最高法院民事判決 一○一年度台上字第一一五四號
上 訴 人 三京股份有限公司
法定代理人 畢貹䑬
訴訟代理人 駱忠誠律師
被 上訴 人 內政部警政署
法定代理人 王卓鈞
訴訟代理人 謝曜焜律師
上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國一
○○年三月二十九日台灣高等法院第二審判決（九十九年度重上
字第六五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：伊前參與被上訴人委託訴外人台灣銀行股份有限公司採購部（下稱台銀採購部）代辦二千一百支高性能手槍採購案（下稱系爭採購案）之投標，於民國九十六年十二月二十九日，以總價新台幣（下同）六千六百八十七萬六千一百九十元得標後，九十七年一月八日與被上訴人簽訂採購契約書（下稱系爭契約），約定於決標日次日起十個月內即九十七年十月二十八日前交貨。該採購案之標的物屬武器管制品，伊向被上訴人申准於九十七年一月二十二日核發槍枝最終使用者證明後，旋於同年二月一日向德國HECKLER&KOCH公司（下稱H＆K公司）下單採購。因德國政府遲未核發輸出許可，伊乃向被上訴人申請展延履約期限至九十八年一月二十八日為止。詎被上訴人堅不同意，竟於九十七年十二月三十一日片面解約，除沒收伊交付之履約保證金及其孳息共計四百七十七萬二千二百九十三元外，又以伊逾期交貨六十一日為由，課以四百零七萬九千四百四十八元之違約金，並就伊另件四百四十九支高性能衝鋒槍採購案（下稱另件採購案）繳交之保固金及其孳息（合計二百二十六萬四千三百六十九元），予以抵銷。更進而廢止前述所核發之最終使用者證明，致系爭契約陷於給付不能。系爭契約既係因不可抗力或不可歸責於伊之事由而給付遲延，終陷於給付不能，被上訴人片面解約，即有未合，不得拒絕返還伊之履約保證金，並對伊課罰逾期違約金。縱認被上訴人得以解約，依系爭契約備註條款（下稱備註條款）第十九條約定，亦應免除伊之違約金，退還伊履約保證金，然為被上訴人所拒等情。爰依系爭契約約定及不當得利之法律關係，求為確認被上訴人對伊四百零七萬九千四百四十八元之違約金債權不存在，及命被上訴人給付伊七百零三萬六千六百六十二元（即系爭採購案之履約保證金及其孳息四百七十七萬二千二百九十三元
，與另件採購案提交之保固金及其孳息二百二十六萬四千三百六十九元之總和），及自訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（一審為上訴人勝訴之判決，原審廢棄第一審所為命被上訴人之給付，及確認被上訴人對上訴人之違約金債權不存在於超過一百二十七萬零六百四十八元部分，改判駁回上訴人之訴；另就被上訴人「反訴」請求上訴人給付五十四萬四千四百三十一元本息部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判上訴人如數給付，駁回被上訴人其餘上訴。被上訴人就所受不利判決部分，未聲明不服）。
被上訴人則以：上訴人逾期未交貨達三十日以上，伊自得依約解約並沒收履約保證金。又上訴人未舉證證明德國政府迄未核發輸出許可證，究係審查時程過緩，或其履行輔助者（即H＆K公司）申辦過程有瑕疵或有所延誤所致，不得主張免責。況上訴人本應將德國政府核發輸出許可證之時程風險列入投標考量，不得將德國政府審查行政效率過慢，視為系爭契約第九‧六‧一條第十一款所指外國政府之行為。另備註條款第十九條係約定因不可抗力致逾期交貨超過三十日以上者，始得免予計罰違約金。縱德國政府核發輸出許可證之時程延誤，係屬該所訂外國政府之行為，亦非不可抗力。即令係不可抗力，上訴人於交貨期限屆至前已可預期無法遵期交貨，卻未依系爭契約第九‧五條約定，檢附有效證明文件向伊說明原委，申請延長履約期限，仍不符誠信原則。上訴人主張免除違約金責任及請求退還履約保證金，均無理由。伊對上訴人既有違約金債權，且經與上訴人另件採購案繳交之二百二十一萬四千元保固金相抵銷後，尚有一百八十六萬五千四百四十八元未獲給付。爰以「反訴」，求為命上訴人如數給付，及自反訴訴狀繕本送達之翌日（九十九年一月二十三日）起，加付法定遲延利息之判決。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人之「反訴」經第一審駁回後，雖未提起上訴，然其既已就第一審依上訴人之「本訴」命其為給付部分，聲明不服，揆諸最高法院二十八年上字第一二○九號、二十九年抗字第二二六號判例意旨，自得於原審就「反訴」部分為擴張之上訴聲明，且不以經上訴人同意為必要。次查上訴人於九十六年八月十三日參與系爭採購案之投標得標後，於九十七年一月八日與被上訴人簽訂系爭契約，約定自決標日（九十六年十二月二十九日）之次日起十個月內交貨，即履約期限至九十七年十月二十八日為止。嗣被上訴人、台銀採購部分別於九十七年十月三十日、十一月四日，函催上訴人已逾期，儘速交貨。上訴人於同年十一月二十一日檢附H＆K公司出具之函件，向被上訴人表示德國政府尚在審查輸出許可證，H＆K公司期望於九十八年一月二十八日前達成，申請展延（交貨）期限至
九十八年一月二十八日。被上訴人予以拒絕，要求於九十七年十二月二十八日交貨，逾期即解約，並沒收履約保證金。其後，被上訴人於同年月三十一日具函向上訴人表示自九十七年十二月三十日解除系爭契約，並沒收履約保證金及加計逾期違約金四百零七萬九千四百四十八元，上訴人則於九十八年六月六日函請被上訴人退還系爭採購案之履約保證金。被上訴人於九十八年六月二十四日仍函告上訴人依約沒收履約保證金，並計罰逾期違約金，且逕以上訴人另件採購案繳付之保固金本金二百二十一萬四千元（保固期滿，加計利息為二百二十六萬四千三百六十九元）相抵銷等事實，為兩造所不爭，堪認為真實。依備註條款第十九條：「立約商（上訴人）應按契約規定之交貨／裝運期限交貨／裝運，如有逾期，按契約總價每日千分之一計課逾期違約金。若逾期超過三十日以上，則警政署（被上訴人）有權續延交貨／裝運期限或解除契約」之約定，因遲延而解約之要件，係以當事人有可歸責之事由為前提。乃上訴人就「採購系爭手槍須經德國政府跨部會審查方能核發」之事實，既於投標前早已知悉，仍參與投標，即係願意承擔「無法在合約所訂之交貨期限內取得輸出許可證」之風險。故如何於交貨日期前取得德國政府核發輸出許可證，係上訴人為履約所應盡之義務，其不能於交貨日期前取得許可而遲延交貨，自屬可歸責於上訴人之事由。否則，將能否如期履行之責任繫諸第三人，契約當事人反可毋庸負責，兩造之契約條款豈非毫無意義。上訴人既未於交貨期限（九十七年十月二十八日）前交貨，被上訴人於逾期已達三十日以上之後之同年十二月三十一日，解除系爭契約，即無不合。至系爭契約第九‧六條關於：「……立約商因下列天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限；不能履約者，得免除契約責任：……⒒我國或外國政府之行為」之約定，所謂「外國政府之行為」，應係指外國政府之行為於立約商簽立契約時並不存在，致立約商當時無法預料，而在立約後，因該外國政府之突發、意料之外之積極干預行為，導致立約商無法如期履約之情形而言，例如政策上決定停止出售武器出口或銷售我國等。系爭採購案之手槍須經德國政府跨部會審查方能核發許可之事實，早於投標前已存在，自不符該「外國政府之行為」。況依上訴人提出H＆K公司致被上訴人函文、中譯本，暨外交部函件，均無從證明有不可歸責於上訴人之事由。上訴人依系爭契約第九．六條之約定，伊應予免責云云，並無可取。且向德國政府申請核發系爭武器輸出許可證，需具備何要件、文件，應否提出最終使用者證明文件及承諾聲明，原係上訴人投標前應注意之事項。兩造既約明應於決標日之次日起十個月內交貨，上訴人持被上訴人核發之最終使用者證明，向H＆K公司下單後，該公司卻又表示
德國政府核發部門希望最終使用單位，就系爭採購案需求暨現役輕兵器處理作為予以補充承諾聲明。被上訴人旋於同年四月一日提供該承諾聲明，乃上訴人之履行輔助人之H＆K公司，於九十七年四月二十三日始向德國政府提出申請，已延誤近四個月。足見上訴人疏未注意致應備文件不齊全而被要求補正，已導致德國政府延後審查時程，其咎在於上訴人。本件採購案採購槍枝之數量，較諸上訴人提出原證十六：所列第一至三件之採購案為龐大，關於輸出許可申辦程序自應提前為之，自不能援引「其他採購案之核准期程均在三至六個月左右」之經驗，作為申辦之執行進度。甚且，依各該資料，適足以證明在系爭採購案輸出許可申辦進度上之顯然延誤疏失，應認係可歸責於上訴人。而以近年來因基於國際恐怖主義盛行之槍枝管制考量，國外政府在核准二千一百支手槍輸出案所斟酌之因素，自較其它自由回饋品項之輸出更為嚴格，此亦為上訴人於投標前可得預知，其自不得以「附屬品項均已進口」，作為不可歸責於伊之藉口。至行政院公共工程委員會（下稱工程會）就「行政程序申訴案」及「民事履約爭議案」之判斷尺度，迥不相同，且申訴審議判斷本質上係行政處分，無拘束法院之效力。上訴人援引工程會就被上訴人對上訴人所為「刊登政府採購公報」處分之審議判斷理由，作為本件請求之依據，並非可取。系爭採購案無法如期交貨既係可歸責於上訴人之事由，被上訴人自得依備註條款第十九條、系爭契約第九．二條約定，解除系爭契約，沒收履約保證金。上訴人主張伊無可歸責之事由，依系爭契約第五．五．五條約定，及不當得利之法律關係，請求被上訴人返還履約保證金，並無理由。上訴人另主張伊無法如期交貨係因德國政府審核輸出許可證之時程延宕所致，構成系爭契約第九．六條所定之不可抗力或不可歸責之事由，亦無可取，又如上述。則被上訴人依備註條款第十九條約定，請求上訴人給付逾期違約金，於按上訴人逾期交貨之四十二日（即自交貨期限屆滿之次日即九十七年十月二十九日起算，迄至被上訴人發函允許緩期給付之前一日即九十七年十二月九日止），課以按契約總價每日千分之一計算，合計二百八十萬八千八百元之範圍內，應予准許，逾此，不應准許。此外，上訴人因另件採購案繳交被上訴人共計二百二十六萬四千三百六十九元本息之保固金，已得請求返還，為兩造所不爭執。被上訴人以其對上訴人之上開二百八十萬八千八百元違約金債權，與上訴人之該保固金本息相抵銷，即無不合。經抵銷後，被上訴人以「反訴」請求上訴人給付五十四萬四千四百三十一元之本息，即應准許，逾此，不應准許等詞，為其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊防禦方法毋庸逐一論述之理由。因而就上訴人請求被上訴人給付七百零三萬六千六百六十二元本息，及請求確認被上訴人之違約金債權於超過一
百二十七萬零六百四十八元（即二百八十萬八千八百元）為不存在部分，廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴；並就被上訴人「反訴」請求上訴人給付五十四萬四千四百三十一元本息部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判上訴人如數給付，經核於法並無違誤。上訴論旨，徒就原審採證、認事及解釋契約之職權行使，指摘原判決對其不利部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 淑 敏
法官 吳 麗 女
法官 簡 清 忠
法官 鄭 傑 夫
法官 王 仁 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 八 月 七 日
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