），則被告應返還系爭131 地號土地全體共有人合計63,048元（37,100+25,948=63,0 48），並自101年3月起按月給付系爭131地號土地全體共 有人1,996元（計算式：160×1,497×0.10/12＝1,996） 。
2、系爭133地號土地部分：系爭133地號土地之公告現值為每 平方公尺900元，是自98年1月起至100年1月止，被告無權 占有土地之面積為29平方公尺，故被告應返還5,438元（ 計算式：900×29×0.10×25/12＝5,438）。另自100年2 月起至101年2月止，被告無權占有土地之面積為30平方公 尺，故被告應返還2,925元（計算式：900×30×0.10×13 /12＝2,925），則被告應返還系爭133地號土地全體共有 人合計8,363元（5,438+2,925=8,363），並自101年3月起 按月給付系爭133地號土地全體共有人225元（計算式：90 0×30×0.10/12＝225）。
（三）爰聲明求為判決：1、被告應將坐落於系爭131地號土地上 如附圖一所示A、B、C、D、E、F、G、H1、H3、H4及如附 圖二所示G部分，面積各為13、56、237、49、41、56、4 、1,011、16及14平方公尺，共計1,497平方公尺之地上物 拆除，及拆除如附圖一所示K部分之水塔與水管，以及如 附圖二所示I、J、K部分之電線桿，並刨除混凝土路面， 騰空、遷讓、返還土地予全體共有人。2、被告應將坐落
於系爭133地號土地上如附圖一所示H2及如附圖二所示T部 分，面積各為1及29平方公尺，共計30平方公尺之地上物 拆除，並刨除混凝土路面、填平水池，騰空、遷讓、返還 土地予全體共有人。3、被告應給付系爭131地號土地全體 共有人63,048元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息，及自101年3月1日起至騰空 、遷讓、返還系爭131地號土地止，按月給付全體共有人1 ,996元。4、被告應給付系爭133地號土地全體共有人8,36 3元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息，及自101年3月1日起至騰空、遷讓、返 還系爭133地號土地止，按月給付全體共有人225元。5、 訴訟費用由被告負擔。6、原告等願供擔保，請准宣告假 執行。
（四）對被告抗辯所為之陳述：
1、被告辯稱業已與原告等達成和解云云，然由原告黃詠祐之 法定代理人陳虹如、訴外人鄧有仁、陳和枝、林嘉泰於本 件相關刑事案件中之證述，可知97年12月間陳虹如與被告 間所締結之和解書內容，並未包括「超挖部分土地使用權 」，且和解書後面附記之「超挖部分使用權歸乙方」係被 告事後填寫，並非雙方和解內容。另訴外人黃租雖於97年 12月間與被告達成和解，同意被告通行原既有道路，被告 並賠償黃租20,000元檳榔樹遭剷除之損失，惟訴外人黃租 並未同意被告使用系爭131、133等地號土地。且被告於和 解後竟另行開挖土地，改變舊有道路通行位置及寬度，舖 設更寬大之新道路，更擅自於原告等之土地上設置鐵門， 故被告空言泛稱業已取得原告等土地之使用權，顯與事實 不符。況原告等並未與被告達成和解，此業經臺灣高等法 院臺南分院（下簡稱臺南高分院）100年度上訴字第879號 刑事判決認定在案。
2、被告在訴訟繫屬期間仍不斷在原告等所有之土地上大興土 木、恣意破壞原有地貌，其於100年7月31日之前，將其原 擅自裝設之鐵門移轉至新位置，惟轉移之後仍然無權占有 原告等共有之系爭土地；於100年2月25日之前，其將原先 擅自放置於系爭133地號土地上之3個水塔，遷移其中2個 水塔，嗣於同年5月22日之前，又增設一個水塔，致使此 三個水塔同時占用系爭131、133地號土地，更於該等土地 上擅自增設許多水管管線；又於同年7月31日之前，竟擅 自增設外圍柵欄，並將原建物後方延伸加蓋；於同年8月1 4日之前，擅自增設遮雨棚；再於同年8月14日至20日間， 擅自於道路上重新鋪設水泥。此外，於100年8月22日原告
發現2名工人在系爭131、133地號土地上鋪設水泥、黏貼 地磚，原告遂報警處理，經上開2名工人證述，此黏貼地 磚係被告要求施作。詎同年月24日，被告又命2名工人繼 續施工並堆放許多物品於系爭131、133地號土地上。被告 上開未獲原告等同意即隨意在他人土地上搭蓋建物、破壞 自然地貌之行為，實屬惡劣。
3、又被告雖辯稱將「土地連同地上建物、地上物」轉讓予訴 外人王世江，然其所指究係132地號土地上之地上物？抑 或131、133地號土地上之系爭地上物？即有可疑。而被告 雖於100年5月12日以買賣為登記原因，將系爭132地號土 地移轉為訴外人王世江所有，然該土地上卻仍存在被告設 定予臺灣中小企業銀行股份有限公司之抵押權，此顯與交 易常情不符。若被告已於上開期日將系爭地上物轉讓予訴 外人王世江，為何至今謙卑園休閒農場網頁仍清楚記載謙 卑園園長即民宿主人為被告，如需住宿遊玩等亦洽被告聯 繫。此外，若被告已將系爭地上物轉讓予訴外人王世江， 為何鈞院於100年10月6日至現場勘測時，卻因被告未到場 開啟上鎖之柵門而無法進入，嗣同年11月16日被告囑託鄭 合同到場始得進行勘測。
4、另被告雖辯稱建物部分之房屋稅納稅義務人已成為訴外人 王世江，足證被告業將系爭地上物讓與王世江云云。惟查 ，被告提出之房屋稅籍證明書所記載之3間建物面積分別 為51.5、28.5、44平方公尺，與本件經地政機關測量之系 爭地上物面積均不符，且被告既將系爭132地號土地移轉 登記為王世江所有，則該房屋稅籍證明書所載者亦可能為 系爭132地號土地上之建物，而非系爭131、133地號上之 系爭地上物。且由被告所移轉登記者既係系爭132地號土 地，足證被告所連同移轉者應係系爭132地號上之建物、 地上物，而非131、133地號上之系爭地上物。再者，該房 屋稅籍證明書備註欄明載：「一、本資料係由房屋稅籍紀 錄表移列，僅供參考，不作產權及他項權利證明之用。」 ，故被告執此主張其無事實上管理處分權限，亦無理由。 又依稅捐稽徵法第33條第1項規定，若被告非納稅義務人 ，自無從取得該房屋稅籍證明書，然被告卻持有該房屋稅 籍證明書，是可合理懷疑被告乃實際上支付房屋稅之人， 其因而持有該房屋稅籍證明書。故房屋稅籍證明書並不足 以證明被告已無事實上管理處分權，被告空言主張其已將 系爭地上物轉讓予訴外人王世江，卻未提出任何證明以實 其說，其抗辯自無足採。
5、又被告抗辯其對系爭地上物無事實上處分權云云，惟查，
直至現在謙卑園園長即民宿主人仍為被告，聯繫人亦為被 告，且被告在入口處尚裝設有鐵製柵門管制，鈞院於上開 期日至現場勘測，因被告未到場開啟上鎖之柵門而無法進 入等情，已如前述；另嘉義縣政府人員於101年1月17日會 同相關單位人員現場勘查後，認定被告於系爭131地號土 地、同段134、141-2地號等山坡地，未經申請核准，擅自 先行開挖整地，業已違反水土保持法之規定，顯見系爭地 上物確由被告管理使用，並由被告決定開放對象及時間， 其對系爭地上物既有確定及繼續之支配關係，且立於得排 除他人干涉之狀態，自對於系爭地上物有事實上之管領力 ，故被告抗辯其就系爭地上物無事實上管理處分權云云， 顯無可採。
6、前揭臺南高分院100年度上訴字第879號刑事判決清楚認定 ，被告與原告黃詠祐法定代理人陳虹如書簽立之和解書內 容之語意，應係雙方就被告未經測量，僱用怪手超挖系爭 131地號土地所成之「現況」為賠償，及應設法善後乙事 所為之和解，亦〝未提及〞其他使用土地之情形，更無記 載被告於和解後得另於土地上建造房舍、涼亭、車庫、遮 雨棚等行為；訴外人林嘉泰證稱被告賠償250,000元，是 挖到土地的賠償費用，原告黃詠祐法定代理人黃金壽與陳 虹如〝沒有〞說被告可以在系爭131地號土地蓋房子、停 車棚、涼亭，〝並無〞被告所稱黃租、陳虹如於和解時已 同意其使用系爭131、133地號土地之情，被告復辯稱其所 支付之25萬元代價，係針對使用該等土地之合理對價云云 ，不足採信。又被告於系爭131、132、133地號土地上大 興土木，經營民宿，幾乎每週末均有遊客前往住宿遊憩， 獲利甚豐，可見被告辯稱系爭土地只能種少數檳榔，經計 價值微薄云云，顯與實情不符，故原告等請求以年息百分 之10計算租金，實屬合理。
二、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，惟其曾到庭 以下列等語，資為抗辯，並聲明：1、原告之訴駁回。2 、 訴訟費用由原告負擔。3、如受不利益判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
（一）查被告自96年起即在系爭131、132、133地號土地上整地 ，而與訴外人即原告黃順賢之父親黃租及原告黃詠祐之法 定代理人黃金壽、陳虹如夫婦於97年12月15日，在訴外人 林嘉泰住處簽立和解書，雙方協議同意被告使用系爭131 、133地號土地，而被告則須給付使用費。是被告依約給 付使用費予黃租，合計2次，共76,000元；另給付使用費2 50,000元予原告黃詠祐之法定代理人黃金壽、陳虹如，故
原告主張被告係無權占有系爭131、133地號土地，而請求 被告返還土地等語，實無理由；又系爭131、133地號土地 因訴外人即原告黃順賢父親黃租於98年底死亡，而移轉予 原告及其他共有人後，其等即不承認上開和解書，藉故敲 詐、騷擾，且欲進行封閉當初協議共同通行而由被告鋪設 的道路。另施設擋土牆及鋪設水泥路面均係上開和解書內 容及訴外人黃租所建議。此外，上開和解書亦未提及檳榔 樹損失的賠償，亦無以後不可以再使用，及被告需恢復土 地原狀還給原告等語，被告實不知有何損害原告之行為， 故原告之主張為無理由。
（二）按未保存登記建物之讓與，雖因不能為移轉登記，而不能 為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之 約定，應認為讓與人已將該未保存登記建物事實上處分權 讓與受讓人。又房屋之拆除，為一種事實上之處分行為， 須有事實上之處分權者，始得予以拆除。而查本件系爭13 1、132、133地號土地上建物未辦理保存登記，與地上物 （如水塔、水管、電線桿、混凝土路面）雖為被告所有， 然被告與訴外人王世江於日前合意轉讓，將系爭132地號 土地連同地上建物、地上物（如水塔、水管、電線桿、混 凝土路面）轉讓予王世江，且地上建物部分之房屋稅納稅 義務人亦已成為王世江，則系爭地上建物及地上物已為訴 外人王世江所有，而得自由使用、收益、處分。故訴外人 王世江因被告之讓與而取得系爭地上物之事實上處分權， 且就其他地上物部分，王世江亦因物權讓與之合意而取得 所有權；換言之，被告已喪失對系爭地上物之事實上處分 權，且喪失對系爭地上物之所有權，故原告對被告請求拆 除系爭地上物，即屬無據。另原告雖稱被告對於系爭地上 物有事實上之管領力云云，然衡諸社會常情，未保存建物 原所有權人將建物讓與時，因不能為移轉登記，而不能為 不動產所有權讓與，但受讓人以所有人地位向稅捐機關申 請設立或變更納稅義務人，以資證明其有受讓房屋之所有 權權能，已足證被告所稱將系爭地上物讓與訴外人王世江 ，被告已無事實上處分權，應可採信。原告未詳查王世江 是否取得事實上處分權，而仍爭執被告有事實上之管領力 ，縱原告獲勝訴判決，將來亦無法強制執行，故原告主張 實不足採。
（三）被告於97年間因使用系爭土地，業已給付原告等使用費25 0,000元，由原告承諾就使用之現況與被告達成和解等情 ，已如前述，則被告受有占有之利益並非無法律上原因， 而原告等亦未因此而受有損害。而系爭131、133號地號土
地地處偏遠，且為山間僻裡之斜坡地，公告地價原本即甚 低廉，且僅能種植少數檳榔，經濟價值微薄，被告卻支付 250,000元，遠高於一般租金之行情，是真正受有利益者 乃原告等人。此外，被告支付250,000元，係針對使用該 等土地之合理對價，所使用之範圍並非原告所稱之狹隘， 否則該土地並非位於都市地區○○○地段，如何值250,00 0元之租金利益。
（四）另就請求占有人返還相當於租金之利益之不當得利請求權 ，性質為可分之債權，且又無如民法第821條得為全體利 益請求之特別規定，故原告請求將不當得利之金額給付全 體共有人云云，亦屬無據。
三、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議 兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
（一）兩造不爭執之事項：
1、原告為系爭131、133地號土地之共有人，被告自96年1月 或98年1月間某日起迄98年7、8月間某日止，在系爭131、 133、及同段134地號等山坡地上，僱用不知情之成年人， 闢設如嘉義縣竹崎鄉地政事務所101年2月15日複丈成果圖 所示代號A六角形涼亭、代號B花圃、代號C鐵皮造住屋、 代號D空地、代號E鐵皮造車棚、代號F空地、代號G鐵造柵 門、代號H1、H2、H3、H4之通行道路及代號K之水塔、水 管，以及99年7月27日複丈成果圖所示代號G、T開挖水池 、代號I、J、K之電線桿，作為經營「謙卑園」之用，並 在其上開發、經營遊憩用地。
2、被告上開闢設道路等行為，因違反山坡地保育利用條例案 件，經本院刑事庭於100年7月27日以100年度訴字第138號 刑事判決，判處有刑徒刑10月，經被告提起上訴，經臺南 高分院於101年1月17日以100年度上訴字第879號刑事判決 撤銷上開判決，改判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日，現上訴中。
3、被告使用上開嘉義縣番路鄉○○段134地號山坡地，有經 過土地所有權人吳宗正之同意。
4、被告在原告所有系爭131、133地號土地之山坡地上闢設道 路、六角形涼亭、花圃、鐵皮造住屋、鐵皮造車棚、鐵造 柵門、水塔、水管、電線桿等建物，其占用面積如嘉義縣 竹崎地政事務所101年2月15日、99年7月27日複丈成果圖 所示。
（二）經兩造協議簡化之爭點：
1、被告係於96年1月或98年1月開始在系爭131、133地號土地 上整地建屋？
2、被告使用上開原告所有之系爭131、133地號土地有無經過 土地所有權人之同意？
3、原告請求被告給付不當得利，有無理由？
四、本院得心證之理由：
（一）前揭兩造不爭執事實，業據原告提出系爭131、133地號土 地之土地登記第二類謄本影本各1份、系爭第131、133地 號土地遭被告占用之照片8張、被告在系爭131、133地號 土地上興建民宿之照片影本、系爭131、133地號土地地籍 圖影本1份，及本院100年度訴字第138號、臺南高分院100 年度上訴字第879號刑事判決影本各1份等為證（分別見本 院100年度附民字第36號卷第11-19頁、本院卷一第6-12頁 、第40-51、53、54、65頁、第145-163頁），且經本院履 勘現場，並囑託嘉義縣竹崎地政事務所測量，製有本院10 0年10月6日、同年11月16日勘驗筆錄及上開地政事務所10 1年3月23日嘉竹地測法字第1010008600號函後附之101年2 月15日複丈成果圖等在卷可稽（見本院卷一第66-69頁、 第94-96頁、第166-168頁），復經本院調閱前開刑事卷宗 查核屬實，洵堪認定。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定 有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被 告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無 權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責 任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之， 如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年 度臺上字第1552號判決參照）。次按當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條 前段定有明文。而主張法律關係存在之當事人，僅須就該 法律關係發生所須具備之特別要件負舉證責任；至於他造 主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，此為舉證責任 分擔原則。且負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該 待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證 責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而 該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認 有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他 造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀 態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證 明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第 2058號判決參照）。據上，本件原告起訴主張被告無權占 有系爭131、133地號土地，既為被告所否認，並以前揭情
詞置辯，則揆諸前揭說明，被告自應就渠所辯之上揭有利 於己之事實（即有正當權源之事實證明），負舉證之責任 。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。是以，兩造 所爭執者應係被告使用上開原告所有之系爭131、133地號 土地有無經過土地所有權人之同意？即被告就系爭131、1 33地號土地有無合法占有之權源？經查：
1、被告雖抗辯其自96年起即在系爭131、132、133地號土地 上整地，並與訴外人即原告黃順賢之父親黃租及原告黃詠 祐之法定代理人黃金壽、陳虹如夫婦於97年12月15日，在 訴外人林嘉泰住處簽立和解書，雙方協議同意被告使用系 爭131、133地號土地，而被告則須給付使用費。是被告依 約給付使用費予黃租，合計2次，共76,000元；另給付使 用費250,000元予原告黃詠祐之法定代理人黃金壽、陳虹 如，故原告主張被告無權占有系爭131、133地號土地，而 請求被告返還土地，並無理由云云，固提出與訴外人黃租 、陳虹如於97年12月15日簽立之和解書兩份為憑（見本院 卷一第27、28頁）。然查：
（1）依被告與訴外人黃租書立之和解書內容：「立同意書人甲 方黃租，乙方蔡長立，雙方就番路鄉○○段131、133地號 上檳榔樹及道路通行同意權雙方達成共識以新台幣2萬元 達成和解共識，乙方並約束翁坤宗先生，不得再有鋸檳榔 樹等任何未經黃租先生同意之行為，並立和解書（含第一 次支付5萬6千元共7萬6千元）」等語意，應係被告未經訴 外人黃租同意，即由訴外人翁坤宗鋸掉系爭131、133地號 土地之檳榔樹所為損害賠償，及同意道路通行上開土地之 代價，並未提及其他使用土地之情形，更無記載被告於和 解後得另於土地上建造如附圖一所示之房舍、涼亭、車庫 、遮雨棚等行為。
（2）又依被告與陳虹如書立之和解書內容：「甲方陳虹如，乙 方蔡長立，今雙方就番路鄉○○段131土地黃詠祐、黃清 水持分部分，因乙方未能測量於先，致怪手超挖部分土地 就『現況』達成和解1、由乙方蔡長立配合鄧友義村長設 法善後2、以現況如擬加設擋土牆須加會黃金壽先生3、道 路部分甲方不另追究4、電線桿部分由電力公司負責，雙 方不得異議，雙方同意和解以新台幣25萬元達成共識。」 等語意，應係雙方就被告未經測量，僱用怪手超挖系爭13 1地號土地所成之「現況」為賠償，及應設法善後乙事所 為之和解，亦未提及其他使用土地之情形，更無記載被告 於和解後得另於土地建造如附圖一所示之房舍、涼亭、車 庫、遮雨棚等行為。
（3）再者，前揭被告與陳虹如書立之和解書，在書立日期之後 ，雖有註記：「超挖部份使用權屬乙方（即被告）」等文 字。惟被告與陳虹如於97年12月15日書立之和解書並無上 開註記，而該和解僅係就被告未經同意毀損系爭131地號 土地上檳榔樹所為賠償事宜為之，並未同意被告繼續使用 該土地，該註記係事後被告自行記載等語，業經證人陳虹 如、黃金壽於本院100年度訴字第138號刑事案件證述屬實 （見上開刑事卷第83-94頁)；而被告於該刑事案件偵查中 亦自承和解時，雙方確實未談到蓋房子、搭涼亭、車棚， 因那是建地，所以才繼續蓋下去等語明確（見上開刑事卷 內99年交查字第1553號偵查卷第27頁) 。且陳虹如曾以被 告竊佔系爭131地號土地乙節，於96年12月18日向警局提 出告訴，並經臺灣嘉義地方法院檢察署以97年度偵字第22 56號案件偵查，被告於97年4月10日經檢察官通緝到案（ 另分案同署97年度偵緝字第203號），於該案中，被告曾 於97年12月15日提出與上開內容相同之和解書乙紙（見臺 灣嘉義地方法院檢察署97年度偵緝字第203號第55頁）， 惟該和解書上並無「超挖部份使用權屬乙方」等文字之註 記，對此相異之處，於本院100年度訴字第138號刑事案件 審理時經詢問被告答稱：因為原來沒有記載，當場我們有