最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第625號
上 訴 人 佳希企業有限公司
代 表 人 張裕珮
訴訟代理人 紀亙彥 律師
被 上訴 人 國防部軍備局中山科學研究院
代 表 人 金壽豐
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國100年8月18
日臺北高等行政法院99年度訴字第1341號判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人參與被上訴人辦理「旋轉接合器等二項（XU92E28P） 」採購案（下稱系爭採購案），嗣經臺灣桃園地方法院（下 稱桃園地院）認定上訴人違反政府採購法第87條第5項前段 規定，於民國（下同）98年7月22日以94年度訴字第2154號 判決科處罰金新臺幣（下同）30萬元，減為15萬元。被上訴 人認為上訴人有政府採購法第101條第1項第6款「犯第87條 至第92條之罪，經第一審為有罪判決」及同法第31條第2項 第2款投標廠商另行借用他人名義或證件投標之情形，於99 年2月1日以備科設供字第0990001541號函（下稱1541號函） 通知上訴人將刊登政府採購公報；以備科設供字第09900015 40號（下稱1540號函）通知上訴人追繳押標金。上訴人不服 提出異議，被上訴人於99年3月1日以備科設供字第09900024 74號函維持處理結果，上訴人復不服提起申訴，經申訴審議 判斷決定駁回後，遂向臺北高等行政法院（下稱原審法院） 提起行政訴訟。嗣經原審法院判決駁回上訴人之訴，上訴人 不服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：被上訴人對上訴人所作的停權處分，係禁 止一定行為之處分，符合行政罰法第2條第1款其他限制或禁 止為一定行為處分要件，性質上屬裁罰性不利處分，為行政 罰；縱認上訴人借用第三人相關投標證件參與投標，惟違反 行政法上義務行為的終了時間是系爭採購案投標、開標時即 92年間，距被上訴人為行政罰之裁處，時間已逾3年，依行 政罰法第27條規定，被上訴人不得再為裁處。行政罰法係採 購法有關罰則部分的特別規定，政府採購法中罰則或不利處 分部分應適用行政罰法規定；本件除已逾3年時效不得再為 裁處外，上訴人因一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上
義務規定，應依刑事法律處罰之，上訴人已受刑事法律處以 罰金，不應再受行政罰裁處；又追繳押標金處分性質與行政 罰鍰性質並無二致，上訴人既受有刑事罰金刑罰，被上訴人 不應再為行政罰鍰。本件於92年8、9月媒體大肆報導時，被 上訴人應已知上訴人違背採購法之情，惟其怠於行使行政程 序法所賦予調查權限，直至99年2月1日為押標金之追繳，已 罹公法上為請求權之5年時效，而生當然消滅效果等語，求 為判決被上訴人之1540號函、1541號函、異議處理結果及申 訴審議判斷均撤銷。
三、被上訴人則以：上訴人代表人業經第一審判決有罪，依工程 會95年12月28日工程企字第09500588630號函釋，依政府採 購法第101條第1項第6款規定，被上訴人對於將刊登政府採 購公報，無裁量空間。通知刊登採購公報處分，是一般不利 行政處分，性質上屬負擔處分，且係規定於該第八章附則， 非第七章罰則，自非行政罰法第1條、第2條裁罰性不利處分 ，無行政罰法第27條第1項裁處權時效規定之適用；縱認停 權處分為行政罰之一，被上訴人係98年8月10日知悉第一審 為有罪判決情事，99年2月1日通知刊登採購公報，亦未逾3 年時間；通知刊登採購公報處分縱為行政罰，亦非罰鍰處分 ，依行政罰法第26條第1項但書規定得與刑事罰合併處罰， 無同法第26條第1項前段刑事優先原則之適用。又關於追繳 押標金處分性質，乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為 之擔保，屬管制性不利處分，與行政罰法所稱裁罰性不利處 分不同；如認追繳押標金不利處分有行政程序法第131條第1 項適用，然被上訴人係於98年8月10日接獲該第一審刑事判 決書時，方知悉上訴人違反政府採購法及系爭採購案招標須 知情事，而於99年2月1日通知追繳押標金且合法送達予上訴 人，未罹5年公法上請求權時效等語，資為抗辯，求為判決 駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：關於刊登採購 公報及追繳押標金的性質，參之政府採購法第101條的立法 方式、立法體例及違反時的法律效果觀察，通知刊登採購公 報之行為，性質上應認為是管制性的不利處分，並非行政罰 ；繳納押標金目的在於確保投標之公正，此係辦理招標機關 所為之管制，以避免不當或違法行為介入，是押標金的追繳 ，性質上屬管制性不利處分，與行政罰法所謂裁罰性不利處 分係以違反行政法上義務而對過去不法行為所為之制裁並不 相同。上訴人主張追繳押標金處分係行政罰，容有誤解，洵 不足採。關於時效部分，機關刊登公報的行為，為一不利益 措施，不能任由機關長期怠忽行使，使法律關係懸而未決，
否則將影響法律秩序的安定，惟政府採購法對於刊登公報的 通知期間未為規定，應以類推適用方法填補此項法律漏洞， 是通知刊登公報的行為雖非行使公法上之請求權，惟仍屬公 法上權利的行使，應類推適用類似性質的行政程序法第131 條規定，且應類推適用民法第128條規定，即於可合理期待 權利人為請求時，起算消滅時效。觀之上訴人實際負責人賴 正聰於92年8月5日調查時、江軒公司實際負責人鄧仁東於92 年8月12日調查時、92年8月12日偵查中、愈勝公司負責人林 峻興於98年2月11日審理時、佳昭公司秘書許瑋珍於94年7月 20日偵查中、佳昭公司工程師黃旭仕於94年7月20日偵查中 之陳述內容，參以原處分卷所附系爭採購案的採購契約、開 標紀錄、投標及簽約共用表格、廠商簽到暨現場領取決（未 決）標資料書面通知紀錄表、投標報價單等，愈勝公司、江 軒公司及上訴人均參與投標，而上訴人員工許瑋珍代表愈勝 公司，另黃旭仕代表江軒公司參與開標的相關資料，已足證 明上訴人之實際負責人賴正聰、吳佳蔚確實以上訴人、愈勝 公司、江軒公司名義參與系爭採購案的投標，並指派公司員 工許瑋珍、黃旭仕分別代表愈勝公司、江軒公司參加開標的 事實；被上訴人主張上訴人另行借用他人名義或證件投標乙 節，應堪信為真實。依系爭採購案的投標須知第53點第2款 規定，符合政府採購法第31條第2項所稱機關得於招標文件 中規定廠商有下列情形之一者，所繳納押標金不予發還，已 發還者並予追繳的規定。再者，通知刊登採購公報及追繳押 標金處分，性質上均為管制性不利處分，已如前述，自無行 政罰法第27條第1項裁處權時效規定的適用，更無一事二罰 的問題。另政府採購法第101條第1項第6款規定，顯然係以 機關發現廠商犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決 時，應通知廠商將刊登採購公報為要件，故至少是第一審為 有罪判決後，行政主體才有通知刊登採購公報的可能，本件 第一審有罪判決時間係98年7月22日，被上訴人於99年2月1 日通知上訴人將刊登採購公報的行為，未逾5年時效；追繳 押標金部分，參之政府採購法第50條第1項、第2項規定，均 以機關於發現借用名義或證件投標時，針對採購案的開標、 決標及簽約與否的各種情狀為規範，而認本件追繳押標金之 公法上請求權之行使，應自被上訴人可得知悉上訴人借用他 人名義或證件投標時，為時效的起算日，始符消滅時效之意 旨，則被上訴人主張其係98年8月接獲該刑事判決時知悉上 訴人借用他人名義或證件投標之情，應屬可信，故其於99年 2月1日通知上訴人追繳押標金，亦未逾5年時效期間。至92 年8、9月期間，檢調單位為偵辦涉犯刑事案件所進行的程序
或舉措，對日後的偵辦結論為何，衡情均屬未知，尚難以此 苛求被上訴人於當時對上訴人借用名義投標乙節係處於可得 知悉的明確狀態，且被上訴人究非刑事偵查犯罪的主體，其 於進行實質查證，容或有事實上困境，此部分自不足以執為 有利上訴人的認定。故被上訴人之通知將刊登採購公報及追 繳押標金決定之認事用法俱無違誤，異議處理維持原決定， 及申訴審議判斷就通知將刊登採購公報處分遞予維持，並無 不合，至申訴審議判斷就追繳押標金決定認係兩造間的合意 ，非行政處分，理由雖有未洽，結論則無二致等語，因而將 申訴審議判斷、異議處理結果及1541號函、1540號函均予維 持，駁回上訴人之訴。
五、本院按：
㈠政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程 序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定。該法第10 1條第1項第6款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情 形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議 者，將刊登政府採購公報：……六、犯第八十七條至第九十 二條之罪，經第一審為有罪判決者。……」第31條第2項第2 款復規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之 一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追 繳︰……二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。…… 」
㈡原判決關於上訴人因犯政府採購法第87條至第92條之罪，經 第一審為有罪判決，又上訴人為系爭採購案的投標廠商，卻 另行借用他人名義或證件投標，符合被上訴人依法通知將刊 登採購公報及於招標文件中所明定押標金追繳的要件之事實 ，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原 判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解 釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；上 訴意旨略以：原判決固引用刑事案卷內之共同被告之陳述以 為審認之基準，然該等人之陳述因本件刑事判決仍未確定， 且所述之借牌等情均無任何對價或代價，不符一般商業法則 ，該等人為於刑事程序中得為認罪協商所為之證詞不足採信 ，原判決未斟酌如上訴人有向他人借牌，何以會由所借牌之 江軒公司得標乙節，逕認上訴人係借用他人名義參與投標， 即有理由與卷存證據不合之違背法令之處云云；係就原審所 為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規或適用 不當，尚非足採。
㈢玆以下分為刊登政府採購公報與追繳押標金兩部分論述之： ⒈刊登政府採購公報部分：
⑴關於行政機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形， 依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報之性質及時效適 用問題，本院業已作成101年度6月份第1次庭長法官聯席會 議決議略以：「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款 情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同 法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標 對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、 第7款、第8款至第12款事由，屬違反契約義務之行為，既與 公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中 第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正 當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違 反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬 行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。 其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義 務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處 之3年時效期間。」原判決認刊登政府採購公報為一管制性 之不利處分而非行政罰，且認其時效之計算應類推適用行政 程序法第131條之5年時效，容有不合，惟尚不影響於判決之 結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。上訴意旨據 以指摘，主張原判決所為判決即有違法，尚非可採。 ⑵再依行政罰法第27條第2項前段規定，裁處時效期間係自違 反行政法上義務行為終了起算，由政府採購法第101條第1項 第6款規定，顯然係以機關發現廠商犯第87條至第92條之罪 ，經第一審為有罪判決時，應通知廠商將刊登採購公報為要 件，故至少是第一審為有罪判決以後，行政機關通知刊登採 購公報所為行政罰之違反行政法上義務行為始終了，方起算 裁處時效。經查，本件上訴人經桃園地院以犯政府採購法第 92條之罪的一審有罪判決時間係98年7月22日，此為原審所 認定之事實，被上訴人於99年2月1日通知上訴人將刊登採購 公報的行為，未逾3年時效，至為灼然。
⑶另按行政罰法第26條但書規定，因其他種類之行政罰兼具有 就各該行政法之管制目的，有維護公共秩序之作用，為達行 政目的，行政機關自得併予處罰，經查，本件被上訴人因廠 商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3 項規定所為通知刊登採購公報之行政罰，與桃園地院所處罰 金刑相較，顯係其他不同種類之行政罰，被上訴人自得裁處 之。
⑷上訴意旨以：本件毫米波射頻設備等5項採購案，縱認上訴 人確有借用第三人愈勝公司及江軒公司之相關投標證件參與 投標，惟其違反行政法上義務之行為終了時係於該採購案投
、開標之時，亦即於92年間，距本件被上訴人為行政罰之時 間早已逾3年期間，是依法被上訴人並不得再為裁處，被上 訴人欲刊登政府採購公報，並自刊登之次日起停權3年之處 分即與法不合云云再予爭執，核屬其一己主觀之見，要難謂 原判決有違背法令之情事。
⒉追繳押標金之行政處分部分
⑴關於本件所涉及之追繳押標金之行政處分，原判決業已詳細 說明：「政府採購法第30條第1項前段規定：『機關辦理招 標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金。』第31條 第2項並針對招標文件中明文規定，投標廠商如有不當或違 法圍標行為介入，所繳納之押標金依法即得不予發還或追繳 為規範。足見投標廠商繳納押標金目的，在於確保投標之公 正，此係辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法行為 介入。因此，押標金的追繳，性質上屬管制性不利處分，與 行政罰法所謂裁罰性不利處分係以違反行政法上義務而對過 去不法行為所為之制裁並不相同。上訴人主張追繳押標金處 分係行政罰，容有誤解，洵不足採。」就時效部分亦已詳述 ：「為維護法秩序安定性求，權利的行使應受一定時間的限 制，不論私法上或公法上權利皆然。對具體的權利，如對應 的法律已明定時效期間，自應從其規定；若無明文規定，也 應視權利的性質，類推適用相關之時效予以規範。追繳押標 金處分屬管制性不利處分，已如上述，係行政主體為公法上 財產請求權之行使，關於權利行使的時間上限制，政府採購 法既無特別規定，自應適用行政程序法第131條第1項5年時 效期間的規定。」等事項，經核並無不合。上訴意旨以：本 件所涉及之不予發還押標金及追繳押標金之行政處分，依其 法文即有沒入、追繳之具有裁罰性及不利處分之性質，不因 其所使用之法文有所不同，而得自外於行政罰法之規定範圍 ，是該等處分即應有行政罰法之適用，原判決所認與法不合 ，自有違背法令云云；係就原審所為論斷或駁斥其主張之理 由，泛言原判決不適用法規或適用不當，並非可採。 ⑵再查，原判決就時效起算日的問題業已詳論：行政法上消滅 時效的起算時點，行政程序法第131條以下未如民法或刑法 作一原則性的規定。部分的行政法規，直接明訂消滅時效的 起算日，固無疑義，至行政法規未規範消滅時效起算日時， 即應類推適用民法第128條規定。行政法與私法在基本結構 上，本存有相當多的差異，行政法的立法目的主要係規範國 家與人民間權利義務關係，針對行政主體與人民間所生行政 法上法律關係加以規範，行政之目的及內容，係由憲法與法 律予以劃定並確認，故行政的權限與權能僅能在法秩序所建
構的基礎上獲得，因此，行政法上多屬強行規定。而民法是 規範私人間社會生活的法律，以私法自治為基本原則，特徵 在於個人得依其意思形成私法上權利義務關係。是在討論行 政法上請求權時效時，應一併思考民法與公法請求權的不同 點。基此，行政法上請求權可行使時的認定，應解為係可合 理期待權利人為請求時，自此起算消滅時效方屬合理，至可 合理期待權利人為請求之判斷，則應就具體個案認定等事項 ，經核亦無不合。經查，上訴人涉有政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名 義或證件參加投標之事實，係屬同法第31條第2項第2款規定 之「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」之情形，被上 訴人係於98年8月10日接獲桃園地院以98年8月6日桃院永刑 公94訴2154字第0980026573號函檢送該院98年7月22日94年 度訴字第2154號刑事判決書，始知上訴人有意圖影響採購結 果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件參加投標之事實 ，則被上訴人於99年2月1日依據政府採購法第31條第2項第2 款規定，以原處分向上訴人追繳系爭押標金，且合法送達予 上訴人，並未罹於行政程序法第131條第1項所定之5年公法 上請求權之時效。
⑶末查，依政府採購法第30條第1項前段及第31條第2項第8款 規定，暨押標金乃擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事 項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼有防範 投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用，堪認投標廠商繳納 押標金之目的，亦有確保投標公正之目的，此為辦理招標機 關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入。因此，法律 規定廠商如有此類行為者，辦理招標之政府機關即得對其所 繳納之押標金不予發還，或予以追繳，核其性質乃以公權力 強制實現廠商參與投標時所為之擔保，屬於「管制性不利處 分」，此與行政罰法所稱之「裁罰性不利處分」係以違反行 政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁相殊。是以，被 上訴人對上訴人所為追繳押標金之處分，固為不利之行政處 分，但不屬於行政罰法所稱之行政罰處分，自無一事不二罰 之適用。上訴人以：本件被上訴人不否認上訴人同時受有刑 事處罰，依法被上訴人即無裁罰權，且上訴人所為追繳押標 金之行政處分，究其性質與行政罰鍰並無二致，是上訴人既 受有刑事罰金之刑罰，被上訴人即不應再為行政罰鍰，否則 有違行政罰法第26條之規定云云；無非對於原判決已詳予論 斷之事項再予爭執，尚非可採。
㈣從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢 棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 19 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁
法官 帥 嘉 寶
法官 陳 鴻 斌
法官 劉 介 中
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 101 年 7 月 20 日 書記官 張 雅 琴
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