臺灣嘉義地方法院刑事判決 101年度訴字第258號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 謝永三
選任辯護人 吳碧娟律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年
度偵字第1427號），本院判決如下：
主 文
謝永三犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年捌月。未扣案之行動電話壹支（含０九二二四一九四五二號SIM 卡壹張）、販賣毒品所得高粱酒壹瓶，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣肆仟柒佰元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯 罪 事 實
一、謝永三（綽號「阿三」、「三仔」）前因：㈠恐嚇案件，經 臺灣雲林地方法院以93年度訴字第232 號判決判處有期徒刑 8 月確定；㈡施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以94年度 訴字第160 號判決分別判處有期徒刑10月、6 月確定；㈢施 用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以95年度訴字第646 號判 決判處有期徒刑11月確定，上開㈠㈡㈢所示之罪經臺灣雲林 地方法院以96年度聲減字第352 號裁定減刑，並定上開㈠㈡ 所示之罪應執行有期徒刑10月15日確定，再與減刑後之㈢罪 刑期接續執行，於民國96年12月30日縮刑期滿執行完畢。猶 不知悔改，與侯惠翔（綽號「阿堅」、「堅兄」、「三哥」 ，下列犯行業經判決確定），均明知海洛因係毒品危害防制 條例所定之第一級毒品，不得販賣，竟為圖利，共同基於販 賣第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）之各別犯意聯絡， 先後為下列犯行：
㈠於97年12月30日14時45分、14時59分，馬榮田以0000000000 號行動電話，與侯惠翔所有之0000000000號行動電話聯絡， 向侯惠翔購買海洛因，侯惠翔指示謝永三至嘉義縣太保市華 濟醫院內之統一超商嘉保門市前，販賣新臺幣（下同）1000 元之海洛因給馬榮田，並向馬榮田收取700 元及高粱酒1 瓶 。
㈡於98年4 月3 日18時7 分、18時13分，林詠欽（綽號阿賢） 以0000000000號行動電話，與侯惠翔使用之0000000000號行 動電話聯絡，向侯惠翔購買海洛因，侯惠翔指示謝永三至嘉 義縣太保市麻魚寮廟，販賣4000元之海洛因給林詠欽，並向 林詠欽收取4000元。
二、案經臺灣高等法院臺南分院檢察署發交臺灣嘉義地方法院檢
察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查本件被告謝永三及其辯護人 於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之 各項證據之證據能力，均未聲明異議（見本院卷第38頁及其 背面、第50頁），復經本院於審理時逐一提示予被告及其辯 護人表示意見（見本院卷第50頁背面至第52頁），本院審酌 該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相 當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定 事實之基礎，合先敘明。
二、實體部分
㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷 第38、第52頁背面至第53頁）。關於犯罪事實一㈠犯行部分 ，核與證人即購毒者馬榮田於另案警詢、偵查及審理中之證 述，均屬相符（見嘉縣警刑偵一字第0000000000號影卷【下 稱另案警卷】第6 至8 頁、98年度偵字第6629號偵影卷【下 稱另案偵卷】第7 至8 頁、本院100 年度訴字第247 號影卷 ㈠【下稱另案本院卷】第45至59頁）。其中，證人馬榮田於 上開時間，撥打上開行動電話門號，經證人即共犯侯惠翔接 聽電話後，即告知被告前往上開地點進行海洛因交易一節， 亦與證人侯惠翔於另案審理中所述相符（見另案本院卷㈠第 16頁、卷㈡第7 、60頁、臺灣高等法院臺南分院100 年度上 訴字第667 號影卷【下稱另案高分院卷】第75至76、116 頁 ）。又關於犯罪事實一㈡犯行部分，其中證人即購毒者林詠 欽撥打上開行動電話後，聯繫購毒事宜，並前往上開地點， 由被告交付上開數量之海洛因一節，核與證人林詠欽於另案 警詢、偵查及審理中之證述，均屬相符（見另案警卷第15至 17頁、另案偵卷第12至13頁、另案本院卷㈠第61至71頁）； 而證人侯惠翔接獲證人林詠欽上開電話後，即告知被告前往 上開地點進行海洛因交易一節，亦與證人侯惠翔於另案審理 中供稱相合（見另案本院卷㈠第16頁）。此外，均另有通訊 監察譯文4 則、通訊監察譯文勘驗筆錄1 份、指認犯罪嫌疑 人紀錄表2 份、臺灣嘉義地方法院檢察署97年12月23日97年
嘉檢光盈聲監字第823 號通訊監察聲請書、98年3 月26日98 年嘉檢光義聲監字第161 號通訊監察聲請書、本院97年度聲 監字第527 號通訊監察書、98年度聲監字第99號通訊監察書 、0000000000號行動電話門號通聯調閱查詢單1 紙、本院10 0 年度訴字第247 號判決書、臺灣高等法院臺南分院100 年 度上訴字第667 號判決書、法務部調查局100 年10月31日調 科參字第00000000000 號聲紋鑑定報告書、內政部警政署刑 事警察局100 年12月28日刑鑑字第0000000000號函、最高法 院101 年度台上字第2684號判決書等附卷可稽（分別見另案 警卷第10、22、11至12、23至24、42、45至46、39至41、54 頁、另案偵卷第2 至10、33至81頁、另案高分院卷第81至84 、108 頁、本院卷第40至41頁）。
㈡我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何 ，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高， 販賣者率有利益可圖，參以共犯侯惠翔與證人馬榮田、林詠 欽並無特殊交情，其販賣海洛因，如無利益可得，又豈會甘 冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，足證共犯侯惠 翔係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，主觀上具有意圖營 利之目的，至為灼然。
㈢按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；又 按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力 ，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一 部，已參與實施即屬共同正犯，最高法院25年上字第2253號 、49年台上字第77號判例均可參照。查被告確分別於上開時 間，運送上開數量之海洛因，予證人馬榮田、林詠欽，業如 前述，是其參與共犯侯惠翔上開販賣海洛因犯行之犯罪構成 要件行為，自屬明確。揆諸上開說明，被告就上開販賣海洛
因之犯行，自與共犯侯惠翔有犯意聯絡及行為分擔，而屬共 同正犯，至為灼然。是被告上開任意性自白，均核與事實相 符，應堪採信。從而，被告上開共同販賣海洛因犯行，事證 已臻明確，洵堪認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑部分
㈠被告上開行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項業經修正 公布施行。修正前該條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸 、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後該條項則規定 ：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，新舊 法比較結果，修正後之規定未較修正前規定有利於被告，依 刑法第2 條第1 項前段規定，仍應適用修正前該條例第4 條 第1 項規定。又按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款所定之第一級毒品。故核被告所為，係犯修正前毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告上開 2 次持有海洛因以販賣，其持有之低度行為，均分別為販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與共犯侯惠翔就上開 犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所 犯販賣第一級毒品罪2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。另被告就上開犯行，於偵查中經檢察官提示臺灣高等 法院臺南分院100 年度上訴字第667 號判決、臺灣雲林地方 法院99年度訴字第325 號判決，以資區別各該販毒犯行之不 同時、地後，仍供稱：伊拿毒品給證人馬榮田部分已經承認 ，證人林詠欽不認識；有賣部分已經承認，沒有賣的部分如 何承認等語（見偵卷第102 至103 頁），足見被告於偵查中 並未如實坦承上開犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2 項規定適用之餘地，附此敘明。
㈡被告前因：㈠恐嚇案件，經臺灣雲林地方法院以93年度訴字 第232 號判決判處有期徒刑8 月確定；㈡施用毒品案件，經 臺灣雲林地方法院以94年度訴字第160 號判決分別判處有期 徒刑10月、6 月確定；㈢施用毒品案件，經臺灣雲林地方法 院以95年度訴字第646 號判決判處有期徒刑11月確定，上開 ㈠㈡㈢所示之罪經臺灣雲林地方法院以96年度聲減字第352 號裁定減刑，並定上開㈠㈡所示之罪應執行有期徒刑10月15 日確定，再與減刑後之㈢罪刑期接續執行，於96年12月30日 縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，惟因毒品危害防制條例 第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒
刑，依法不得再予加重，是均僅就罰金刑部分加重其刑。 ㈢按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列 事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別， 惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排 除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕 ，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參 照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予 以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度 刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌司法院釋字第26 3 號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒 刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑 法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚 無牴觸。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告 所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。本件被告2 次販賣 海洛因所得分別僅為700 元、高粱酒1 瓶、4000元，是其犯 罪情節尚非重大，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長 期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，且 其所從事者僅為共犯侯惠翔運送毒品，而非居於上開販毒犯 行之主要地位，衡情如不論其情節輕重，均處以販賣第一級 毒品罪法定最低本刑無期徒刑，依社會一般觀念仍有情輕法 重之嫌，有傷人民對法律之情感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕 ，科以最低度刑仍嫌過重，是就被告所犯2 罪，爰依刑法第 59條之規定均減輕其刑，並均先加重後減輕之。 ㈣爰審酌被告素行非佳，業如前述，並於本院審理中自承：國 中畢業之智識程度；畢業後有做過木工，因景氣、收入不好 ，故未繼續從事；未婚、無小孩，家中還有1 位60歲的母親 ；母親因耳聾領有殘障手冊，還有1 個哥哥、1 個弟弟均已 婚，父親已經過世；母親之前有儲蓄，會拿錢給伊，哥哥也 偶爾會拿錢給伊等家庭狀況。年輕力壯，不思從事正職，反 而無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟以交付毒品而從事販 賣毒品，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理 成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安。 另考量本件2 次販賣毒品之所得，被告所從事之情節係為他 人交付毒品，顯然較共犯侯惠翔參與上開犯罪之程度為輕，
及被告犯後於本院審理中坦承犯行等一切情狀，各量處如附 表所示之有期徒刑，及定其應執行之刑，以示懲儆。 ㈤沒收部分
⒈未扣案供犯罪事實欄一㈠犯罪所用之行動電話1 支（含0000 000000號SIM 卡1 張），係屬共犯侯惠翔所有，業據被告於 本院另案審理時供述明確（見另案本院卷㈡第37頁）；未扣 案之高粱酒1 瓶，係屬共犯侯惠翔所有因販賣海洛因所得， 本於責任共同原則，自應於本件被告罪刑項下，依毒品危害 防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之，如全部或一部不 能沒收時，應與共犯侯惠翔連帶追徵其價額（最高法院99年 度第5 次刑事庭會議參照）。被告與共犯侯惠翔上開2 次販 賣海洛因所得現金共計4700元，亦應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，與侯惠翔連帶沒收之，如全部或一部不能 沒收時，以其與侯惠翔財產連帶抵償之。惟因侯惠翔非本件 受裁判之對象，不宜在主文宣告與被告連帶追徵其價額、連 帶沒收及抵償之旨（最高法院98年度台上字第632 號、第33 89號、第7613號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年法 律座談會研討結果參照）。
⒉本件被告供犯罪事實欄一㈡犯罪所用之0000000000號行動電 話1 支，被告於本院另案審理時供稱非其所有（見另案本院 卷㈡第35頁），共犯侯惠翔於本院另案審理時亦否認係其所 有（見另案本院卷㈡第63頁），且SIM 卡登記申請人並非被 告，有使用人資料查詢1 紙附卷可憑（見另案本院卷㈡第4 頁），而依卷內相關證據僅能認定該行動電話係共犯侯惠翔 所使用，是無證據證明係共犯侯惠翔或被告所有之物，爰不 併予諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項（修正前）、第19條第1 項，刑法第2 條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官徐鈺婷到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡憲德
法 官 周欣怡
法 官 張志偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 7 月 20 日
書記官 張子涵
附錄法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：
┌───────┬─────────────────────┐
│ 犯行 │ 論罪科刑 │
├───────┼─────────────────────┤
│犯罪事實欄一㈠│共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年│
│ │貳月。未扣案之行動電話壹支（含０九二二四一│
│ │九四五二號SIM 卡壹張）、販賣毒品所得高粱酒│
│ │壹瓶，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追│
│ │徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣│
│ │柒佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │財產抵償之。 │
├───────┼─────────────────────┤
│犯罪事實欄一㈡│共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年│
│ │肆月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟│
│ │元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │抵償之。 │
└───────┴─────────────────────┘