臺北高等行政法院判決
101年度訴字第685號
原 告 何乃威
被 告 公務人員保障暨培訓委員會
代 表 人 蔡璧煌（主任委員）
被 告 銓敘部
代 表 人 張哲琛（部長）
送達代收人 王永偉
訴訟代理人 鄭淑芬
王永偉（兼送達代收人）
被 告 國防部軍備局中山科學研究院
代 表 人 金壽豐（院長）住同上
訴訟代理人 林士毓
胡家榮
凌國智
上列當事人間退休事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係國防部軍備局中山科學研究院（下稱中 科院）○○，其中華民國（下同）99年7 月16日屆齡退休案 ，前經被告銓敘部99年7 月7 日部退三字第0993226137號函 （下稱原處分）核定，原告認計算舊制月退休金時，未計入 專業加給不符合法律規定，而於100 年12月20日提起復審， 經被告公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）以復審逾 期而不受理，原告不服，遂提起本件行政訴訟。二、原告主張略為：
㈠原告59年1 月經銓敘為被告中科院文職技術公務員，至99年 屆齡退休時薦任七級、年功俸六級，職稱○○，本俸新臺幣 （下同）37,915元，專業加給21,070元，品位加給34,560元 ，月俸共計93,545元，經選月退休金方式並採23年舊制年資 ，12年新制年資，被告中科院於是提供計算單核發舊制月退 休金32,399元，公保金1,364,940 元。嗣經查詢始知前開兩 種給付，均係以月俸額為計算基礎，漏未計入「專業加給」 部分，造成月退休金、公保金給付短少，嚴重損害原告應得 權益。
㈡原告提起復審，被告保訓會並未就原告主張應計入專業加給 一節論駁，即以復審逾期不予受理，未保障公務人員權益， 令原告感到委屈氣憤。
㈢並聲明求為判決：⒈復審決定及原處分均撤銷。⒉請求被告 銓敘部、中科院確認原告退休金應納入「專業加給」計算， 並應再作成⑴補發公保金758,520 元。⑵補發月退休金317, 952 元（99年7 月16日至101 年1 月16日）。⑶101 年1 月 起舊制年資每月退休金應核發51,384元。⒊訴訟費用由被告 負擔。
三、被告抗辯則以：
㈠被告保訓會：
被告保訓會為復審決定機關，復審決定內容為維持原處分， 並未撤銷或變更原處分，依行政訴訟法第24條第1 款規定， 應以原處分機關為被告，原告列保訓會為被告，於法未合。 並聲明求為判決：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。 ㈡被告銓敘部：
⒈原告稱其退撫新制實施前之退休金，應以本（年功）俸及 專業加給計算，於法無據。
⒉原告併為提起給付訴訟，請求養老給付及月退休金一節， ⑴關於退休金部分，原處分核定並無錯誤，原告請求補發 月退休金317,952 元及自101 年1 月起舊制年資每月發 給退休金51,384 元，失所附麗。
⑵請求補發公保養老給付758,520 元，於本案無涉，亦非 原行政處分範圍，依法不得提起給付訴訟。
⒊並聲明求為判決：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。 ㈢被告中科院：
原告之退休核定，係由被告銓敘部辦理，被告中科院並非原 處分機關，原告列中科院為被告，當事人不適格。並聲明求 為判決：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。四、本院判斷：
㈠按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政 法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，行政訴訟法第107 條第3 項有明文規定。
㈡本件原告之請求：
⒈關於請求撤銷復審決定及原處分部分：
⑴按原告之起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應 以裁定駁回之；撤銷訴訟，原告於訴狀誤列被告機關者 ，準用第1 項規定，行政訴訟法第107 條第1 項第10款 及第2 項分別定有明文。次按經訴願程序之行政訴訟， 以駁回訴願時之原處分機關為被告機關，同法第24條第 1 款復規定甚明。再按當事人提起撤銷訴訟或課予義務 訴訟，應先經合法訴願程序為前提，此觀行政訴訟法第 4 條、第5 條之規定甚明。若未經合法訴願程序，遽行
提起行政訴訟，屬不備起訴要件，應依同法第107 條第 1 項第10款規定，以裁定駁回之。又公務人員對於服務 機關或人事主管機關所為之行政處分，認為違法或顯然 不當，致損害其權利或利益者，其權益救濟應依公務人 員保障法所定復審程序行之，由保訓會審議決定；復審 之提起，應自行政處分達到之次日起30日內為之；前項 期間，以原處分機關收受復審書之日期為準；復審事件 ，提起復審逾法定期間者，應為不受理決定。分別為公 務人員保障法第4 條、第25條第1 項前段、第30條第1 項、第2 項、第61條第1 項第2 款所明定。從而，公務 人員不服其服務機關或人事主管機關所為之行政處分， 如於起訴前所先行提起之復審（相當於訴願程序）已逾 法定期間，即如同未經合法之訴願程序，進而提起之撤 銷訴訟或課予義務訴訟，即不備須經合法訴願程序之要 件，合先敘明。
⑵經查：
①原告因不服被告銓敘部所為原處分，提起復審，經被 告保訓會以101 年4 月3 日101 公審決字第82號復審 決定不受理，原告不服提起本件訴訟，依前述行政訴 訟法第24條第1 款規定，應以原處分機關即銓敘部為 被告，惟原告將保訓會列為被告，核與行政訴訟法第 24條第1 款規定不符。則其對被告保訓會之起訴，有 誤列被告機關之不合法。
②次查原處分業經被告中科院以99年7 月12日備科人行 字第0990008789號令轉原告，於99年7 月14日交原告 收執，有卷附中科院99年7 月12日令及條箋等影本可 稽（見復審卷第20頁至第22頁）。惟原告遲至100 年 12月20日始將訴願書送達被告銓敘部，此有訴願書上 收文戳章可證（見銓敘部卷）。雖原告對退休事件爭 議，以「訴願」文字提起救濟，經被告保訓會以101 年1 月31日公保字第1011001390號函通知後，於101 年2 月10日補具復審書（見復審卷第52頁至第60 頁 ），而溯及100 年12月20日為提起復審日，但是仍已 逾法定30日救濟期間。至於原告主張：公務人員退休 法第9 條規定，退休金有5 年請求權，僅給予1 個月 復審救濟期間並不合理云云，惟按公務人員退休法第 27條（由原第9 條所移列）第1 項規定：「請領退休 金、資遣給與、離職退費、撫慰金等之權利，自請求 權可行使之日起，因五年間不行使而當然消滅。」核 係有關退休金請求權行使之時效規定，與不服退休金
核定之行政處分，復審救濟期間為30日無涉。且復審 救濟期間30日乃法定之不變期間（公務人員保障法第 30條第1 項規定參照），並非法院得任意伸長或縮短 ，原告主張該期間過短不合理云云，要非本院所得斟 酌。從而，本件原告所提復審，已逾30日救濟期間， 復審決定就程序上予以不受理，自無不合。原告復對 之提起此部分撤銷訴訟請求撤銷復審決定及原處分， 難謂合法。
⑶綜上，本部分撤銷訴訟，有上述誤列被告與起訴逾期之 不合法。又原告申請退休，不服被告銓敘部所為退休核 定之原處分，原應提起課予義務訴訟，原告以撤銷訴訟 之方式，請求撤銷復審決定及原處分，訴訟種類已非正 確，惟因此部分縱提起課予義務訴訟，其復審逾期仍屬 起訴不合法，故本院並無闡明使原告變更訴訟種類為課 予義務訴訟之實益，併此說明。
⒉關於請求被告銓敘部、中科院確認原告退休金應納入「專 業加給」計算部分：
⑴按「（第3 項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤 銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之 。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」為行政訴 訟法第6 條第3 項所明文規定。此規定於學理上稱為「 確認訴訟之補充性」。蓋法律關係因行政處分而發生者 ，當事人如有爭執，本應以撤銷訴訟訴請撤銷原處分或 以課予義務訴訟，請求作成特定內容行政處分。若原告 怠於提起訴願及撤銷訴訟或課予義務訴訟，聽任行政處 分確定，然後再以無起訴期間限制之確認訴訟，主張「 行政處分違法」，或因行政處分而生之法律關係存在或 不存在，則行政處分之效力永遠處於不確定狀態，不唯 訴願及撤銷訴訟或課予義務訴訟成為多餘之制度，抑且 有害法律秩序之安定，故當事人可得提起撤銷訴訟、課 予義務訴訟而不提起，卻提起確認之訴者，應認其起訴 要件有所欠缺且無從補正之不合法。
⑵查原告對原處分核定退休金未納入「專業加給」不服， 即應提起課予義務訴訟訴請撤銷原處分，並作成特定內 容之行政處分，乃其於復審期間經過，原處分確定後， 始提起確認訴訟請求確認其退休金應納入專業加給計算 ，依前開說明自屬起訴要件有欠缺之不合法。
⒊關於請求補發公保金758,520 元、月退休金317,952 元及 101 年1 月起核發舊制年資月退休金51,384元部分： ⑴按「提起一般給付之訴請求金錢給付，必須以該訴訟可
直接行使給付請求權時始可為之。如依其請求基礎法律 關係之規定，尚須先由行政機關核定其請求權者，則於 提起一般給付之訴前，應先提起課予義務之訴，請求行 政機關作成核定之處分，並為一定金額之給付。」（最 高行政法院93年度判字第35號判決參照）。 ⑵查退休公務人員之退休金、公保保險金數額，均須先經 主管行政機關依法核定後，始能請求發給。本件原告主 張應補發公保金758,520 元、月退休金317,952 元及10 1 年1 月起應核發舊制年資月退休金每月51,384元部分 ，依原告所述，此部分並未經主管機關重新核定，則原 告未提起課予義務訴訟請求作成重新核定之行政處分， 即提起一般給付訴訟請求為上開給付，在法律上顯無理 由。
⑶又原告不服退休核定處分，其提起復審逾期，且原告並 未於原處分確定後，依行政程序法第128 條規定申請行 政程序重開並申請作成重新核定月退休金、公保保險金 之行政處分，此經被告銓敘部及原告分別於本院101 年 7 月12日準備程序開庭時陳明（見本院101 年7 月12日 準備程序筆錄，本院卷第133 頁至第134 頁）。則因本 件容與行政訴訟法第5 條課予義務訴訟要件不合，本院 乃未闡明詢問其此部分給付訴訟之請求，是否變更為課 予義務訴訟，併此說明。
㈢綜上所述，本件關於補發公保金、月退休金及核發舊制年資 月退休金部分，因其在法律上顯無理由；至於其他請求部分 ，無論是撤銷訴訟或是確認訴訟部分，均有起訴要件欠缺之 不合法，本應以裁定駁回，惟因原告合併起訴，請求之基礎 相同，不宜割裂裁判，爰併以顯無理由而依行政訴訟法第10 7 條第3 項規定，不經言詞辯論逕以判決駁回。據上論結，本件原告之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第107 條第3 項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日 臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 楊 得 君
法 官 洪 慕 芳
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
書記官 陳 又 慈