宣 示 判 決 筆 錄 101年度板簡字第386號
法定代理人 楊青樺
複代理人 莊雅涵
法定代理人 黃坤山
上列當事人間101年度板簡字第386號請求返還價金事件於中華民
國101年7月6日言詞辯論終結，於中華民國101年7月17日上午10
時，在本院板橋簡易庭第三法庭公開宣示判決，出席職員如下︰
法 官 解惟本
書記官 吳祉瑩
通 譯 王曉萍
朗讀案由兩造均未到
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆萬元及自民國一百零一年二月二十四日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣肆萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、原告主張：
（一）按SBIR計畫指「小型企業創新研發計畫（Small Business Innovation Research）」，是經濟部為鼓勵國內中小企 業加強創新技術或產品的研發，依據「經濟部促進企業研 究發展補助辦法」所訂定的計畫，期望能以此協助國內中 小企業創新研發，加速提升中小企業之產業競爭力，以迎 接面臨之挑戰。
（二）被告則以付費接受欲參與經濟部SBIR計畫之廠商委託，代 為撰寫SBIR計畫書及送件，被告並為招攬生意，於廣告文 宣上聲稱：「計畫書撰寫重點在於計畫創新重點之描述， 由於SBIR是以補助新技術開發為主之科專計畫，所以計畫 書應強調所採用之技術與現行有何不同、技術效益為何以 及對於申請廠商與國內相關產業在技術與市場上，如何向 上提升，這些都是SBIR計畫中著墨的重點。」等語，使委 託廠商即原告以為必須藉由被告之專業撰寫計畫書，始有 機會通過經濟部之審查而取得研發補助款。
（三）兩造先於民國100年3月1日簽立瑞奇科技申辦獎勵研發補 助款（經濟部SBIR/ITDP）乙案企劃費同意書（合約編號 e13/1/2011，下稱企劃費同意書），申請專案名稱為「大
王益智遊戲設計開發」案，並於100年8月12日復簽立專案 協助合約（下稱專案協助合約），原告先後付款23萬元， 委託被告代為向經濟部技術處申請獎勵研發補助款。（四）雙方並於企畫費同意書第4條第1款約定，被告（即乙方） 應撰寫包括申請：「經濟部技術處服務業創新研發補助款 計畫」，「執行創新研發計畫」；及乙約第一頁約定：「 以全案主導及專案速件處理」、「…瑞奇科技將特別以“ 專案方式“由黃坤山總經理帶領之下全程投入企劃輔導， 提高計畫主導比例與加速案件進行…」等文義上看似被告 將以專業意見代撰具備高度專業性質之企劃書。惟嗣經原 告向經濟部技術處查詢始知，經濟部於確認廠商申請資格 是否符合，並初步檢查申請資料是否齊備後即收件，並將 申請案排入審查程序，召開相關審查會議，根本無所謂書 面審核通過與否之制度。
（五）是雖被告於100年9月30日為原告撰寫之企劃書（下稱A企 劃書），內容僅援引原告所提供之公司基本資料填入表格 外，並大量複製網路公開張貼之文章後貼上，且未針對原 告公司產品之特性描述外，毫無所謂「專業」可言，但亦 因經濟部確認廠商申請資格符合，並初步檢查申請資料齊 備後即收件，而訂於100年11月1日召開審查會議，原告直 至此時仍不知被告所提出之企畫書係大量剪貼網路文章而 來，仍以為被告係以「專案方式」秉持專業為原告撰寫企 劃書。
（六）100年11月1日經濟部召開審查會議，於該次會議中，審查 委員認為，原告之企劃案與會議現場簡報內容不符，審查 意見建議修改計畫主軸，並於100年11月11來函日要求原 告須於100年11月17日前送件複查。經原告告知被告上揭 開會情形並要求全面更改企劃主軸後，被告製作出100年 11月11日企劃書（下稱B企劃書）。惟於該企劃書中，被 告竟僅更動「計畫名稱」及修改部分數據，其餘內容除剪 貼原告製作之簡報內容外，均仍援用A企劃書，根本未依 照經濟部及原告委任之意旨修正。原告恐全案企劃即將因 被告之怠惰遭主管機關退件，遂於100年11月17日由原告 依據經濟部之審查意見重新撰寫企劃書（下稱C企劃書） 後送件。
（七）復經經濟部來函通知原告補助計畫核准，並要求原告參加 100年11月22日簽約暨管理作業說明會，會中審查委員再 就細節部分給予原告修正意見，原告修正後復於100年11 月25日將完整修正版送出（下稱D企劃書）。原告深覺本 件被告根本未依契約之精神以其對外廣告所號稱之「專業
」為原告撰寫企劃書，遂於100年11月28日委請律師代為 發函解除契約。
（八）按民法第226條規定，因可歸責於債務人之事由，致給付 不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不 能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得 拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；同法第 227條規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付 者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權 利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請 求賠償；同法第256條規定，債權人於有第226條之情形時 ，得解除其契約；第259條第1項前段規定，契約解除時， 當事人雙方回復原狀之義務。次按債權人於有民法第226 條之情形時，得解除契約，為同法第256條所明定，依本 條規定之意旨，被上訴人自毋庸為定期催告即得解除契約 。其請求上訴人償還當時受領之價金及其法定遲延利息， 難謂不當（參照最高法院67年臺上字第3701號判例意旨） 。
（九）經查，本案被告未依契約秉持專業撰寫企劃書，反而以剪 貼網路文章之方式潦草從事，於經濟部審查要求更改企劃 時亦未依照契約詳細修改，反由原告自行撰寫後送主管機 關審查，自應於契約撤銷後返還原告所交付之款項23萬元 。為此，爰依契約解除後回復原狀或不當得利之法律關係 （101年7月6日追加不當得利並經被告當庭同意追加）請 求被告應給付原告23萬元及自起訴狀繕本送達後翌日起按 年息5％計算之利息。
（十）對於被告抗辯之陳述：
1.兩造於100年3月1日成立委任契約，原告100年11月28日解 除契約函。原告寄單掛號，沒有回執。
2.原告有給付23萬元給被告，一開始繳交15萬元給他，第二 次簽立原證五又給付8萬元，共23萬元。
3.系爭契約已由原告自行完成，被告陷於給付不能，被告只 有製作原證七這份企劃書，書面審查有過，計審是在100 年11月11日通知，要求在100年11月17日要補計審改變計 畫主軸的企劃書，後來這份企劃書是由原告自行製作，因 跟被告溝通後，被告還是拿舊的原證七這份，且原告事後 去經濟部網站查證，如原證三所提出，經濟部公告本辦公 室收件後即將聲請人排案審查程序，召開會議等等並無所 謂書面審核通過與否情形，所以書面送去，只要經濟部認 為廠商資格符合即會召開相關審查會議，並無所謂書面審 核通過上開被告所述問題。
4.被告與其他客戶無同類交易，原告只與被告交易。 5.原告不否認有去被告那邊開會作輔導，但要確認當天輔導 內容，有位楊青樺小姐及另一位應該是吳先生。又原證十 是完全原告自己製作的。計審過了，100年11月1日召開審 查會，那天委員有附條件通過，但17日要補更改過的東西 過去。如原證八應行修正事項，博弈類與線上戰爭遊戲的 主軸是不同的，兩種不同的型態，是經濟部建議的。 6.被告抗辯寫完後原告作一點修正，11月17日那份是原告不 讓被告修，原告修什麼，被告不知道，原告不讓被告參與 ，寄出存證信函叫被告退費云云，惟被告上述非事實，從 頭開始就不知道要如何聲請，有要求被告協助原告作這樣 更改，有電子郵件往來。
7.本件原告不是自行送件，本來約定要請被告幫原告送件。 不符合契約第10條之約定。
8.原告有請被告修改，但是被告並沒有給原告做修改。這個 契約原本就是要請被告幫原告送件，但是被經濟部退回來 後，原告有請被告修正，但是被告都沒有修正。 9.因為被告說要針對原告做專案。所以契約有要求原創，不 同意抄襲。
10.本件主張解除契約請求被告不完全給付損害賠償，準用給 付不能之規定，並非主張詐欺撤銷契約。
11.原告沒有用到被告企劃中A34、A35 ，原告用的是自己寫 的，被告並沒有教原告。
12.經濟部通過的東西，原告沒有拿給被告看過。 13.經濟部審查是整份都要看，就是要看實質的內容。被告抗 辯A34、A35是經濟部審查的重點，並非事實。 14.關於被告法定代理人抗辯，計畫緣起及A38的部份與被告 的完全一樣，並非事實，回饋鄉里這部份只是敘述而已。 又被告所說的應該是原證4的第二點，但是本件最後的企 劃書是原告自己做的。
15.補助款的百分之20是16萬元。
16.100年2月11日原告去參加說明會之後，原告就去找被告並 簽約。服務費或是報酬，報酬就是補助款的百分之20。如 果有達到350萬元至450萬元以上，8萬元就多給被告抽， 就是以上23萬元，350萬以下的話就算15萬元。 17.總報酬應該是補助款的百分之20再加造冊費3萬元。所以 應該算是19萬元。被告抗辯本件總報酬是27萬元云云，並 非事實。
18.本件是有條件的合約，因為本件補助款只有核准下來80萬 元，所以8萬元就不在原來的範圍之內。若是原告當初只
是要利用被告的話，原告就不可能會再與被告於100年8月 12日簽立第二份合約。
19.這個遊戲已經開發完成了，經濟部如認有需要的話，原告 才會將遊戲軟體送交經濟部，遊戲原告預計101年6月上市 。若是遊戲沒有上市的話，原告就不知道是否要退還經濟 部。
20.若是以19萬元來處理的話，原告當初就去買山寨版的來處 理就可以了。又企劃書是原告自己設計的。因為100年11 月11日經濟部來函要求我們修正企劃書，原告有請被告幫 忙修正，但是被告完全沒有意願來幫原告修正。另原告怕 被告將通過的企劃書拿去做別的使用，所以原告不同意提 供給被告，因為這通過的企劃書是原告的商業機密。二、被告則以下列事由置辯，並聲明：原告之訴駁回。（一）被告為顧問公司，主要業務為輔導客戶申請政府補助。兩 造間簽立顧問契約，由被告先向原告收受保證金23萬元， 若原告申請經經濟部核准，則保證金轉為服務費，否則全 額退還。被告代原告撰寫之書面企畫，經原告送交經濟部 後通過第一關書審，經濟部並發函原告，請原告於指定時 間地點到計審，在經濟部與三個委員面對面作報告。原告 於經濟部報告前，尚至被告辦公室接受沙盤推演及輔導， 那天下午約花了兩個多小時，期間被告與原告溝通不下數 十通電子郵件，詎原告收到經濟部過件公文函後，態度丕 變，先拒絕被告繼續為原告修改企畫書，旋以存證信函主 張解除契約，要求退費。
（二）輔導事實：
⑴100年8月16日計畫書初稿撰寫完成。
⑵100年8月23日計畫書初稿修改。
⑶100年9月1日計畫書撰寫完稿。
⑷期間聯絡輔導電話約共計達100多通，輔導信件往來共計 達100多封，每一次寄發信件包含原告楊青樺dear324@ge mps.com、Dear324@gemps.com與本公司秘書均有收件。又 被告在業界已有10年輔導資歷，經輔導過件廠商已達數百 件，以上輔導事實明確，不容原告為規避支付瑞奇科技服 務費惡劣狡賴，原告經被告輔導已過件，卻謊稱從未接受 被告輔導至通過，被告將向原告提起詐欺與加倍賠償民刑 事訴訟。
（三）違約事實：
⑴原告在經過被告輔導至經濟部核准補助款公文時，即謊稱 自行片面修改，被告在此階段之前輔導原告，原告均無意 見，待計畫書一通過，原告即翻臉並指責被告，根本就不
會撰寫計畫書，故寄發存證信函給被告公司，此行為已嚴 重違反合約。
⑵原告在獲悉經濟部核發公文後，即謊稱被告所修改均是胡 亂修改，經濟部過件後，被告一直從旁輔導，因原告需依 據計畫書方向，在計畫執行第6個月繳交期中報告給經濟 部，故原告是受補助單位，應檢視查核點是否有需修改之 處，原告因過件後即拒絕讓被告輔導，竟然向庭上謊稱是 自行修改計畫書，行為實在可惡與惡劣
（四）輔導符合經濟部規範：
本案件計畫書為被告在輔導時提供原告，在計畫書中均有 揭露經濟部審查單位，原告為數位產業，也常自行上網經 濟部SBIR網站查詢相關問題，並和被告討論，由被告輔導 ，均為事實，不容原告狡辯。
（五）雙方簽約原告均有審閱本合約長達10-20天，被告均告知 預計送件經濟部SBIR（small business innovation rese arch）審查計畫單位。原告雖指稱經濟部公告經濟部未委 託民間單位….但未指稱是哪一家單位，被告有從未向原 告說明是受經濟部委託，經濟部均知悉民間單位有輔導之 事實。
（六）兩造於100年3月1日成立委任契約，原告100年11月28日解 除契約函，有寄到被告公司，被告確實有收到。（七）關於被告於契約成立後，已收受原告給付23萬元報酬第一 次15萬元保證金，總共23萬元。但保證金有可能退還，當 下不算報酬，23萬元都是保證金，被告認為是保證金，雙 方契約寫明是保證金，等到過件會自動轉為服務費。（八）企劃書有送經濟部通過。第一關書審，寫完企劃書送經濟 部，書審過了，第二關，經濟部發函到原告，請原告於指 定時間地點到計審，在經濟部與三個委員面對面作報告， 原告報告前，還有來被告臺北辦公室接受被告沙盤推演及 輔導，那天下午約花了兩個多小時，確定日期要查為何日 。計審也通過，這中間我們不下數十通電子郵件聯繫都正 常，等到收到過件公文函即正式經濟部發函給原告，原告 小姐完全態度性情大變，馬上就變了一個人，說被告幫他 修都不行不對。原告過件後，經濟部會要求原告修正原本 的企劃書，就是原告收到過件公文函的時候。
（九）被告有與其他客戶交易，因這是被告主要業務，輔導成功 有幾百件，上市公司也有。
（十）被告有輔導原告，全程都是被告寫的、輔導的，有看過原 證十，過了之後，經濟部一定會要求廠商作修改，計審過 了還要修改，11月17日是計審過了，過了委員一定會提問
題。
（十一）關於原告主張原證八應行修正事項，博弈類與線上戰爭 遊戲的主軸是不同的，兩種不同的型態，是經濟部建議 的云云；惟查，內容本來就是遊戲類，不是博弈類。那 是經濟部決定的，不是被告可以操控的，未來交報告一 定是廠商自己修，報告是查核點，查核點就是企劃書的 內容，是企劃書的一部分，半年一次報告。被告寫完後 原告作一點修正。11月17日那份是原告不讓被告修，原 告修什麼，被告不知道，原告不讓被告參與，寄出存證 信函叫被告退費。有電子郵件及後台登錄系統可以證明 。
（十二）經濟部最後核准的遊戲是否就是契約約定的遊戲，因為 過件之後原告有無修改，被告不知道。
（十三）被告是從網路上抓下來要給原告參考的。契約也沒有約 定要原創，遊戲內容是原告自己提供的。被告只是提供 初稿給原告看，原告看過才決定。
（十四）圖片只是說明的一部分，要看題目的內容，被告就是以 題目內容來做研究，設計內容是原告提供給被告的，在 核點第34、35頁，這都是被告自己幫原告打的，這些完 全不是抄襲的。
（十五）這是被告教原告的，被告有電話錄音，原告這個案子過 件的整個過程都是被告教的。
（十六）內容有部分完全一樣，有部分不一樣。例如計畫源起都 一樣，其他的原告有大幅度的修改，所以會不一樣。另 外A38社會貢獻回饋鄉里計畫也是被告教導的，被告是 在A28，這部份都是完全一樣的。
（十七）因為原告拒絕給被告修改，所以原告已經違反契約，本 件請原告積欠被告4萬元的服務費還給被告。就是過件 服務費的百分之20。
（十八）服務費或是報酬到底多少錢？惟查，8萬元不能算服務 費，應該算企劃費。因為原告過件之後，要扣造冊費3 萬元。
（十九）本件總報酬應該是多少？惟查，因為本件通過了，本件 總報酬是27萬元。
（二十）關於企劃書為何不替原告設計？惟查，被告是做分析報 告，而非遊戲公司，所以被告不會設計。被告要求原告 提供通過經濟部核准的企劃書給被告比對。
三、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者， 債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民
法第226條第1項、第227條第1項分別定有明文。次按當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別 有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第 277條定有明文。
四、原告主張之事實，固據提出被告之廣告文宣、被告之廣告文 宣、經濟部網站公告訊息、企劃費同意書、專案協助合約、 原告付款證明、被告製作之100年9月30日企劃書（A企劃書 ）、經濟部審查意見、被告製作之100年11月11日企劃書（B 企劃書）、原告第一次依據經濟部之審查意見自行撰寫企劃 書（C企劃書）、原告第二次依據經濟部之審查意見自行撰 寫企劃書（D企劃書）等件為證。被告對於原告主張Ａ、Ｂ 企劃書之事實並不爭執，惟以前詞置辯，是本件應審酌者為 ：本件原告通過計審後，被告是否有可歸責於己之事由，未 依經濟部計審審查意見修改企畫書，而有給付不能或不完全 給付情事？原告得請求返還之金額若干？
（一）依兩造簽訂之企劃費同意書第一項第一款：「甲方（即原 告）於同意書簽訂時支付乙方（即被告）保證過件之保證 金新台幣15萬元（壹拾五萬元整，共申請一件研發補助專 案計畫）...如一個案件申請三次之結果、均未通過經濟 部補助款申請，乙方應於第三次收到正式退件公文15日內 以原數不計息方式、退還保證金每一件12萬元於甲方，一 件案件則須先扣款3萬元之造冊服務費」及專案協助合約 ：「專案服務費用：新台幣8萬元，若申請結果未通過， 本項費用將全額退費；原先簽訂之合約（合約編號E13/ 1/2001 10:58）一併宣告終止，乙方需退還保證金12萬元 。」觀之，被告依約所負之給付義務乃為由被告代原告申 請經濟部研發補助款，兩造並另合意以「原告申請未通過 」為被告返還原告已支付之費用20萬元（不含造冊費3萬 元）之條件。本件原告已於100年11月間（見本院101年5 月4日言詞辯論筆錄）通過經濟部審查，核准補助原告80 萬元，是兩造間約定返還保證金之條件，並未成就，合先 敘明。
（二）原告主張被告未秉持專業，潦草剪貼網路文章撰寫A企劃 書，並於經濟部審查要求修正時，未依經濟部審查意見修 改撰寫B企劃書，而有可歸責於被告之不完全給付或給付 不能等債務不履行情事云云，雖提出A企劃書剪貼網路資 料對照表及經濟部審查結果及審查綜合意見等件為證，然 為被告所否認，並辯稱：「計審也通過，這中間我們不下 數十通電子郵件聯繫都正常，等到收到過件公文函即正式 經濟部發函給原告，原告小姐完全態度性情大變，確定日
期記不起來再查，馬上就變了一個人，說我們幫他修都不 行不對」等語（見本院101年4月6日言詞辯論筆錄），經 查，政府主管機關審查補助案，除形式審查申請人所檢附 文件外，尚本於政府政策及產業發展，綜合考量申請人公 司客觀條件、計畫內容、風險評估及執行稽核等各因素， 而為是否補助之專業裁量，既非完全繫諸申請人企劃書撰 寫之良莠，更非申請人於遞件審查時即得預測審查結果為 何，雖原告陳稱：「計審過了，100年11月1日召開審查會 ，那天委員有附條件通過，但十七日要補更改過的東西過 去。如原證八應行修正事項，博弈類與線上戰爭遊戲的主 軸是不同的，兩種不同的型態。是經濟部建議的。」（見 本院101年4月6日言詞辯論筆錄）、「Ａ計畫是被告公司 提供的，但是並非被告所原創。原始創作者有好多人，這 是網路共用資源。」、「我們有請被告修改，但是被告並 沒有給我們做修改。這個契約原本就是要請被告幫我們送 件，但是被經濟部退回來後，我們有請被告修正，但是被 告都沒有修正。」、「企劃書是因為100年11月11日經濟 部來函要求我們修正，我們有請被告幫我們修正，但是被 告完全沒有意願來幫我們修正。」（見本院101年5月4日 言詞辯論筆錄）、「九月九日這封郵件應該有收到，但需 確認。縱使之前郵件往來有確認，但直到送件計審會叫我 們修改，我們才核對原始的企劃書發現都是剪貼上來，之 前我們都不知西。計審會叫我們提出產業方向非我們專業 ，所以請被告作。計審會之後九月三十日之後才發現原來 的企劃書有問題，不爭執電子郵件之真正。」（見本院 101年7月6日言詞辯論筆錄）云云，為被告所否認，並辯 稱：「是經濟部建議的。內容本來就是遊戲類，不是博弈 類。那是經濟部決定的，不是我們可以操控的，未來交報 告一定是廠商自己修，報告是查核點，查核點就是企劃書 的內容，是企劃書的一部分，半年一次報告。我寫完之後 原告作一點點修正。十一月十七日那份是原告不讓我們修 ，他們修什麼我們不知道，原告不讓我們參與，寄出存證 信函叫我們退費。」（見本院101年4月6日言詞辯論筆錄 ）「我是從網路上抓下來要給原告參考的。契約也沒有約 定要原創，遊戲內容是原告自己提供的。我們只是提供初 稿給原告看，原告看過才決定。」、「圖片只是說明的一 部分，要看題目的內容，我們就是以題目內容來做研究。 設計內容是原告提供給我們的。在查核點第34、35頁，這 都是我們自己幫原告打的，這些完全不是抄襲的。」「因 為原告拒絕給我們修改，所以原告已經違反契約。本件請
原告所積欠我們4萬元的服務費還給我們。就是過件服務 費的百分之二十。」「我們是做分析報告，而非遊戲公司 ，所以我們不會設計。」（見本院101年5月4日言詞辯論 筆錄）、「上次提出抄襲文章部分，我們不是遊戲本業， 我們會去網路上拿些報導、市場報導過來撰寫，我們沒有 附註引用來源，上面講市場方面數據非講原告，初稿完稿 都會提供原告看過。原告開始就沒有給我們資料，要我們 自己寫。」、「沒有提供（遊戲內容、照片、圖檔），送 經濟部前有給原告看過，因原告要蓋大小章。證物七我們 第一次完稿就有寄過去，寫企劃書內容及附件，我們寫完 企劃書初稿也完稿原告都沒有意見。要請原告補他們也沒 有補，都是我們寫的。」（見本院101年7月6日言詞辯論 筆錄），並提出為原告所不爭之100年8月27日之電子郵件 ，原告既係遊戲軟體公司，遊戲內容、照片、圖檔本應由 原告提供被告，原告於最後言詞辯論時陳稱：（遊戲內容 、照片、圖檔何時提供被告公司？）再查云云，本件經三 次言詞辯論期日，原告均未能提出該事證，而本件被告為 原告所提之A企劃書，既經通過經濟部書面審查，並安排 召開計審會，即難認有何不完全給付乙情。原告主張被告 上開A企劃書內容均剪貼網路資料，毫無專業性，並指責 被告抄襲為不完全給付云云，自無可取。
（三）又原告所申請補助，經經濟部安排專業技術委員審查後， 認原告「關鍵技術、系統功能規格尚待評估」，建議變更 申請主軸自「創新技術之研究開發」為「創新服務之先期 規劃」，類別並由「博奕類」變更為「線上遊戲類」，既 係經經濟部委員評估原告公司之技術、能力等客觀條件後 之審查意見，原告原有企劃顯有暗藏違反善良風俗之「博 奕類」遊戲內容，該部分經主管機關認為須要變更，則此 變更係可歸責於原告之事由，並非可歸責於被告之事由。 被告於經濟部指示修正Ａ企劃後，即依原告請求提出Ｂ計 劃，原告雖主張Ｂ企劃與Ａ企劃相同，無法通過經濟部審 查，原告雖陳稱：「縱使之前郵件往來有確認，但直到送 件計審會叫我們修改，我們才核對原始的企劃書發現都是 剪貼上來，之前我們都不知道。計審會叫我們提出產業方 向非我們專業，所以請被告作。計審會之後九月三十日之 後才發現原來的企劃書有問題，不爭執電子郵件之真正。 」、「經濟部計畫本來就是送文件進來，沒有過件與否的 機制，撥款多寡才是最後關鍵。前提要求我們修正，修正 之後才能取得，我們是自己修正，我們請被告提供修正書 面、文字版本，今提出陳報狀電子郵件2011年11月16日郵
件，我們告訴被告我簽訂企劃書，第一次遊戲開發企劃部 與原本提出企劃書委員告訴我們相似度高達百分之九十五 ，第一次修改與該企劃書無關。第十八頁部分被告還是一 直強調經濟部沒有提出修正地方我加以保留等語，如果不 修正我們就拿不到八十萬元的補助，我們只好靠自己。」 云云，為被告所否認，並陳稱：「企劃書沒有說有剪貼， 只有提出說要補充技術規格如證物二十三。是經濟部建議 修改不是他們自己修改，拿到過件公文原告態度明顯不願 給付服務費。」、「證物二十四，內容如原告上述，但他 們過了之後我們怎麼修他們都不滿意，有秘書寫給楊小姐 的電子郵件。修正本來就是廠商自行修正，我們是輔導立 場，郵件回覆就是我們有照經濟部要求修正。」、「原證 九是否為我修正後要核對。不可能只有改名稱。主要修正 經濟部在公文上所指。如查核點半年要交一次報告我們有 修正。原證九與七有差別，例如查核點都改為先期研究即 是市場調查，都改過，如原證七A34、35與原證九A34、35 頁都不同，僅是其中一部分而已。其他都有修，我還是加 班時間修。」等語），原告又陳稱：「我們自己修改的如 原證十一A4開始對造原證九A4，從頭寫過。有無提供給被 告要再確認。」被告則否認並陳稱：「原告用口述的，寫 完給原告看。如果有提供，我們何必上網抓資料。」等語 （均見本院101年7月6日言詞辯論筆錄），則本件原告未 提供遊戲內容資料予被告，被告自行上網擷取資料製作計 劃書，尚難認係可歸責於被告之事由致有不完全給付之事 實。
（四）況被告所代撰之B企劃書，既因原告自行評估有欠妥適而 另以C企劃書提送經濟部審查，則依社會通常觀念，被告 所撰B企劃書是否確有原告指述，必遭主管機關退件，而 屬給付不能或不完全給付，既屬未知且無法事後復行查證 ，應認原告就本件被告有何給付不能或不完全給付之情事 ，尚未善盡舉證責任，則原告前開主張，尚非可採。（五）又兩造另於企劃同意書第五項第十款約定：「乙方所輔導 與撰寫之計畫書於甲方審閱同意無誤後，該計畫書於甲方 用印大小章時起算，若於一年內由甲方自行送件（或私下 修定該計畫書後送件）且因此獲得研發補助款，甲方應立 即完成支付乙方本契約所約定之服務報酬」。經查：原告 業於100年11月間另送第二次依據經濟部之審查意見自行 撰寫企劃書（D企劃書）送件，並通過經濟部審查，核准 補助原告80萬元，而就被告製作之100年9月30日企劃書（ A企劃書）與原告第二次依據經濟部之審查意見自行撰寫
企劃書（D企劃書）內容比較之發現：
⑴其中計畫書撰寫說明、計畫申請表、申請公司基本資料、 建議迴避之人員清單、差異說明資料、計畫書摘要表計畫 書目錄等均相似。而基本資料中之（一）公司沿革增加了 2011/11與網路代理商J-Card（捷遊卡）及GASH（遊戲橘 子）簽約虛擬卡平台。產品銷售方式變更為J-Card虛擬卡 及GASH虛擬卡平台、手機市話小額付費平台，Paypal全球 刷卡平台、玉山WebATM線上虛擬帳號付款平台。銷售據點 及分佈增加了全省手機、市話小額付費購點服務。銷售網 路與主要客戶增加了全省WebATM即時匯款通路、全省手機 及市話小額付費通路。
⑵計畫內容與實施方式，則因遊戲內容不同，所以對於環境 需求、問題分析及解決方案及有所不同。至於計畫目標及 規格雖內容不同，但編排方式仍相似。而計畫架構與實施 方式之編排亦相似。其中（二）實施方法之內容編排架構 亦雷同。另預期效益則因遊戲不同而有差異。另對國內產 業發展之影響及關聯性、其他社會貢獻及回饋鄉里計畫之 內容則完全相同。至於後續發展規劃1.競爭優勢分析、2. 行銷計畫編排則雷同。
⑶風險評估及因應對策中一、風險評估與因應對策、二、智 慧財產權說明也幾乎完全相同。計畫執行查核點說明與經 費需求之編排亦相似。另研發總經費預算表之項目及附註 均完全相同。另人事費、消費性器材及原材料費、研發設 備使用費、研發設備維護費、技術引進及委託研究費、國 內差旅費等之項目亦完全相同。
⑷綜上事證可認，原告第二次依據經濟部之審查意見自行撰 寫企劃書（D企劃書）與被告製作之100年9月30日企劃書 （A企劃書），除因遊戲內容改變以致其相關之環境需求 、問題分析及解決方案及銷售方式等有所不同外，其他各 項之內容均相似，是原告主張第二次依據經濟部之審查意 見自行撰寫企劃書（D企劃書）是完全由原告製作云云（ 見本院101年4月6日言詞辯論筆錄），並無足採，是依前 開企劃同意書第5項第10款約定，原告自應支付被告本契 約所約定之服務報酬。
⑸另按企劃同意書第一項第一、二款約定：「甲方於同意書 簽訂時支付乙方保證過件之保證金新台幣15萬元（壹拾五 萬元整，共申請一件研發補助專案計畫）…，一件案件則 須先扣款3萬元之造冊服務費」、「甲方於獲得經濟部所 核撥之獎勵研發資金時，甲方應於獲得研發補助第一期撥 款時三日內、先行扣除預繳之保證金，應一次支付該計畫
同意補助款總金額之佰分之貳拾（20%）予乙方（含稅） ，作為支付乙方之服務費…。」及專案協助合約專案服務 費用約定：「1.新台幣8萬元，若申請結果未通過，本項 費用將全額退費；原先簽訂之合約（合約編號E1 3/ 1/ 200110:58）一併宣告終止，乙方需退還保證金12萬元。 2.本專案經濟部核發金額為350萬以上，則8萬元專案費用 「不列入」原約定（合約編號E13/ 1/200110:58）服務費 用。原繳之15萬保證金可全額抵扣乙方服務費。3.本專案 經濟部核發金額為350萬以下，則8萬專案費用「列入」原 約定（合約編號E13/1/ 2001 10:58）之服務費用。與原 繳之15萬保證金一併全額抵扣乙方服務費。」。經查：本 件原告已於100年11月間通過經濟部審查，核准補助原告 80萬元，而被告不否認有收受原告給付之保證金15萬元及 專案服務費8萬元，共計23萬元，是依前開約定被告得請 求之服務費用為19萬元（含該計畫同意補助款總金額之20 %即80萬元×20%＝16萬元、3萬元之造冊服務費），是被 告逾收4萬元之服務費，尚屬無法律上之原因，原告自得 依不當得利之法律關係，請求原告返還。
五、綜上所述，原告未能舉證證明本件被告有債務不履行情事， 而被告依契約約定本得請求原告給付服務費，惟經核算後，