臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1626號
101年6月28日辯論終結
原 告 順來營造股份有限公司
代 表 人 陳萬來（董事長）
訴訟代理人 尤伯祥 律師
劉佩瑋 律師
被 告 臺灣港務股份有限公司基隆港務分公司（原交通部
基隆港務局）
代 表 人 鄧世昌（總經理）
訴訟代理人 林清源 律師
複代理人 莊乾城 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國100 年6 月24日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起
行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
本件被告代表人陳福男於訴訟進行中變更為黎瑞德；嗣被告 交通部基隆港務局，於民國（下同）101 年3 月1 日起，改 制為臺灣港務股份有限公司基隆港務分公司，依國營港務股 份有限公司設置條例第9 條規定：「第三人及其他機關（構 ）於港務公司成立前，與交通部各港務局及其所屬機構已簽 訂之契約，屬港埠經營業務性質者，於該港務公司成立之日 起，由港務公司繼受之。」，本件政府採購法相關業務應由 改制後之臺灣港務股份有限公司基隆港務分公司承受，其代 表人並變更為鄧世昌，茲據被告依法分別具狀向本院聲明承 受訴訟（見本院卷2 第301-306 頁、第479-491 頁），核無 不合，應予准許。
二、事實概要：
原告參與被告所辦理「臺北港航道迴船池港池疏濬工程」採 購案，並於97年6 月18日簽訂工程契約( 契約編號97工字第 602 號，下稱系爭契約) ，約定原告應於決標之日起15日內 開工（即97年6 月13日），並於開工日起150 日曆天完工， 嗣變更約定174 日曆天完工。原告因履約工程逾期且施作工 程進度嚴重落後，有違反工程契約第25條第1 項第5 款、第 8 款及第11款之情事，遭被告於99年1 月28日以基隆愛三路 郵局第000050號存證信函通知終止契約，並依政府採購法第
101 條第1 項第10款規定刊登政府採購公報，嗣被告於99年 2 月5 日復以基港工事第0991610071號書函（下稱原處分） 再行通知原告，認有政府採購法第101 條第1 項第10款及第 12款規定所定應刊登政府採購公報之情事。原告不服，分別 就被告上開存證信函及書函提出異議，經被告分別於99年2 月12日以基隆愛三路郵局第000067號存證信函及於同年3 月 4 日以基港工事字第0991610110號書函（下稱異議處理結果 ）駁回其異議。原告仍不服，提出申訴，經申訴審議判斷： 「有關政府採購法第101 條第1 項第10款及第12款部分，申 訴駁回；其餘申訴不受理」。原告仍不甘服，遂提起本件行 政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠原告施作系爭工程並無落後進度20％以上： ⒈系爭工程工期自始即未確定，預定進度失所附麗： ⑴施工前會測結果，系爭工程浚挖數量較原訂數量增加3 萬 9,270 立方公尺，應展延工期，但被告卻未核定工期展延 日數，並表示待工程完工確認最終浚挖數量後始辦理追加 工期，致系爭工程之工期日數，究為若干，自始即因被告 未核定應展延日數而處於未確定之狀態。
⑵被告於施工中變更東13、14號碼頭交接處之設計水深至負 14米，變更設計後因增加浚挖數量4,818.84立方公尺，亦 應相應展延工期，惟被告亦未核定展延工期日數，並表示 待工程完工確認最終浚挖數量後始辦理展延工期，此亦使 系爭工程之工期處於未定狀態之原因。
⑶被告既未就施工前會測所增加之浚挖數量及變更設計後所 增加之浚挖數量核定工期展延日數，致系爭工程之工期日 數自始即處於未定狀態，進而預定進度也因工期未能確定 而無從據為認定原告履約是否遲延之依據，被告指摘原告 落後履約進度進而終止契約，亦嫌無據。
⒉被告稱系爭工程工期為174 日，並據以計算原告落後進度云 云，顯未將以下應展延工期事由計入：
⑴迴淤：
依系爭工程契約第10條第3 項及第11條第1 項第3 款之約 定，於實際浚挖數量增加時，工期應相應展延。被告要求 原告清除竣工會測後發現之大量迴淤，該迴淤屬工程數量 之增加，原告亦頻頻發函請求被告變更契約、展延工期， 故就清除迴淤部分被告應至少增加工期126 日。 ⑵黏土：
被告自承未對系爭工程工區作地質鑽探分析，造成施工說 明書上之地質描述與實際地下狀況不符，實際地質出現會
黏著於任何浚挖器材上而影響工進之黏土，此顯屬設計錯 誤，依工程契約範本之規定業主應增加給付及展延工期， 而系爭工程契約第11條第1 項第3 款亦約定因辦理變更設 計事項應展延工期，則在原告曾於施工中頻頻發函被告請 求就地質問題變更契約、展延工期下，清除系爭工程施工 前會測數量28萬6,577 立方公尺需工期為1,814 日，被告 就原訂工期不足之部分應展延之。
⑶變更東13、14號碼頭交接處設計水深所增加之浚挖數量： 該變更設計處增加之浚挖數量為4,818.84立方公尺，依系 爭工程契約第10條第3 項及第11條第1 項第3 款之約定， 於實際浚挖數量增加時，工期應相應展延，故以地質含有 黏土之施工進度計算，清除4,818.84立方公尺所需工期為 30日。
⒊施工中有應免計工期事項被告漏未計入，致計算原告所用工 期日數錯誤：
被告據其日曆天計算表稱原告至99年1 月28日終止契約之日 止共逾期216 日云云，惟依施工說明書之貳、一般條款第2 條第4 款及民法第230 條之規定，施工中有以下不可歸責於 原告之事由致無法施工，應免計工期：
⑴自97年6 月27日至97年10月6 日止，為施工前會測確認浚 挖數量期間，原告無法施作，應免計工期日數93日。 ⑵營運船舶出入工區期間，影響原告作業，應免計工期日數 65日。
⑶因被告地質說明有誤，致原告施工機具損壞而無法施工期 間，應免計工期日數6日。
⑷施工時遇強風達6 級以上者，依勞工安全衛生法之規定應 停止施作，應免計工期日數8日。
⑸自98年5 月5 日至98年6 月23日止，為原告請求被告就工 區地質問題及大量迴淤問題變更契約及展延工期期間，應 免計工期日數41日。
⑹自98年12月3日後，被告無正當理由未付估驗款，原告可 主張同時履行抗辯權而停止施工，應免計工期日數56日。 ⒋綜上：
⑴不管是就施工前會測所增加之浚挖數量，或於施工中被告 變更東13、14號碼頭交界處設計水深所增加之浚挖數量， 被告都表示俟完工確認數量後再辦理後續追加減手續，而 未依契約程序核定展延工期日數，則工期始終處於未定狀 態，從而被告指摘原告落後進度自屬無據。
⑵自系爭工程自97年6 月27日申報開工，迄99年1 月28日被 告終止契約期間內，各項免計工期事由經扣除後，原告所
用工期為184 日，縱以被告所稱174 日計算，仍無可能落 後進度達20％。
⑶為清除98年4 月24日竣工會測當時測得之迴淤量，應依約 展延工期至少126 日，則加上被告所稱174 日，工期至少 是300 日（尚未計入因黏土及被告變更設計後應追加之工 期），扣除已用之184 日，更無逾期乃至落後進度可言。 ㈡本件原告停止施作不可歸責於原告：
⒈在被告拒付第8期、第9期估驗款前，原告並無延誤履約進度 。
⒉依系爭工程契約第7 條第3 項之約定，本工程為實作實算契 約，迴淤之清除應列入實際浚挖數量之計價範圍，而非原告 應負擔之風險，故對於估驗通過後新增之迴淤，被告應予計 價並依契約規定給付清除之估驗款。
⒊原告因被告未付估驗款，可主張民法第264 條之同時履行抗 辯權而停止施作。故既然係被告無正當理由拒付估驗款在先 ，原告因嚴重負債瀕臨破產，始無法施作在後，則此停止施 作情事即不可歸責於原告。
㈢系爭停權處分不符比例原則：
⒈機關依政府採購法第101 條對廠商為停權處分，除有重大違 約情形外，尚需考量行政程序法之比例原則，而非遇有違約 情事即一律予以停權。
⒉原告於98年3 月20日申報竣工時，完成百分率已達99.4997 ％，但被告卻未遵照政府採購法施行細則第92條第1 項規定 ，於7 日內完成竣工會測，則原告先前施工成果因迴淤而毀 於一旦，致未能通過會測，此顯非原告之過。
⒊於會測未通過後，雖工區仍有迴淤及黏土等問題，惟原告仍 聽從被告指示繼續施作，直至被告無正當理由拒付估驗款， 致原告嚴重負債瀕臨破產，始無法施作，可知縱認原告有違 約，其情節亦絕難謂已達重大程度。
⒋若於民事責任外，被告仍得依政府採購法第101 條對原告為 停權處分，顯有失均衡而不符比例原則等情。並聲明求為判 決原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。四、被告則以：
㈠系爭工程工期原訂150 天，依施工前測量結果增加為174 天 ，如按原告實作數量則不到174 天，目前以174 天計算；後 因可歸責於原告之事由停工，致延誤履約期限，情節重大： ⒈施工前會測需展延日數未定，非拒絕履行契約而停工之正當 理由：
依契約第8 條約定，系爭工程原訂工期為150 日曆天，惟依 施工前會測估算數量，計算工期為174 天，而被告97年10月
20日基港北工字第0973100451號函係工程款俟完工後實作數 量結算追加減，非工期俟完工後再行追加減。如以原告實際 施作數量計算工期，則天數將少於174 天。本案於終止契約 後，被告委託台灣省測量技師公會測量原告已浚挖之數量僅 152,850 立方公尺。依系爭採購契約預定數量247,307 立方 公尺施作150 天，按相同比例計算原告浚挖數量之工期，本 件工期應為93天，被告以174 天計算，已超過實際應有之工 期。
⒉被告未盡協力義務，非拒絕履行契約而停工之正當理由： 參照民法第507 條規定，法律並無規定「協力義務」，只有 規定「協力行為」。系爭工程並無被告未給予免計簽核期間 、實施竣工會測期間、等待被告解決黏土及迴淤問題等不可 抗力情形，原告主張與契約展延工期約定不符。 ⒊被告將東13、14號碼頭由負12米變更設計為負14米所增加之 浚挖深度需展延日數未定，非拒絕履約而停工之正當理由： ⑴就東13、14號碼頭變更設計後所增加之2 米浚挖數量未核 定應展延工期日數，係因原告落後進度超過可容許範圍， 故被告主張嗣工程完工並辦理竣工會測確定最終浚挖數量 後，再辦理變更設計事宜。縱使如此，工期仍可得確定。 ⑵依施工前會測結果，東13、14號碼頭交接處浚挖至負14米 所需浚挖數量為5,013 立方公尺，而原設計浚挖至負12米 之浚挖數量2,306 立方公尺，故此範圍由負12米加深為負 14米所增加之浚挖數量為2,707 立方公尺。 ⑶依系爭採購契約浚挖及回填數量所需工期之比例，核算此 範圍增加浚挖數2,707立方公尺，所需工期為2日曆天。 ⒋施工時強風達6級以上，非拒絕履約而停工之正當理由： ⑴原告主張施工時強風達6 級以上者，應免計或延長工期， 違反系爭採購契約特別條款第7 條第3 項規定，該規定未 約定補償方式，原告逕為限縮不包括免計工期之方式，與 約定不符。
⑵原告未依系爭採購契約第11條之約定，於事故發生3 日或 其事故消失後3 日內，以書面向被告申請展延工期，故原 告主張因強風應免計工期7 日，為無理由。
⒌營運船舶出入工區，影響作業，非拒絕履約而停工之正當理 由：
依系爭採購契約施工說明書特別條款第3 條工址條件已約定 須配合船舶進出停泊，則原告本應承擔船舶進出影響其作業 之風險，其主張船舶進出工區致其無法施作，係不可歸責於 其之停工事由，為無理由。又後續工程之承商同為分區施作 、同須配合船舶進出，卻未因此影響工程施作，故原告主張
因分區施作及施作方法之故，其不可能隨時更換工區施作為 卸責之詞。
⒍被告自98年4 月28日起，多次以函文或存證信函向原告催告 通知已逾期，工程進度嚴重落後，請原告積極趕工未果。 ⒎綜上，被告依系爭採購契約第25條第1 項第5 款「可歸責於 乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者（採購法施行細 則第111 條規定辦理）」（指履約進度落後20％以上）、第 8 款「無正當理由而不履行契約」、第11款「乙方未依契約 規定履約，自接獲甲方書面通知日起十日內或書面通知所載 較長期限內，仍未改正」，及政府採購法第101 條第1 項第 10款、第12款規定，通知原告終止契約並對原告為停權公告 為有理由。
㈡迴淤風險應由原告負擔，縱有迴淤亦非拒絕履行契約而停工 之正當理由：
海底疏浚工作，有迴淤會增加工作量為施作者之常識，原告 亦應有此常識。系爭採購契約施工說明書特別條款第9條約 定「乙方在全部工程完成後，先自行檢測符合設計需求後， 再向甲方提出『竣工會測』申請，甲方接獲申請即安排相關 人員共同會測。前項會測將作為完工計價依據，驗收時不再 辦理水深測量。如竣工會測成果顯示未符合設計要求，乙方 即不得申報峻工，並須立即浚挖改善，其浚挖改善施工期間 仍累算工期。」，係明定以竣工會測時之水深測量結果為判 斷是否竣工，故竣工會測完成前迴淤風險應由原告承擔；而 依該特別條款第10條規定「本工程無須保固。」，可知系爭 工程迴淤風險於竣工會測完成後由被告負擔。
㈢系爭工程無遭遇黏土而發生施工困難，縱有遭遇黏土亦非拒 絕履行契約而停工之正當理由：
⒈原告從未於系爭工程施工中主張有黏土，其於98年間向行政 院公共工程委員會聲請調解施工方法及工程款，調解中就尚 未施工部分鑽探，發現部分為黏土，原告遂改稱施工中所遇 的全是黏土，其主張自不可信。
⒉依系爭採購契約施工說明書特別條款第4 條第4 項約定：「 本工程港區內浚挖區……緊密砂層……堅硬砂岩層……承商 不得以不同地層浚挖難易、深淺變化、或硬度差異等理由， 要求追加調整清除單價及延長工期。」，原告以黏土為由停 止施工，非正當理由。
⒊原告依其在領域之專業能力及經驗以最低價得標，招標期間 應判斷其願承擔招標文件所顯現之風險，基於其他競標者之 公平，不得以地質因素要求增加工期。
㈣因可歸責於原告事由，致工程進度落後30％以上：
⒈依浚挖數量：
系爭工程施工前測量核算浚挖數量為28萬6,577 立方公尺， 而原告至99年1 月28日終止契約時之累計浚挖數量僅20萬41 1 立方公尺，進度僅完成70％，其進度落後30％以上。 ⒉依施工天數：
依原約定浚挖數量24萬7,307 立方公尺，工期150 天之比例 ，計算原告至99年1 月28日終止契約時所落後浚挖數量為8 萬6,166 立方公尺，所需之施工天數為52天。 ⒊綜上，原告進度落後20％以上，且日數達10日以上，符合政 府採購法施行細則第111條第1項「延誤履約期限，情節重大 者」之規定。
㈤原告不得以同時履行抗辯權作為停工理由：
因公共工程為先作後付原則，不適用民法第264 條同時履行 抗辯權規定，有最高法院50年度台上字第2705號民事判例、 台灣台北地方法院96年度建字第141 號民事判決、台灣高雄 地方法院97年度建字第43號民事判決可供參照。又原告停工 於聲請估驗計價之前，與同時履行抗辯無關。另政府機關無 資金短缺問題，只有是否應給付問題等語，資為抗辯。並聲 明求為判決駁回原告之訴。
五、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：系爭工程之工期為何 ？應由何人承擔施工期間迴淤清除之風險？系爭工程是否因 黏土而影響施作進度？系爭工程有無延誤履約期限情節重大 （進度落後20％以上）之情形？本院茲就兩造上開爭點，分 別判斷論述如下：
㈠本件系爭工程之工期為何？
原告主張施工前會測結果，系爭工程浚挖數量較原訂數量多 ，且施工中被告變更東13、14號碼頭交接處之設計水深至負 14米，致增加浚挖數量，此均應展延工期，但被告卻未核定 應展延日數，是系爭工程之工期處於未確定之狀態；又施工 中有以下不可歸責於原告之事由致無法施工，應免計工期： 自97年6 月27日至同年10月6 日止，為施工前會測確認浚挖 數量期間，原告無法施作93日；營運船舶出入工區期間，影 響原告作業65日；因被告地質說明有誤，致原告施工機具損 壞而無法施工期間6 日；施工時遇強風達6 級以上者，依勞 工安全衛生法之規定，應停止施作8 日；自98年5 月5 日至 同年6 月23日止，為原告請求被告就工區地質問題及大量迴 淤問題變更契約及展延工期期間41日；自98年12月3 日起， 被告無正當理由未付估驗款，原告可主張同時履行抗辯權而 停止施工56日，另為清除98年4 月24日竣工會測當時測得之 迴淤量，應依約展延工期至少126 日，則加上被告所稱174
日，工期至少是300 日云云。經查：
⒈按系爭契約第8 條約定「本工程乙方（即原告）應於決標之 日起15日內開工，並於開工前檢送開工報告，由甲方（即被 告）主辦工程單位查核，並於開工日起150 日曆天完工（施 工說明書另有規定免計工程者除外）。本工程除天災或人力 不可抗力因素外，乙方不得以任何理由，向甲方申請延長工 期。但非歸責於乙方之責任而經甲方確認停工者，不在此限 。」，又依系爭工程施工說明書「壹、特別條款…四、契約 總價…㈡本工程工址水深資料為本局民國96年10-11 月之測 量成果，乙方( 即原告) 於開始浚挖前，應與甲方( 即被告 ) 共同實施會測水深地形，以作為雙方核算浚挖數量之基準 。」「貳、一般條款…二、施工期限：本工程自開工日起15 0 日曆天，逾期依約罰款。下列情形免計工期：●國定假日 ：…●民俗節日：…●全國性選舉投票日及各級機關臨時公 佈放假者，免計工期。●非歸責於乙方之責任，經甲方確認 停工，其停工部分應免計工期或延長工期。●颱風時以中央 氣象局發信海上颱風警報日至解除日止不許工期。若發生颱 風災害，乙方可以檢具相關損害報告及需修復天數，向甲方 申請修復工期，俟甲方核定後生效。●星期日若無施工，可 免計工期。」( 見答辯狀附件被證1 第77頁、第82-83 頁) 。
⒉經查，原告於97年6 月25日以港池濬字第9706252 號函申報 自同年月27日開工後( 見原證4)，於開始浚挖前，與被告於 97年7 月8 日至同年月22日共同實施會測水深地形，經浚挖 前水深測量成果計算浚挖及回填數量為28萬6577立方公尺( 含容許超挖量) ，浚挖數量增加3 萬9270立方公尺，被告為 辦理浚挖前水深地形測量浚挖數量增加之公文簽核作業期間 (97年8 月5 日至97年9 月26日) 不計工期，97年9 月27日 起開始累計工期等情，有原告97年8 月5 日港池濬字第9708 0500號函、被告97年10月20日基港北工字第0973100451號函 可稽( 見原證2 、3)，依被告前揭函件說明三記載「…，故 請貴公司先行依施工浚挖前會測浚挖數量與工期辦理施工， 俟工程完工確認數量後再辦理後續追加減手續。」，是以， 兩造於開始浚挖前共同實施會測水深地形結果，浚挖數量雖 有增加，惟被告已同意俟工程完工確認數量後再辦理後續追 加減手續，嗣被告於98年5 月27日以基港北工字第098311 0184號函通知原告「…本工程契約工期為150 日曆天，依前 揭工項所增加之浚挖數量依比例計算所增加之工期為24日曆 天(39,270/247,307 ×150)，故本工程工期初估為174 日曆 天( 上限) ，而最終之浚挖數量仍須俟完工後之竣工會測完
成方可確認。」( 見本院卷1 第125-126 頁) ，則系爭工程 之工期係屬可得確定，原告主張系爭工程之工期為不確定之 狀態，自不可採。
⒊次查，被告於98年7 月22日為配合東14號碼頭承租廠商預定 於98年8 月初安排7 萬噸級巴拿馬極限型煤輪( 吃水13.5米 ，船長約223 米) 卸載試車，依系爭契約第12條之規定，以 書面通知原告，將東13、14號碼頭交接處之浚挖深度，由負 12米變更設計為負14米，此有被告98年7 月22日基港北工字 第0983110252號函可按( 見本院卷1 第269-270 頁) ，兩造 就此部分變更設計之來往公文中，均未提及增加工期之計算 (見本院卷1 第269-275 頁) ，嗣原告於98年12月16日港池 濬字第98121600號函中亦清楚載明「…本工程經貴局公文簽 核函復後，已核定工期天數為174 日曆天。…。」( 見本院 卷1 第281 頁) ，足徵原告主張因變更設計增加浚挖數量， 應展延工期，被告未核定應展延日數，系爭工程之工期處於 未確定之狀態，並非事實，亦不可採。
⒋又查，系爭工程施工說明書貳、一般條款…二、已就免計工 期之各項事由詳加約定，業如前述，茲就原告所主張各項免 計工期之事由，析述如下：
⑴自97年6 月27日至同年10月6 日止，為施工前會測確認浚挖 數量期間，原告無法施作93日：查原告於97年6 月27日申報 開工，兩造雖於97年7 月8 日至同年月22日共同實施會測水 深地形，惟系爭契約並未約定兩造於施工前共同實施會測水 深地形得以免計工期，況被告已就為辦理浚挖前水深地形測 量浚挖數量增加之公文簽核作業期間(97 年8 月5 日至97年 9 月26日) 不計工期，業如前述，是以，原告此部分之主張 ，洵屬無據。
⑵營運船舶出入工區期間，影響原告作業65日：依施工說明書 特別條款三、工址條件㈡「承包商施工時須配合臺北港船舶 進出航道及碼頭靠泊裝卸使用，不得影響臺北港正常營運及 設施之安全」，原告依約即本應配合船舶進出航道及碼頭靠 泊裝卸使用，原告卻主張船舶進出工區致其無法施作，應免 計工期65日，核與系爭契約不符，為無理由。 ⑶因被告地質說明有誤，致原告施工機具損壞而無法施工期間 6 日：按系爭工程施工說明書貳、一般條款…二、施工期限 ：…固有約定「非歸責於乙方之責任，經甲方確認停工，其 停工部分應免計工期或延長工期。」原告主張因被告地質說 明有誤，致其施工機具損壞而無法施工期間6 日，因原告未 能證明該停工事由係屬非可歸責於原告之責任，且原告據此 停工並未經被告確認，要與上開約定不符，原告主張此一免
計工期，為不可採。
⑷施工時遇強風達6 級以上者，依勞工安全衛生法之規定，應 停止施作8 日：按系爭契約第11條第1 款約定「本工程施工 期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方之理由，而需展延 工者，乙方應於事故發生3 日或其事故消失後3 日內，以書 面向甲方申請核實展延工期，逾期不予受理：…(6) 其他非 甲方可歸責於乙方之理由，並經甲方核准者。」因此，原告 若主張其於施工時遇強風達6 級以上者，應於事故發生3 日 或其事故消失後3 日內，以書面向被告申請展延工期。故原 告於起訴始主張強風應免計工期8 日，無理由。 ⑸自98年5 月5 日至同年6 月23日止，為原告請求被告就工區 地質問題及大量迴淤問題變更契約及展延工期期間41日：查 系爭工程於98年4 月6 日至同年月25日辦理竣工會測，依原 告98 年5月11日港池濬字第98051100號函記載，原告於同年 5 月5日 接到竣工會測測量報告書，始發現系爭工區遭遇大 量迴淤現象及尚有大量原地土質層堅硬，致系爭工程契約所 定之機械及工法無法浚挖至設計深度( 見原證32) ，惟按施 工說明書壹、特別條款「二、浚挖船機㈠本工程所需水域浚 挖船機型式不限。」「七、工程責任：除另有規定外，施工 方法及施工方式均屬乙方單方面之責任，而非本局或工程司 之責任。故乙方得選擇任何完成本工程所需之最佳施工方法 及施工方式、設備，並經工程司認可後施工，惟該項認可並 不能解除乙方依約所應負之責任與義務。」，據此，原告所 述系爭工區大量原地土質層堅硬，致系爭工程契約所定之機 械及工法無法浚挖至設計深度，及迴淤問題，依約核為原告 應負之履約責任。故被告以98年6 月8 日基港北工字第0983 100276號函，以原告請求變更設計因未符合契約約定而不表 同意(見原證35) ，是以，原告此部分之主張，殊無足取。 ⑹自98年12月3 日起，被告無正當理由未付估驗款，原告可主 張同時履行抗辯權而停止施工56日：依系爭契約第20條第4 款約定「前款之協調仍無法解決時，採訴訟方式辦理，…， 於訴訟期間，乙方仍需依照甲方指示，繼續執行契約內之相 關工作。」因公共工程涉及公共利益，承商無停工權利，任 何爭議應循爭議處理程序解決，不得任意停工，倘公共工程 案件得由承商主張同時履行抗辯，則工程施作將處於高度不 確定性之延宕風險，有違公共利益。原告因被告自98年12月 3 日起未付估驗款所生爭議，其理應尋爭議處理方式解決爭 端，並依約繼續履行契約，而非主張同時履行抗辯逕行停工 ，原告此部分之主張，亦與系爭契約不合，要無可採。 ⑺為清除98年4 月24日竣工會測當時測得之迴淤量，應依約展
延工期至少126 日：依施工說明書壹、特別條款九、竣工驗 收約定「…前項會測將作為完工計價依據，驗收時不再辦理 水深測量。如竣工會測成果顯示未符設計要求，乙方即不得 申報竣工，並須立即浚挖改善，其浚挖改善施工期間仍累算 工期。」已明文約定以水深測量之結果為判斷是否竣工，如 竣工會測成果顯示未符設計要求，原告應立即浚挖改善，其 浚挖改善施工期間仍累算工期。準此，竣工會測當時測得之 迴淤量，依約原告必須立即浚挖改善，其浚挖改善施工期間 仍累算工期。原告竟主張應展延工期至少126 日，亦屬無據 。
綜上，原告主張系爭工程之工期係處於未確定狀態，核與事實 不符；又原告主張系爭工程存有前揭各項免計工期之事由，亦 因與系爭契約之約定不符，尚難認其主張為真實。 ㈡應由何人承擔施工期間迴淤清除之風險？
原告主張系爭契約之招標項目中並無迴淤處理費或迴淤浚挖 費等項目，故施工中之迴淤清除非原告應承擔之風險，而系 爭工程係依實作數量計價，迴淤之清除為實際浚挖數量之增 加，故被告應依契約核實計價，並增加工期云云。經查，按 「乙方在全部工程完成後，先自行檢測符合設計需求後，再 向甲方提出『竣工會測』申請，甲方接獲申請即安排相關人 員共同會測。前項會測將作為完工計價依據，驗收時不再辦 理水深測量。如竣工會測成果顯示未符合設計要求，乙方即 不得申報峻工，並須立即浚挖改善，其浚挖改善施工期間仍 累算工期。」系爭採購契約施工說明書特別條款第9 條定有 明文，依此約定文義，兩造係約定以竣工會測時之水深測量 結果作為判斷是否竣工之依據，參以施工說明書特別條款第 10條「本工程無須保固。」之約定，益徵施工期間迴淤清除 之風險應由原告負擔，於竣工會測完成後則由被告負擔。查 系爭工程為航道迴船池港池疏濬工程，該海底疏浚工程所產 生之迴淤，勢必導致浚挖工作量之增加，原告身為專業之承 包商，事先應有此認識，則系爭契約之招標項目中雖未列有 迴淤處理費或迴淤浚挖費等項目，然原告就此疑義應依政府 採購法第41條第1 項規定「廠商對招標文件內容有疑義者， 應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。 」於法定期日前，以書面請求被告釋疑，而非於得標後施工 中，遇有迴淤問題即以因招標文件未列有迴淤處理費或迴淤 浚挖費等項目，自行解釋該等風險應由被告負擔。是以，原 告主張被告應承擔施工期間迴淤清除之風險一節，為不可採 。
㈢系爭工程是否因黏土而影響施作進度？
原告主張系爭工程之施工說明書之地質說明未記載黏土，其 地質描述與實際地下狀況不符，而黏土會粘著於任何浚挖器 材上而影響工程進度，此顯屬設計錯誤，依工程契約範本之 規定業主應增加給付及展延工期云云。經查：
⒈按「本工程港內浚挖區地質構造為沉泥質砂、卵礫石層、緊 密砂( 或極風化砂岩) 層及底部少量堅硬砂岩層所組成。本 工程浚挖單價採上述地質浚挖平均單價結算工程費用，承商 不得以不同地層浚挖難易、深淺變化、或硬度差異等理由， 要求追加調整清除單價及延長工期」施工說明書特別條款四 、㈣定有明文。
⒉經查，系爭工程之招標文件雖未附有系爭工區詳盡之地質資 料，僅於施工說明書中表明浚挖區地質構造，然招標期間並 無廠商請求解釋或要求地質文件，原告依其在此領域的專業 能力及經驗以最低價得標，其應於招標期間判斷其願承擔招 標文件所顯現之風險，為考量其他參與投標廠商之公平起見 ，自不容原告於履約過程中，以招標文件未檢附地質資料而 主張免責。況原告於施工中均未反應系爭工區實際地質狀態 與招標文件所述之地質構造有異，致其無法施工之情況，直 至98年4 月6 日至同年月25日兩造辦理竣工會測，原告於98 年5 月5 日接獲竣工會測測量報告書，經檢視測量成果始「 發現本工區遭遇大量迴淤現象及尚有大量原地土質層堅硬， 致系爭工程契約所定之機械及工法無法浚挖至設計深度，… 。」( 見原證32) ，顯見原告於竣工會測測量報告書指出施 工區域內多處碼頭邊5 米範圍內及東14、15碼頭交界附近浚 挖後之水深未達設計要求，經被告以98年4 月28日基港北工 字第0983110158號函，依施工說明書之特別條款九之約定， 要求原告立即浚挖改善，浚挖改善之施工期依約仍累算工期 (見被證3)後，為圖卸其應履約之責任，始主張施工範圍內 有大量堅硬原地質層無法施作。故原告雖主張其遭遇大量黏 土層影響工程進度，事實上原告於招標期間及施工期間，對 於地質因素並未提出異議，於第一次申報竣工辦理竣工會測 後始以大量黏土層為由，主張施工困難，嚴重影響工進等云 云，要為事後卸責之詞，故原告此部分之主張，核不足採。 ㈣系爭工程有無延誤履約期限情節重大（進度落後20％以上） 之情形？
原告主張系爭工程之工期於施工前會測後，既始終未經被告 核定，則預定進度自亦無所附麗而不存在，進而即無落後預 定進度可言，且若將各免計工期日數算入後，至99年1 月28 日為止，原告所用工期為184 天，縱以174 天作為約定工期 ，仍未落後進度達20％云云。經查，系爭工程於97年6 月27
日申報開工，至99年1 月28日被告終止契約，此有原告97年 6 月25日港池濬字第9706252 號函、被告99年1 月28日基隆 愛三路存證號碼000051號存證信函可考( 分別見原證4 、被 證18) 且為兩造所不爭執，又被告於98年5 月27日以基港北 工字第0983110184號函通知原告「…本工程契約工期為150 日曆天，依前揭工項所增加之浚挖數量依比例計算所增加之 工期為24日曆天(39,270/247,307 ×150)，故本工程工期初 估為174 日曆天( 上限) ，而最終之浚挖數量仍須俟完工後 之竣工會測完成方可確認。」( 見本院卷1 第125-126 頁) 此亦為原告所肯認，有原告98年12月16日港池濬字第981216 00號函可稽( 見本院卷1 第281 頁) 則系爭工程之工期為17 4 日曆天之事實，應可認定。再依前述被告為辦理浚挖前水 深地形測量浚挖數量增加之公文簽核作業期間(97年8 月5 日至97年9 月26日) 不計工期，及依約不計工期外，至99年 1 月28日被告終止契約之日止，共累計工期390 日( 見被證 2)，其落後日數達10日以上，亦可認定。次查，系爭工程施 工前測量核算浚挖數量為28萬6,577 立方公尺，至99年1 月 28日被告終止契約時之累計浚挖數量為20萬411 立方公尺， 進度僅完成70％，其進度落後30％。綜上，系爭工程原告履 約之進度落後20％以上，且日數達10日以上，符合政府採購
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