最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第679號
上 訴 人 偉傑營造有限公司
代 表 人 李炳東
訴訟代理人 高進棖 律師
被 上訴 人 雲林縣口湖鄉公所
代 表 人 蔡永常
訴訟代理人 吳啟勳 律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國100年5月26
日高雄高等行政法院99年度訴字第623號判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決廢棄，發交臺中高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人於民國93年6月29日參與被上訴人辦理之「台子村 部落排水渠道及防汛道路改善工程」採購案（下稱系爭採購 案），因被上訴人認上訴人容許訴外人曾煥然借用上訴人名 義或證件參加投標，即有影響採購公正之違反法令行為，乃 依政府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項規定，分別 以99年3月9日口鄉行字第0990003508號、口鄉行字第099000 3506號函通知追繳押標金新臺幣（下同）20萬元及將刊登政 府採購公報（已於99年11月4日刊登並停權3年）；上訴人不 服，提出異議，經被上訴人以99年3月26日口鄉行字第09900 03850號函維持，上訴人不服異議處理結果，提出申訴及行 政訴訟均遭駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠被上訴人依政府採購法規定通知追 繳押標金及刊登公報之停權行為，性質應屬行政處分、行政 處罰，而行政程序法及行政罰法既無排除政府採購法之適用 ，當有行政程序法5年時效、行政罰法3年時效及一事不二罰 之適用。㈡行政程序法第131條雖定有5年之請求權時效規範 ，然關於時效之起算點則漏未規定，行政罰法既明定自行為 終了時為時效起算點，且公法上亦不得援引民法自知悉時起 算之法理，復基於法安定性原則及避免行政機關怠惰之原理 ，當自行為終了時計算其時效，是本件縱有借牌投標情事， 則被上訴人至遲亦應於「廠商出借牌照行為終了」後5年內 為請求，刑事判決既認定借牌投標之行為時間點為93年6月 29日，則被上訴人追繳押標金之公法請求權，至遲於98年6 月29日罹於時效而消滅；又本件若有借牌投標行為，其性質 當屬違反行政法上義務，行政機關據此作成處罰之行政處分 ，由於政府採購法並無處罰時效之特別規範，亦無排除行政
罰法之適用，是上訴人違反行政法上義務之行為終了時為93 年6月29日，其3年時效應自該時點起算，至遲於96年6月29 日而消滅。㈢復按被上訴人認本件有影響採購公正之違反法 令行為，而據以作成追繳押標金處分，然此係由被上訴人自 行認定而非經由主管機關認定，除不符政府採購法第31條第 2項第8款要件，復未敍明有何影響採購公正性之理由，即逕 自作成處分，實有悖於程序規定。又停權處分既屬侵益處分 ，自不得任意作擴張解釋，政府採購法第101條第1項係針對 參與投標廠商違規所為停權處分之規範，則廠商之法定代理 人或實際經營者之違規或違法行為，係該個人之違規行為， 法人廠商除依同法第92條負其責任外，應無庸與之共負其他 行政責任，是上訴人既無出借牌照行為，自不應受停權處分 ，縱應受有停權處分，亦當按政府採購法第101條第1項第6 款及第103條第1項第2款規定處以停權1年處分。況廠商違反 投標須知規定之行為既已受有刑事處罰，則行政機關對於同 一借牌或出借牌照之行為再作成行政處罰，即有重複處罰而 悖於一事不二罰之規定等語，求為判決將原處分、異議處分 及申訴判斷均撤銷。
三、被上訴人則略以：㈠訴外人曾煥然向上訴人代表人李炳東借 用上訴人（原判決誤載為被上訴人）之名義、證件、大小章 參與系爭採購案之投標，嗣由曾煥然之技泰營造有限公司（ 下稱技泰公司）得標承攬，李炳東觸犯政府採購法第87條第 5項後段之罪，上訴人因其代表人執行業務犯政府採購法之 罪，依同法第92條亦科以罰金等情，業據臺灣雲林地方法院 （下稱雲林地院）96年度訴字第115號刑事判決載明甚詳外 ，並經上訴人代表人於臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高 分院）99年度上訴字第341號違反貪污治罪條例案件審理中 認罪在案，被上訴人因而認上訴人有容許他人借用本人名義 、證件參加投標情事，依行政院公共工程委員會（下稱工程 會）89年1月19日工程企字第89000318號函（下稱工程會8 9年1月19日函）釋意旨，以該行為為有影響採購公正之違反 法令行為，而依政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案 投標須知，通知上訴人追繳押標金並將刊登政府採購公報， 其認事用法並無違誤。㈡依工程會89年8月17日工程法字 第89023741號函釋意旨，是按政府採購法所為通知將刊登政 府採購公報及追繳押標金行為，應無行政程序法之適用，自 亦無上訴人所稱已罹於5年時效而消滅之問題。復觀政府採 購法相關條文之立法意旨，旨在藉由課以廠商一定之負擔、 義務，以確保國家整體公共建設之施工品質之公共利益，核 其性質應屬管制性不利處分，實有別於行政罰法第2條所稱
行政罰，被上訴人以上訴人有違政府採購法第101條第1項第 1款情事，而通知將刊登政府採購公報並追繳押標金之行為 ，其性質非屬行政罰法第2條所稱裁罰性之不利處分，當無 行政罰法之適用。㈢另依民法第103條第1項及第224條，是 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員所為執行業 務之參與採購行為，如有容許他人借用本人名義或證件參加 投標之情事，自有政府採購法第101條第1項第1款之適用， 故上訴人之代表人李炳東容許曾煥然借牌投標之違法情事， 上訴人自應依政府採購法第101條第1項第1款規定相繩。又 行政程序法第131條第1項所規範之消滅時效客體係請求權， 其與刊登政府採購公報係招標機關本於公權力作用，單方所 為之下命侵益性行政行為顯然不同，故本件自無行政程序法 第131條第1項公法上請求權消滅時效規定之適用或類推適用 之餘地；又被上訴人依政府採購法相關規定，將違法廠商刊 登政府採購公報，尚非行政罰法所規定之行政罰，是本件要 無行政罰法第27條第1項規定裁處權時效規定之適用或類推 適用。縱認本件應類推適用行政程序法第131條第1項或行政 罰法第27條第1項消滅時效之規定，其時效亦應自廠商將牌 照借予他人之行為終了並為機關可得知悉時起算；則被上訴 人據雲林地院96年度訴字第115號刑事判決而作成原處分， 尚未罹於5年之時效。㈣上訴人上開認罪事實經判決之行為 該當政府採購法第101條第1項第1、6款規定，依同法第103 條第1項第1、2款規定，其「不得參加投標或作為決標對象 或分包廠商」固有3年及1年之別，但在採購實務上廠商出借 牌照行為甚難查證，往往需經法院判決確定或廠商於審判中 認罪始有明確依據，因此，如依同法第101條第1項第6款處 分，則同條項第1款規定勢將形同虛設，並等同變相鼓勵廠 商運用訴訟技巧換取較輕處罰等語，資為抗辯。四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：㈠訴外人曾煥然意圖 影響系爭採購案結果，向上訴人代表人李炳東借用上訴人之 名義、證件及大小章參與投標，而李炳東亦同意配合，容許 曾煥然借用上訴人之名義、證件，並依其指示填寫標價而參 與投標，嗣由曾煥然之技泰公司得標承攬，李炳東觸犯政府 採購法第87條第5項後段之罪，判處有期徒刑10月，減為有 期徒刑5月。上訴人因其代表人執行業務犯政府採購法之罪 ，依同法第92條科以罰金等情，有雲林地院96年度訴字第11 5號刑事判決及上訴人代表人於臺南高分院99年度上訴字第3 41號違反貪污治罪條例案件審理中認罪之準備程序筆錄附卷 可證。被上訴人據此認上訴人有容許他人借用本人名義、證 件參加投標情事，遂通知將刊登政府採購公報停權3年，並
依工程會89年1月19日函釋，認上訴人有政府採購法第31條 第2項第8款及系爭採購案投標須知第8點第6款情事而向上訴 人追繳押標金，認事用法並無違誤。㈡行政罰法所稱「裁罰 性之不利處分」係以違反行政法上義務而應受裁罰性之不利 處分為要件；若行政機關基於管制目的，對人民作成限制或 剝奪權利之行政處分者，其目的既非制裁人民違反行政法上 義務之行為，即非行政罰。又權利之行使應有時效限制，對 於具體權利，如所對應之法律已明定其時效期間者，自應從 其規定；反之，若無規定則應視其權利性質而類推適用相關 之時效規範。復按關於機關刊登公報之行為，因其後續將發 生制裁之效果，對廠商而言，實屬不利益之措施，不能任由 機關長期怠忽行使而使法律關係懸而未決，否則將影響法律 秩序之安定性，準此，機關將不良廠商刊登公報通知之行使 應受時效限制；惟政府採購法並未規範機關刊登公報之通知 期間，自應以類推適用方法填補此法律漏洞。又機關刊登公 報之行為屬公法上之權利行使，當類推適用行政程序法第13 1條規定之5年時效。至5年時效起算點，揆諸本院99年度判 字第1287號判決意旨暨政府採購法第101條第1項第1款、第6 款規定，是就通知刊登公報之時效起算點，自應以採購機關 「發現」時為其請求權行使之始點，被上訴人係因雲林地院 第一審有罪判決時（99年2月12日），始發現上訴人有違政 府採購法第101條行為，則被上訴人於99年3月9日通知上訴 人將刊登政府採購公報，尚未逾行政程序法第131條規定之5 年時效。㈢另按工程會89年1月19日函釋意旨，凡有違政府 採購法第87條之行為即構成同法第31條第2項第8款「有影響 採購公正之違反法令行為者」；又投標須知中追繳押標金之 規定，係依政府採購法第31條之強行規範，再於契約中予以 明定，除落實法律強行規定之要求外，復督促及防範投標人 妨礙採購程序公正之作用，是該追繳押標金行為自應定性為 依法律強行規定所為之公權力行為，屬採購機關據此公權力 行為作成之行政處分，進而對上訴人產生規制性效力。另按 政府採購法第30條第1項前段、第31條第2項第8款規定旨在 建立政府採購制度能依公平、公開之採購程序，提升採購效 率與功能，並確保採購品質為目的，擔保全體投標者均能依 投標應行注意事項以踐行相關程序，亦即押標金之繳納在於 確保投標公正目的，避免不當或違法行為介入，而為辦理招 標機關所為之管制。因此，法律規定廠商如有此類行為者， 辦理招標之採購機關即得對所繳納之押標金不予發還，或就 已發還者予以追繳，核其性質乃以公權力強制實現廠商參與 投標時所為之擔保，應屬「管制性不利處分」，然仍非屬行
政罰法所稱之行政罰處分，自無同法第27條3年時效期間規 定之適用，當類推適用行政程序法第131條有關公法上請求 權時效之5年期間，其時效起算點即應自機關「發現」時起 算，又政府採購法第50條第2項既已規範以採購機關發現為 其請求權可行使之始點，故被上訴人追繳押標金之處分雖有 5年時效之適用，惟被上訴人係因雲林地院第一審有罪判決 時始發現上訴人有影響採購公正之情事，自未逾該5年時效 之規定。㈣政府採購法第101條明定廠商有違法或重大違約 情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理 程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理 其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作 為決標對象或分包廠商之依據，旨在杜絕不良廠商之違法、 違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性 競爭環境；惟非自然人之廠商僅係法律所擬制之主體，無法 自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人對外為意思表 示，以參與政府採購，則就非自然人之廠商而言，政府採購 法第101條擬管制之廠商違法或違約行為，自係指廠商代表 人之行為。本件上訴人代表人容許曾煥然借用上訴人名義或 證件參加投標之行為，同時該當政府採購法第101條第1項第 1款及第6款規定，被上訴人乃通知上訴人將刊登政府採購公 報，並予以停權3年，揆諸上開規定及工程會95年12月28日 工程企字第09500588630號函釋意旨，並無不合。此外，基 於民法有關代表人之規定及法理，廠商之代表人因執行業務 ，代表公司參與政府採購，犯政府採購法第87條至第91條之 罪，經第一審為有罪判決者，即應認該廠商已符合同法第10 1條第1項第6款之要件，則該廠商經採購機關依同法第102條 第3項將其名稱及相關情形刊登於政府公報後，其停權期間 亦應視其法定代理人係遭判處有期徒刑抑拘役、罰金或緩刑 而定，始合同於法第103條第1項規定之文義。復按政府採購 法第92條明定廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人 員，因執行業務犯政府採購法之罪者，其所屬廠商應連帶受 罰，係因該廠商無法服刑，始對其處以罰金，亦即僅係有關 如何對非自然人廠商之犯罪行為科處刑罰之規定，此與政府 採購法第103條旨在一定期間內管制不良廠商參加投標、作 為決標對象或分包廠商，而按廠商違法或違約情節輕重區分 停權期間之目的顯不相同；又非自然人廠商係基於代表人之 犯罪行為始具有應受刑罰之可罰性，則該廠商應受停權管制 之期間久暫，唯有以其代表人犯罪行為之輕重為據，始能達 成管制目的，故該條所稱有第101條第1項第6款判處有期徒 刑者，仍係指廠商之代表人而言。又本件追繳押標金、刊登
政府公報及停權處分之性質既非「行政罰」，自無違行政罰 法第26條一行為不二罰之規定，因認審議判斷、異議處理結 果及原處分均無違誤等詞，為其判斷之基礎。
五、本院查：
甲、關於通知將刊登政府採購公報部分：
(一)按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實 及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購 公報：容許他人借用本人名義或證件參加投標者。…… 犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」「依前 條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內， 不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。有第101條第1 款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3 年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。有第 101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者 ，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者 ，應註銷之。」政府採購法第101條第1項第1款、第6款及第 103條第1項定有明文。次按行政罰法第1條前段規定：「違 反行政法上義務而受罰緩、沒入或其他種類行政罰之處罰時 ，適用本法。」又依同法第2條規定，所謂其他種類行政罰 ，包括限制或禁止行為、影響名譽等裁罰性之不利處分。而 「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法 第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1 項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠 商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款 事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連 結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第l款、第2款、第4 款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第 14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之 行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行 政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。其餘第13款事由， 乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利 處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3年時效期間。 」經本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。(二)復按「行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。前項期 間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果 發生在後者，自該結果發生時起算。」「本法施行前違反行 政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於本法施行後裁處 者，除第15條、第16條、第18條第2項、第20條及第22條規 定外，均適用之。前項行政罰之裁處權時效，自本法施行之 日起算。」94年2月5日制定公布、95年2月5日施行之行政罰
法第27條第1項、第2項及第45條第1項、第2項定有明文。(三)查被上訴人辦理系爭採購案，於93年6月29日開標，訴外人 曾煥然意圖影響該採購案之結果，向上訴人代表人李炳東借 用上訴人名義、證件、大小章參與投標，而李炳東同意配合 ，容許曾煥然借用上訴人之名義、證件，並依其指示填寫標 價而參與投標等情，為原判決認定之事實，足見上訴人因代 表人李炳東容許訴外人曾煥然借用上訴人名義或證件參加投 標之行為，而該當於政府採購法第101條第1項第1款「容許 他人借用本人名義或證件參加投標」之情形，其行為係於93 年6月29日開標日完成，乃行政罰法施行前發生的違反行政 法上義務的行為，且機關發現廠商有此情形所為通知將刊登 政府採購公報之處分，除影響其名譽外，並使其自刊登之次 日起3年內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商（即 限制或禁止其為一定行為），具有行政罰之性質，應適用行 政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效，已如前述。則依前 揭規定，對於此部分違法行為之裁處權時效，應自行政罰法 施行之日（95年2月5日）起算3年，迄98年2月5日屆滿。然 被上訴人遲至99年3月9日始以口鄉行字第0990003506號函通 知上訴人將依政府採購法第101條第1項第1款規定刊登政府 採購公報等語，顯然已經逾越依此條款裁處行政罰之時效。 原判決徒以機關為刊登公報之行為，係屬公法上之權利行使 ，應類推適用行政程序法第131條規定，其時效為5年，且其 時效起算點，應以採購機關「發現」時為其請求權行使之始 點；被上訴人係因雲林地院第一審有罪判決時（99年2月12 日）始「發現」上訴人有上揭違反政府採購法之行為，則本 件被上訴人於99年3月9日通知上訴人將刊登政府採購公報， 尚未逾行政程序法第131條規定之5年時效等語為由，將原處 分予以維持，容有未洽。又上訴人公司代表人李炳東因觸犯 政府採購法第87條第5項後段之罪，既經雲林地院96年度訴 字第115號刑事判決處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月在案 ，足見上訴人係同時該當於政府採購法第101條第1項第1款 及第6款規定之情形，其中第1款情形之裁處權時效雖然因3 年期間之經過而消滅，但其餘第6款情形之裁處權時效，應 從第1審為有罪判決之宣示日或公告日起算，迄被上訴人於 99年3月9日作成系爭通知（原處分)時，似尚未罹於時效； 且系爭通知（原處分）作成時，雲林地院96年度訴字第115 號刑事判決即已經存在，如果原處分有同時適用政府採購法 第101條第1項第1款及第6款規定的意思，即不因其中第1款 情形之裁處權時效消滅，而影響其合法性。惟系爭通知內容 僅載明係發現系爭採購，有政府採購法第101條第1項第1款
之情形，故依規定通知將刊登政府採購公報等語，且只引用 政府採購法第101條第1項第1款之規定，則原處分作成時是 否有排斥或捨棄適用同條項第6款之意思，攸關原處分的合 法性。原審就此未加闡明，遽認被上訴人依政府採購法第10 1條第1項第1款之規定通知上訴人將刊登政府採購公報，於 法並無不合云云，自嫌速斷。又被上訴人雖於原審時曾提及 上訴人所為該當政府採購法第101條第1項第1款及第6款之規 定，惟又以「如依政府採購法101條第1項第6款處分，則同 條項第1款規定勢將形同虛設，同時等同變相鼓勵廠商運用 訴訟技巧換取較輕之處罰，如此，不但助長廠商間借牌歪風 ，更影響於國家整體公共建設施工品質之公共利益」等語（ 參見原判決第16頁第1行起）置辯，則被上訴人就原處分是 否有同時適用政府採購法第101條第1項第6款之意，亦似有 前後不一之情，亦有由原審於發回時再予究明之必要。乙、關於追繳押標金部分：
(一)政府採購法第9條第1項規定：「本法所稱主管機關，為行政 院採購暨公共工程委員會，以政務委員1人兼任主任委員。 」同法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定 ，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還， 其已發還者，並予追繳：……⒏其他經主管機關認定有影響 採購公正之違反法令行為者。」系爭採購案投標須知第8點 第6款亦明定：「廠商有下列情形之一，其所繳納之押標金 不予發還，其已發還者，並予追繳：……⒍其他經主管機關 認定有影響採購公正之違反法令行為者。」
(二)前揭政府採購法第31條第2項第8款規定條立法者授權主管機 關（即行政院採購暨公共工程委員會）可以行政命令補充認 定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法 令行為」之類型，蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納 之押標金，不予發遷，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民 財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授 權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內 部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見（司法院釋字 第443號、第524號解釋意旨參照)，故該用以補充認定其他 「有影響採購公正之違反法令行為」類型的行政命令性質應 屬法規命令，並非行政規則，實難謂其係主管機關就行政法 規所為之釋示，用以闡明法規之原意，溯及自該條款生效之 日起有其適用，合先敍明。
(三)原判決係援引工程會89年1月19日函：「廠商有本法第48條 第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員 涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定
，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金 亦應不發還或追敏。」作為維持原處分（以上訴人有「容許 他人借用本人名義或證件參加投標」之情形，該當於政府採 購法第31條第2項第8款所謂「其他經主管機關認定有影響採 購公正之違反法令行為」，而追繳押標金）的依據。經核該 工程會89年1月19日函發布時所適用之政府採購法（87年5月 27日制定公布，自公布後1年施行）第48條第1項第2款、第5 0條第1項第3款至5款、87條之規定內容依序為：「發現有 足以影響採購公正之違法或不當行為者。」、「借用或冒 用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。偽造或 變造投標文件。影響採購公正之違反法令行為。」、「意 圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得 標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者 ，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下 罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以 上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各 得併科新臺幣300萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法 ，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有 期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。意圖影響決標價 格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使 廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期 徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。第1項、第3項及第4 項之未遂犯罰之。」，均無「容許他人借用本人名義或證件 參加投標」之行為類型，迨91年2月6日修正公布政府採購法 時，始於其中第87條增訂第5項「意圖影響採購結果或獲取 不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期 徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人 名義或證件參加投標者，亦同。」，足見上開工程會89年1 月19日函所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類 型範圍並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」 ，尚難作為被上訴人於93年6月29日辦理系爭採購時處理押 標金事宜的規範依據，原審未經詳究主管機關是否有於93年 6月29日以前發布適合的行政命令，徒引該函作為維持系爭 追繳押標金處分的論據，容有未洽。
(四)次按機關依政府採購法第31條第2項規定，於招標文件中規 定廠商有同條項各款情形之一，其所繳納之押標金，不予發 還，其已發還者，並予追繳者，於其中任何一款情形成就時 ，該機關就廠商所繳納之押標金，即取得不予發還的權利； 如已發還者，即產生追繳的請求權。就後者而言，其性質屬 於公法上請求權，依行政程序法第131條規定，其時效期間
為5年。又衡諸公法與私法，雖各具特殊性質，但兩者亦有 其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於 公法關條（本院52年判字第345號判例參照）。民法第128條 規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使 時，係指權利人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言 ，原則上不以請求權人知悉其權利存在為必要，而債權如未 定清償期者，債權人既得隨時請求清償（民法第315條參照 ），是此項請求權自債權成立時即可行使，其消滅時效應自 債權成立時起算（最高法院28年上字第1760號判例參照）。 準此法理，廠商有政府採購法第31條第2項各款情形之一， 且其所繳納之押標金已發還者，機關既即時取得追繳的權利 ，並得隨時請求繳還，其消滅時效自應從該追繳權利成立時 起算。故本件上訴人於93年6月29日參加系爭採購案之投標 時，縱使有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法 令行為」，且已領回其所繳納之押標金，因被上訴人得隨時 請求繳還，並不以該行為經第一審法院判決有罪為必要，其 請求權時效亦應自該追繳權利成立時即押標金之發還日起算 。原審未查明系爭押標金追繳權利的成立日期，以正確計算 其請求權時效何時屆滿，卻以被上訴人係因雲林地院第一審 有罪判決時（99年2月12日）始發現上訴人有影響採購公正 之違反法令行為，而認系爭押標金追繳處分的作成尚未逾行 政程序法第131條規定之5年時效，容有未洽。至於政府採購 法第50條規定：「（第1項）投標廠商有下列情形之一，經 機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發 現者，應不決標予該廠商：……（第2項）決標或簽約後發 現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約 或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除 契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。… …」，僅係對不予開標或決標、撤銷決標、終止或解除契約 、追償損失之事由為規範，亦未涉及行使撤銷決標、終止或 解除契約之形成權、追償損失請求權之期間限制或起算規定 ，自與追繳押標金之請求權時效起算爭點無關。原判決以上 開政府採購法第50條第2項之規定內容有「發現」字樣，遽 認系爭押標金追繳請求權消滅時效，應自被上訴人「發現」 廠商有影響採購公正之違反法令行為時起算，於法自有未合 。
丙、綜上所述，上訴意旨指摘原判決不適用法規、適用不當，尚 非無據，且影響裁判之結果，上訴人聲明將之廢棄，為有理 由，爰將原判決廢棄，發交臺中高等行政法院（101年3月1 日起，雲林縣改為該院轄區）更為審理。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟
法官 胡 國 棟
法官 林 玫 君
法官 陳 秀 媖
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日 書記官 邱 彰 德
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