最 高 行 政 法 院 裁 定
101年度裁字第1452號
抗 告 人 德勝建設股份有限公司
代 表 人 闕進發
訴訟代理人 金學坪 律師
相 對 人 基隆市政府
代 表 人 張通榮
訴訟代理人 詹振寧 律師
參 加 人 簡陳秀英
上列當事人間巷道爭議事件，對於中華民國101年3月22日臺北高
等行政法院100年度訴字第525號裁定，提起抗告，本院裁定如下
︰
主 文
原裁定關於駁回抗告人訴請「撤銷相對人99年3月11日基府工土壹字第0990143680號函及其訴願決定」之訴部分暨該部分訴訟費用均廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。
其餘抗告駁回。
駁回部分之抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件事實概要：
㈠緣抗告人所有坐落基隆市○○區○○段溪西股小段5、7、18 6及188地號等4筆土地，領有相對人所核發之（94）基府都 建字第00108號建造執照；上開土地係鄰接6公尺寬現有巷道 （位於基隆市○○區○○段溪西股小段189、189－1地號土 地，下稱系爭巷道），據以指定建築線核發建照；系爭巷道 係經相對人87年7月3日87基府工土字第063544號公告（下稱 87年7月3日公告）認定。嗣參加人於96年3月間陳情及檢舉 系爭巷道非屬既成巷道，相對人於96年5月3日辦理會勘後， 認系爭巷道不符公用地役關係標準，以96年7月23日基府工 土壹字第0960126017C號公告（下稱96年7月23日公告）撤銷 前揭87年7月3日公告。抗告人不服，提起訴願，前經內政部 以97年3月27日台內訴字第0970041642號訴願決定駁回。嗣 相對人以系爭道路是否屬供公眾通行使用之既成道路，係以 現況認定，經審核不符既成道路之要件，應以廢止為宜，改 以98年2月17日基府工土壹字第0980128099B號公告（下稱98 年2月17日公告）廢止87年7月3日公告，並撤銷前96年7月23 日公告處分。
㈡參加人為系爭巷道坐落基隆市○○區○○段溪西股小段189 、189－1地號等2筆土地所有權人，不服相對人98年2月17日 公告，提起訴願，案經訴願決定以相對人前認定系爭巷道屬
供公眾通行達20年以上之既成道路，顯屬率斷，認相對人96 年7月23日公告（撤銷既成道路公告），尚無違誤，從而相 對人以98年2月17日公告撤銷96年7月23日公告，已不符撤銷 係以違法行政處分為對象之要件，乃以98年12月23日台內訴 字第0980227090號訴願決定撤銷相對人98年2月17日公告。 相對人乃以99年3月11日基府工土壹字第0990143680號函（ 下稱99年3月11日函）通知抗告人等。抗告人提出異議，請 求撤銷相對人99年3月11日函及96年7月23日公告，經相對人 以99年7月21日基府工土貳字第0990070586號函（下稱99年7 月21日函）復，因撤銷案件非相對人決定，無權辦理撤銷在 案。
㈢抗告人不服相對人96年7月23日公告、99年3月11日函及99年 7月21日函，提起訴願，經訴願決定不受理，遂提起本件行 政訴訟。聲明：訴願決定及相對人99年7月21日函、99年3月 11日函及96年7月23日公告均撤銷。
二、本件原裁定以：抗告人訴請撤銷96年7月23日公告部分：人 民利用具有公用地役關係之系爭巷道，僅係反射利益，對該 巷道並無任何權利或法律上利益，抗告人並無向相對人（行 政機關）請求將他人私有土地認定為既成道路之公法上請求 權，因此抗告人權利或法律上利益不因相對人是否認定系爭 巷道為既成巷道，致其權利義務直接產生變動，則相對人撤 銷系爭巷道，抗告人自無據此提起行政訴訟之餘地，抗告人 提起撤銷訴訟，為不備起訴要件；且抗告人就系爭96年7月2 3日公告函經提起訴願，前經內政部以97年3月27日台內訴字 第0970041642號訴願決定駁回，抗告人不服，向原審提起撤 銷之訴（原審案號97年度訴字第860號），嗣於言詞辯論終 結前撤回起訴，抗告人復於99年7月28日再提起訴願，乃對 於已決定之訴願事件重行提起訴願，依訴願法第77條第7款 規定，訴願機關應為不受理之決定，抗告人如就此不受理之 訴願決定提起撤銷訴訟，即屬未合法踐行訴願前置程序，為 不備起訴要件且不能補正，行政法院應以裁定駁回之。抗告 人訴請撤銷99年7月21日函部分：抗告人99年7月21日函乃重 申96年7月3日意旨及告知訴願決定結果，核屬行政機關所為 單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，且抗告人亦 無因該項敘述或說明而生何法律上之效果，故系爭函並非屬 行政處分，抗告人對之提起訴願，訴願決定不予受理，並無 不合；復對之提起撤銷之訴，亦應依行政訴訟法第107條第1 項第10款所規定，不備其他要件而不能補正，以裁定駁回其 訴。抗告人訴請撤銷99年3月11日函部分：系爭99年3月11日 函係說明系爭巷道於87年7月3日公告，原審參加人以系爭巷
道不符合既成道路要件，於96年間提出「陳情書與檢舉函」 ，相對人依96年5月3日辦理現場會勘，認系爭巷道非屬既成 道路，以96年7月23日（原裁定誤載為99年7月3日）函撤銷 公告，嗣改以98年2月17日廢止公告，原審參加人不服98年2 月17日廢止系爭巷道公告提出訴願，經訴願決定認系爭巷道 公告應予撤銷而非廢止，相對人以99年3月11日函通知抗告 人，恢復96年7月23日公告撤銷系爭巷道；參諸前揭規定及 司法院釋字第400解釋理由書意旨，系爭99年3月11日函文並 未對抗告人發生法律效果，相對人未因該函文而享有權利或 負擔義務，該函文自非屬行政處分，訴願機關依訴願法第77 條第8款規定決定訴願不受理，並無不合，抗告人復訴請撤 銷系爭函，不備其他要件而不能補正，應以裁定駁回其訴。 又抗告人固依據系爭巷道指定建築線，於94年11月1日取得 （94）基府都建字第00108號建照，惟該建照經相對人以97 年1月30日基府都建貳字第0970113796Ａ號函撤銷，並以97 年3月5日基府都建貳字第0970017378號函覆抗告人，抗告人 若認為撤銷建照之行政處分損害其權益，應循序救濟；至於 上開系爭3函文並未對抗告人發生法律效果，不備撤銷訴訟 要件已如前述，抗告人以其建照遭撤銷提起本件撤銷訴訟亦 於法未合。訴願決定依訴願法第77條第7、8款規定，自程序 上為不受理決定，尚無不合；抗告人提起本件撤銷訴訟，屬 起訴不備其他要件，又不能補正，抗告人之訴於法未合，自 應予駁回；又基於先程序後實體之訴訟原則，本件起訴既為 不合法，自無再審究應否予以撤銷之實體要件等語，乃裁定 駁回抗告人之訴。
三、抗告意旨略謂：依司法院釋字第469號解釋意旨，基隆市建 築管理自治條例第2條第1項、第4條第1項第1款雖係為公共 利益而設，惟其所欲產生之規範效果在於確保建築基地與道 路出入口之連結，並且明確界定公共領域與私有權屬之界限 ，則前揭規定亦屬保障「特定人」之保護規範，準此，當權 責機關撤銷既成道路之認定時，利害關係人亦有公法上權利 而具有訴訟權能，得對該撤銷決定提起撤銷訴訟；本件抗告 人既領有相對人據以指定建築線所核發之建造執照，並以此 投入大量人力與資金，若認僅具有「反射利益」而無公法上 權利，難免對抗告人訴訟權保障不周，惟原審逕認抗告人不 具備訴訟權能而予以駁回，其認事用法自有可議。抗告人對 重新回復效力之96年7月23日公告又提起訴願，經訴願機關 依訴願法第77條第7款為不受理之決定，嗣後提起本件撤銷 訴訟，「形式上」雖與先前97年度訴字第860號撤銷訴訟為 兩相互獨立之訴訟程序，惟「實質上」仍應將本件撤銷訴訟
定性為先前97年度訴字第860號撤銷訴訟之「續行」，若不 作此定性，將導致相對人96年7月23日公告僅須受到一次訴 願機關之審查即告確定，而不須受到司法機關之節制，則對 抗告人訴訟權之保障是否充分，恐非無疑。依99年3月11日 函之說明二所載內容，可知該函既為相對人就96年7月23日 公告，於未變更原行政處分之事實及法律狀態下，重新為實 體上審查所為之新裁決，雖未變更96年7月23日公告之結果 ，核屬第二次裁決，為另一行政處分，故得為撤銷訴訟之標 的。99年7月21日函曾謂「前開案件非其所決定，無權辦理 撤銷」云云，實已拒絕抗告人之請求，客觀上以對抗告人產 生規制之作用，依司法院釋字第423號解釋意旨，該函亦屬 行政處分，抗告人依法自得提起訴願及撤銷訴訟等語，為此 請求廢棄原裁定。
四、本院查：
㈠抗告無理由，駁回抗告部分，即抗告人訴請撤銷96年7月23 日公告及其訴願決定、撤銷99年7月21日函及其訴願決定部 分：
⒈按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權 利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或 提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月 不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「抗告 人之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之 。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十 、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第4條第1 項及第107條第1項第10款分別定有明文。 ⒉經查，原裁定以抗告人訴請撤銷96年7月23日公告部分，係 以抗告人就該公告再提起訴願，係對已決定之訴願事件重行 提起訴願，嗣經訴願機關為不受理之決定，抗告人就此不受 理之訴願決定提起撤銷訴訟，即屬未合法踐行訴願前置程序 ，為不備起訴要件且不能補正；經核並無不合。 ⒊次按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3 條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為 之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行 政行為而言。至行政機關所為通知、單純事實之敘述、理由 之說明或就法令所為之釋示均非對人民之請求另有准駁，既 不因該項說明而生法律上效果，即非行政處分，人民對之提 起撤銷訴訟，自非法之所許。經查，抗告人訴請撤銷99年7 月21日函部分，依該函內容所示，乃因抗告人異議而重申99 年3月11日函意旨（原裁定誤為96年7月3日意旨）及告知訴 願決定結果，核屬行政機關所為單純事實之敘述（或事實通
知）或理由之說明，故該函並非行政處分，抗告人對之提起 訴願，訴願決定不予受理，並無不合，以上均經原裁定論述 綦詳，經核並無違誤。上開系爭函文既未對抗告人發生法律 效果，不備撤銷訴訟要件，抗告人以其建照遭撤銷提起本件 撤銷訴訟亦於法未合，亦無違誤。
⒋從而，抗告意旨就此部分仍執前詞，指摘原裁定所為論斷或 駁斥其主張之理由，泛言原裁定有上開瑕疵，自難認有理由 ，此部分之抗告應予駁回。
㈡抗告有理由，原裁定廢棄應由臺北高等行政法院更為裁判部 分，即關於抗告人訴請撤銷99年3月11日函及其訴願決定部 分：
⒈本件系爭99年3月11日函具有行政處分性質。 ⑴查系爭99年3月11日函內容略為：「主旨：有關簡陳秀英因 既成道路等事件提起訴願案，經內政部訴願委員會審議決定 ，撤銷本府98年2月17日基府工土壹字第0980128099B號公告 。…說明：一、依內政部98年12月23日台內訴字第09802270 90號函辦理。二、緣係本府於87年6月1日現場會勘認定本市 ○○區○○段○○○○段5、7、7－1、8、186、186－1、18 8、188－1地號等8筆土地至興隆路之道路屬供公眾通行之既 成道路，並以87年7月3日基府工上字第063544號公告在案， 惟因訴願人陳情系爭道路非屬既成道路，本府遂於96年5月3 日辦理現場會勘，並以96年7月23日基府工土壹字第0960126 0170C號公告系爭道路，因不符既成道路之要件，故撤銷上 開公告，又因既成道路係依現況認定，故於98年2月17日基 府工土壹字第0980128099B號公告改以廢止之決定。三、旨 揭訴願案經內政部訴願委員會審議，本府98年2月17日基府 工土壹字第0980128099B號公告應予撤銷，並恢復96年7月23 日基府工土壹字第0960126017C號公告撤銷87年7月3日基府 工土壹字第063544號公告之效力。」。
⑵經查，系爭巷道於87年7月3日公告，參加人為系爭巷道所有 權人，以系爭巷道不符合既成道路要件，於96年間提出「陳 情書與檢舉函」，相對人依96年5月3日辦理現場會勘，認系 爭巷道非屬既成道路，以96年7月23日函撤銷公告，嗣改以 98年2月17日廢止公告，則依此98年2月17日公告廢止96年7 月23日函撤銷公告，當然發生往後失其效力之存續力。玆因 參加人不服98年2月17日廢止系爭巷道公告提出訴願，經訴 願決定認系爭巷道公告應予撤銷而非廢止，該訴願決定之主 文以諭知：「關於原處分機關98年2月17日基府工土壹字第0 960128099B號公告撤銷。其餘部分之訴願不受理」亦即僅撤 銷該98年2月17日廢止公告之效力，若要回復96年7月23日公
告撤銷系爭巷道之效力，仍應原處分機關再為處分，嗣相對 人以系爭99年3月11日函通知抗告人，恢復96年7月23日公告 撤銷系爭巷道。是以，觀之該99年3月11日函內容所示，係 重為實體事項重作回復96年7月23日公告撤銷系爭巷道之行 政處分，即係所謂第二次裁決而為另一行政處分，自不因99 年3月11日函之用語係「恢復96年7月23日公告撤銷87年7月3 日基府工土壹字第063544號公告之效力」而異其解釋，抗告 人此部分主張，自堪採信。原判決認該99年3月11日函非行 政處分，容有未洽。
⒉抗告人對系爭99年3月11日函提起撤銷訴訟具訴訟權能。 ⑴按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權 利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或 提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月 不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第 4條第1項定有明文。人民提起行政訴訟法第4條第1項之撤銷 訴訟時，除需具備「訴之利益」外，尚需具備「訴訟權能」 ，人民須主張自己之權利或法律上利益受到侵害，始足當之 。而人民提起撤銷訴訟是否具備「訴訟權能」？端視其有無 主觀「公法上權利」而定，實務上認為其應以「保護規範理 論」為判斷標準，亦即應視「具體個案」而定，如法律明確 規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人 ，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規 範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利 益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用 對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可 得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟（司 法院釋字第469號解釋參照）。
⑵再按行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之現 有巷道（或稱既成巷道），係行政機關基於行政目的，依法 對私人財產賦予限制之關係，是私人所有之土地因長期供公 眾通行，而發生公用地役關係之既成巷道後，其所有權雖不 因而消滅，但其所有權之行使應受限制，即不得違反供公眾 通行之目的；是以供役地之土地所有權人對行政機關認定公 用地役關係之處分，當然具有公法上之權利而得為行政爭訟 之權能。至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通 行，僅係反射利益之結果，非本於其權利或合法利益所生， 尚無請求行政機關將其他私人所有土地認定為具有公用地役 關係既成巷道之公法上權利，亦不得主張對於具有公用地役 關係之既成巷道有任何權利或法律上利益，此即原判決所引 本院95年度裁字第16號、95年度裁字第80號、94年度裁字第
2653號裁定所闡釋者。但若因既有公用地役關係經行政機關 撤銷變更，而該撤銷或變更既成巷道致利害關係人其自己之 權利或法律上利益受到侵害者，該所謂權利或利益包括因所 有權之土地之任何公私法上權利，因該撤銷或變更既成巷道 行政行為而受有侵害者，則該利害關係人即非一般不特定民 眾僅係利用具公用地役關係之巷道通行關係，自應認行政機 關撤銷關於既成巷道之認定時，自己之權利或法律上利益受 到侵害之利害關係人，當有公法上權利而具有訴訟權能，得 對該撤銷決定提起本法第4條之撤銷訴訟。
⑶復按「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建 築管理規則，報經內政部核定後實施。」建築法第101條定 有明文。相對人依上開法條授權訂定基隆市建築管理自治條 例，該條例100年7月20日修正公布前第2條第1項：「建築基 地面臨計畫道路、○○○市區道路○○路或合於本自治條例 規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」第4條「（第1項 ）本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行 ，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人 出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成 土地移轉登記手續者。三、於中華民國七十三年十一月七日 本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無 礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。（第2項 ）前項第一款所稱供公眾通行之巷道，經由主管機關就其寬 度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。」 相對人為基隆市○○巷道之主管機關，其依建築法授權，依 上開基隆市建築管理自治條例之規定，就如何認定屬於「現 有巷道」所為之建築管理規範，自為「保護規範理論」所應 探究之規範。
⑷依該條例第2條第1項及第4條第1項第1款規定，建築基地面 臨現有巷道時，人民得向行政機關申請指定建築線，而現有 巷道之範圍又包含既成巷道，故當行政機關以行政處分撤銷 既成巷道之認定，將使得人民關於建築線之申請失所附麗。 是該條例第2條第1項及第4條第1項第1款雖係為公共利益而 設之規定，但亦屬保障「特定人」之保護規範，依前開大法 官解釋意旨，當行政機關以行政處分撤銷關於既成巷道之認 定，此時利害關係人應享有公法上權利，從而具有訴訟權能 並得依法請求救濟，始能貫徹行政訴訟保護人民權益之意旨 。
⑸經查，抗告人所有坐落基隆市○○區○○段溪西股小段5、7 、186及188地號等4筆土地，領有相對人所核發之（94）基 府都建字第00108號建造執照；上開土地係鄰接6公尺寬之系
爭巷道，並據以指定建築線核發建照；系爭巷道經相對人以 87年7月3日公告認定為既成巷道。嗣相對人於96年5月3日辦 理會勘後，認系爭巷道不符公用地役關係標準，以96年7月 23日公告撤銷前揭87年7月3日公告，業如原裁定認定之事實 概要所述。則依前揭大法官解釋意旨，人民究竟是否具有主 觀「公法上權利」抑或僅有「反射利益」，自應就「具體個 案」決定，依上述該條例第2條第1項及第4條第1項第1款規 定之保護規範，本件抗告人既領有相對人據以指定建築線所 核發之建造執照，應認抗告人就系爭既成巷道之撤銷決定具 有主觀「公法上權利」，而得提起本件撤銷訴訟。 ⑹從而，原判決就99年3月11日函以：相對人以該函通知抗告 人認定系爭巷道並非既成道路，恢復96年7月23日撤銷系爭 巷道之公告，於抗告人之權利或法律上之利益並無影響，該 函自非屬行政處分一節，自有可議。
㈢綜上所述，抗告人於原審聲明訴請撤銷96年7月23日公告及 其訴願決定、撤銷99年7月21日函及其訴願決定部分，原裁 定認其起訴不合法，予以裁定駁回，核無不合。抗告論旨就 此部分指摘原裁定違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 至抗告人於原審聲明訴請撤銷99年3月11日函及其訴願決定 部分，原審認其起訴不合法予以裁定駁回，既有如上所述之 違法，故抗告論旨求予廢棄，即有理由，並因抗告人此部分 之訴是否有理由，尚有由原審再為調查審認之必要，故將原 裁定關於抗告人訴請撤銷99年3月11日函及其訴願決定部分 發回原審更為裁判。
五、據上論結，本件抗告為一部有理由、一部無理由。依行政訴 訟法第104條、第272條、民事訴訟法第95條、第78條、第49 2條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 19 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁
法官 帥 嘉 寶
法官 陳 鴻 斌
法官 劉 介 中
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 101 年 7 月 20 日 書記官 張 雅 琴
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