最高法院民事判決 一○一年度台上字第一○二五號
上 訴 人 憲源營造廠股份有限公司
法定代理人 黃錦洲
訴訟代理人 張仕賢律師
蔡瑞煙律師
黃呈利律師
上 訴 人 台中市政府
法定代理人 胡志強
訴訟代理人 林一哲律師
上列當事人間請求返還履約保證金等事件，兩造對於中華民國一
○○年五月三日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十九年度
建上字第四五號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件上訴人憲源營造廠股份有限公司（下稱憲源公司）主張：對造上訴人台中市政府（下稱台中市政府）發包之「東海橋改建工程」（下稱系爭工程）於民國九十六年八月七日決標予伊，兩造於同年九月十七日簽訂「東海橋改建工程工程合約書」（下稱系爭契約）。系爭工程於開工前必須先行完成交通維持計畫核定、河川公地使用取得許可、高速鐵路限建區使用取得許可及排除工地上下之管線、違章建築等施工障礙，伊始能開始施工。但因台中市政府遲遲無法排除第一階段施工工地之障礙，伊曾先後於九十六年十一月二日、同年月二十一日發函予台中市政府請求排除施工範圍內之障礙物，並於九十七年三月十七日表示解除契約及請求返還履約保證書，但遭台中市政府拒絕。嗣後台中市政府明知第一階段施工工地上之障礙尚未排除，竟於九十七年三月十八日通知伊於九十七年三月二十四日開工，惟因障礙尚未排除，伊無法進場施工，此項開工通知顯然違反誠信原則而無效，台中市政府即無系爭契約第二十三條第一項第十一款所定之事由，其自不得解除契約。台中市政府卻又於九十七年七月九日發函予伊表示解除系爭契約，另於九十七年十月三十日將系爭工程重新發包予訴外人堃成營造股份有限公司（下稱堃成公司）承攬，並通知履約保證銀行合作金庫商業銀行衛道分行將系爭工程之履約保證金新台幣（下同）三千一百七十六萬元撥入其帳戶。然台中市政府所為解除契約之表示應屬無效，且其將系爭工程重新發包之行為係單方終止與伊之系爭契約關係，自應返還系爭履約保證金予伊。伊曾於九十七年五月十四日第三次催告台中市政府，於五日內解決系爭工程之所有開工障礙，然台中市政府仍未盡其定作人之協力義務，伊乃於九十七年五月二十一日以存證信函通知台中
市政府解除系爭契約關係，是系爭契約最遲應於九十七年五月二十一日或甚至於九十九年八月十六日書狀繕本送達時發生解除之效果等情，爰依系爭契約第十六條第二項約定及不當得利法則，求為命台中市政府給付三千一百七十六萬元及自九十七年十月二十日起至清償日止，加計法定遲延利息之判決。上訴人台中市政府則以：依系爭契約第九條第一項關於履約期限之約定，憲源公司應於伊指定之日期開工，並於期限內完工。且只要在工程現地實際開始從事挖土、整地、打樁及其他安全措施等作為，即使尚未就工程主體加以施作，仍屬工程之開工。憲源公司所爭執之施工障礙多係與主體工程之第一階段舊橋打除作業能否順利施作有關，而與挖土、整地、打樁等前置作業不生直接阻礙，故伊仍非不得就前置工程作業先為開工之通知。縱使伊通知開工後，系爭工程因地上物尚未清除殆盡致生延宕，亦僅生事後工期延展之問題而已。惟憲源公司於簽約後至伊函知解約日止，均未依約提出詳細施工計畫，足見憲源公司並無進場施工之意願。又交通工程原即應儘速完成，本件重要交通工程因憲源公司而停擺將近一年，且逾一年後始得另行發包，社會及政府損失時間及金錢，伊依系爭契約第十六條第三項第四款、第二十三條第一項第八款及第十一款不予發還履約保證金，實合法有據。再憲源公司於九十六年八月七日得標後，所提出之交通維持計畫欠缺專業性，至九十七年一月二十四日始獲得主管機關核准備查，且其於此之前未曾進行其餘之準備工作，足認其並無履約之誠意與專業能力。伊於系爭工程開工日後三個月，憲源公司仍遲遲不願進場施工之情況下，始依系爭契約第二十三條第一項第十一款約定通知解除契約，已給予憲源公司足夠之寬限時間，則伊依約沒入履約保證金，當屬合法。又伊向憲源公司通知開工之效力至遲於台電管線臨時遷移工程完成後亦已發生效力，第憲源公司於台電管線遷移工程完成後仍未進行任何開工作業；而憲源公司所謂之施工障礙，大多為公共管線，依約應由其處理；且本件關鍵之台電管線遷移工程，伊早於九十七年三月四日繳納相關之工程費用予台電公司，已盡定作人應完成之義務。另憲源公司於九十六年八月七日得標系爭工程時，當月之營造工程物價指數為一○九．八三，而堃成公司於九十七年十月三十日得標承攬系爭工程時，營造工程物價指數為一二二．一五，物價上漲之幅度約為百分之十二．三二，價金上漲數額為三千九百十二萬八千三百二十元，而該數額與伊重新發包增加之工程款數額一億一千三百六十五萬三千六百二十四元相較，其差距尚較伊所沒收憲源公司之履約保證金三千一百七十六萬元高出一倍以上，故本件無違約金過高之情事等語，資為抗辯。
原審改判命台中市政府給付憲源公司一千零七十六萬元及自本件
判決確定之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回憲源公司之其餘上訴，無非以：依系爭契約第九條第一項所定：「廠商應於機關通知日起七日內『開工』，並於開工之日起五百四十工作天內全部完工。以工作天計者，下列星期例假日、國定假日或其他休息日，均應不計入。」可知系爭工程之開工日期係由台中市政府決定，並自開工之日起算工期。又台中市政府曾於九十七年三月五日召開東海橋改建工程第九次工務會議，其中結論載明：「……四、待台電管線臨時遷移工程完成後立即辦理開工，預定日期為九十七年三月二十日，請承包商憲源營造廠積極準備開工事宜……」等語，有該會議紀錄可稽。就該會議紀錄觀之，兩造此次會議之目的在處理有關第一次變更設計、高鐵限建區及台電管線臨時遷移等相關事宜，有關開工日期之結論，乃係台中市政府基於雙方繼續履約基礎下，顧慮台電管線遷移前，如逕行通知憲源公司開工起算工期，恐有致憲源公司不利益之虞或日後衍生展期工期問題，始為此裁量性宣示，顯非兩造間就所謂開工日期另成立必須以「完成台電管線臨時遷移工程」作為開工之停止條件之合意。系爭工程之開工日期，仍應以台中市政府實際通知之開工日期為準。台中市政府主張其於九十七年三月十八日函知憲源公司，系爭工程定於九十七年三月二十四日開工，經憲源公司於九十七年三月二十日收文，但憲源公司並未依通知履行開工等情，為憲源公司所不爭，應堪採信。再系爭契約除第九條第一項以開工日為工期起算日之約定外，並無有關開工定義之約定，而依內政部六十三年十二月三日台內營字第六○八五二八號函釋示：「建築法第五十四條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土、整地、打樁從事安全措施等」；憲源公司自行擬定之預訂進度表所示總工期為五百四十工作日，其中開工為「零工作日」，顯見憲源公司對於系爭契約所約定之開工定義，即如前述建築法之規定，亦即工程實務上承攬人對於「開工」之認知，僅屬依定作人通知之工期起算基準日。台中市政府於通知開工前雖尚未排除佰憶園違章建物等施工障礙，然該等障礙僅影響主體工程中第一階段舊橋打除工程，並無妨礙憲源公司履行「第一階段舊橋打除工程」前之開工義務及前置作業工程。又系爭契約第二十三條第十項僅係規範「開工後暫停施工」之情形，並非規範「未開工前」之情形，故憲源公司引用該約定主張若台中市政府自簽約起逾六個月未開工，其即有解約權限云云，顯屬誤認，不足採信。查兩造自九十六年九月七日起至九十七年三月五日就「開工前管線埋設及桿管線遷移」作業，曾召開多次協調會，至九十七年三月五日第九次工務會議，作成前揭結論。依兩造簽約後之協調過程，台中市政府確有排除施工障
礙之誠意，詎憲源公司因誤認依系爭契約第二十三條第十項簽約後逾六個月未開工，其即有解除契約權限，竟於系爭契約簽約方屆滿六個月，即於九十七年三月十七日發函台中市政府以前揭事由解除契約，顯見憲源公司於九十七年三月五日早已無意繼續履約，僅係虛與委蛇配合台中市政府開會，心中只盼簽約屆滿六個月即可解約。台中市政府於接獲憲源公司解約通知後，為避免爭議，只能依系爭契約先行通知憲源公司開工。揆之憲源公司解約及台中市政府通知開工過程，違反誠信原則者實為憲源公司，而非台中市政府。又台中市政府既未同意以「完成台電管線遷移工程」為開工之停止條件，故憲源公司主張台中市政府通知開工違反禁反言原則而無效云云，亦不足採取。從而台中市政府主張其依系爭契約合法通知憲源公司開工，而憲源公司未履行開工義務，尚無不合。再查憲源公司於九十七年三月十七日以簽約逾六個月未開工為由，通知台中市政府，依系爭契約第二十三條第十項解除系爭契約，並不生解除效力，而憲源公司於第二審亦已撤回該次解除契約之主張。至憲源公司於九十七年五月十四日發函催告台中市政府於文到五日內解決系爭工程之所有開工障礙，復於九十七年五月二十一日以存證信函通知台中市政府，以台中市政府未排除開工障礙為由，主張解除系爭工程契約，惟因憲源公司收到台中市政府九十七年三月十八日開工通知後，並未依約履行開工義務，反而於九十七年五月十四日再度催告台中市政府排除施工障礙及表明解除系爭契約，則台中市政府自無履行「排除第一階段施工障礙」之協力義務之必要，故憲源公司主張解除契約即不符民法第五百零七條規定。台中市政府於九十七年三月十八日通知憲源公司應於九十七年三月二十四日開工，憲源公司並未依約履行開工義務，故台中市政府於九十七年七月九日發函通知憲源公司解除契約，並經憲源公司於同年月十日收受，依系爭契約第二十三條第一項第十一款約定，已生解除契約之效力。又按因可歸責於廠商之事由，致解除契約者，機關得不予發還全部履約保證金及其孳息，系爭契約第十六條第三項第四款約定甚明，台中市政府主張依此約定不發還履約保證金，尚非無據。查前述不予發還憲源公司履約保證金之約定，其性質屬民法第二百五十條之違約金，仍可適用同法第二百五十二條予以酌減。經查自九十六年八月決標後至台中市政府新聞稿預定動工時間之九十六年十月，鋼筋、鋼板之物價漲幅尚小，惟至九十七年三至五月間台中市政府通知開工發生解約爭議時，物價已飆漲百分之三十以上，甚至超過百分之五十，直至系爭工程重新發包，物價又回落，甚至鋼筋、鋼板價格指數比九十六年八月還低。足證憲源公司不願依台中市政府通知履行開工義務之主要原因，確實受到營建材料飆漲因素之影響。系爭工程重新發包後，工程款數額雖增加一
億六千二百一十二萬四千三百四十六元，然扣除新增、減少及變更之工程項目所增減之工程金額後，台中市政府重新發包增加之工程款應為一億一千三百六十五萬三千六百二十四元，業為兩造所不爭；又系爭工程重新發包時，鋼筋、鋼板之價格指數已回落，甚至低於系爭工程決標時之指數，然台中市政府重新發包之多數項目工程單價卻遠高於九十六年八月之發包單價，依前揭鋼筋、鋼板物價指數於重新發包前之九十八年六月早已回落之情形，雖無法理解台中市政府重新發包巨幅調高單價之理由，然台中市政府引用前揭發包後新增工程款金額作為受損害金額，並進而抗辯違約金並未過高，憲源公司不得請求核減云云，即不足採信。茲審酌系爭工程遲未能開工及排除第一階段施工障礙之主要因素在於台中市政府委託設計之杜風公共顧問有限公司疏未查知系爭工程涉及高鐵限建區之特殊施工因素，致河川公地申請許可獲准時程延遲及高鐵限建範圍申請許可必須另行辦理變更設計及追加工程項目，另台中市政府未能預慮相關管線遷移工程所需作業時間，於決標前未能事先規劃及協調；再第一階段前揭施工障礙若未能排除，縱使憲源公司依約於九十七年三月二十四日開工，但關於台電管線遷移工程，於九十七年六月七日始經台電公司完成遷移作業，故憲源公司勢必面臨立即停工之風險，雖依系爭契約憲源公司可獲得相當補償及展延工期，然於前述營建材料飆漲之外在經濟因素下，該等補償及工期展延仍不足彌補憲源公司因物價上漲所受之損害，故憲源公司不願繼續履行系爭契約顯非無因等情，認憲源公司不願依約開工導致台中市政府必須解約而重新發包，兩造均應可歸責，而台中市政府應負三分之一責任，憲源公司應負三分之二責任，是本件違約金應核減為二千一百萬元始為適當。違約金超過二千一百萬元之一千零七十六萬元部分，台中市政府屬無法律上之原因而受有利益，憲源公司依不當得利之法則請求返還，為有理由，應予准許。又憲源公司係因違約而遭台中市政府解除契約並沒收履約保證金，故於本件判決核減違約金確定前，台中市政府尚非無法律上原因而受有該履約保證金，故憲源公司得請求之一千零七十六萬元應自本件判決確定翌日起至清償日止計算法定遲延利息，憲源公司超過該部分之遲延利息及其餘返還履約保證金本息之請求，為無理由，均不應准許等語，為其判斷之基礎。
惟查台中市政府就系爭工程之開工日期有決定權，並自開工之日起算系爭工程之工期；兩造曾於九十七年三月五日舉行系爭工程第九次工務會議，作成：「……四、待台電管線臨時遷移工程完成後立即辦理開工，預定日期為九十七年三月二十日，請承包商憲源營造廠積極準備開工事宜……」之結論；台中市政府於九十七年三月十八日函知憲源公司，定於九十七年三月二十四日開工
，經憲源公司於九十七年三月二十日收文，但憲源公司未依該通知履行開工；故台中市政府於九十七年七月九日通知憲源公司解除契約（憲源公司於翌日收受），依約即生解約之效力；而有關台電管線遷移工程，台電公司於九十七年六月七日完成遷移作業等事實，為原審所合法認定。按法律行為以意思表示為要素。所謂意思表示，指表意人因期望發生一定私法上效果，並基此意思而表示於外部之過程。即表意人之意思具有「效力意思」（欲引起法律上一定效力之欲望）及「表示意思」（有使存於內部之效力意思與其表現於外部之行為相聯絡之意思），並有依其行為足以推知內部之效力意思之「表示行為」，意思表示始為完足。台中市政府於九十七年三月五日工務會議所為「待台電管線臨時遷移工程完成後立即辦理開工，預定日期為九十七年三月二十日，請承包商憲源營造廠積極準備開工事宜」之裁示似難謂非屬意思表示。且證人陳一貴（台中市政府承辦人員）、佘錦芳（台電公司人員）亦分別證述：「主要是考量對於承包商工期起計的權益，所以希望能配合台電管線遷移後再申報開工」、「我們回函九十七年六月七日管線遷移，是確實已遷移。回函日期九十七年六月七日是斷電日期……斷電之前不宜拆橋，有危險性」各等語（見一審卷第二宗第三五一、三五四頁）。足見顧慮全部客觀情勢，台電管線確屬存在之障礙，於衡平考量，待台電管線遷移，再為開工，有其必要性、重要性，故台中市政府作此表示。而台中市政府既已於上開會議為此表示，並列為會議結論，要不因憲源公司先行表示解約有所不當而改變其必要及重要性，乃台中市政府竟出爾反爾，提前於台電管線尚未遷移前遽行通知憲源公司開工，憲源公司指其有違誠信，是否毫無可採，似非無疑。果爾，台中市政府進而以憲源公司未履行開工義務予以解約、沒收系爭履約保證金，是否於法相合，即不無研究之餘地。反之，如開工之障礙確實存在，而憲源公司曾先後多次催告台中市政府盡協力義務排除障礙未果後表示解約，就其主張依第三次於九十九年八月十六日以書狀繕本之送達為解除契約之意思表示，請求返還履約保證金部分（見原判決第一四頁），是否亦不足採，原審未於理由項下記載其取捨意見，自有判決不備理由之違法。再者台中市政府辯稱其對憲源公司解約後，不得已將系爭工程重新發包予堃成公司施作，增加工程款一億一千三百六十五萬三千六百二十四元乙節，為原審確定之事實，而台中市政府重新發包之時間為九十七年十月三十日，兩造並無爭執（見原判決第二七頁），則原審以鋼金、鋼板物價指數於九十八年六月早已回落，認為台中市政府抗辯系爭違約金並未過高為不可採，自非妥當。兩造上訴意旨，各自指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，均非無理由。又九十七年三月五日工務會議，參加開會之雙方各係何人，
各有無代表權？如僅為各自幕僚，會議中之意思表示是否仍有拘束力，案經發回，宜一併注意。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 七 月 十一 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 劉 延 村
法官 葉 勝 利
法官 阮 富 枝
法官 王 仁 貴
法官 李 慧 兒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十四 日
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