最高法院刑事判決 一○一年度台非字第二一八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 翁景旭
上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣板橋地方法院中華民
國一０一年四月二十五日定應執行刑之確定裁定（一０一年度聲
字第一七六九號；聲請案號：台灣板橋地方法院檢察署一０一年
度執聲字第一０二二號），認為部分違背法令，提起非常上訴，
本院判決如下：
主 文
原裁定關於定應執行刑部分撤銷。
前項撤銷部分，檢察官之聲請駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。次查刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，定其應執行之刑而言，最高法院四十五年台非字第六六號判例可資參照。又裁定與科刑判決有同等效力，對於該確定裁定，得提起非常上訴，此有最高法院二十一年非字第一五二號、四十四年台非字第四一號判例可供參考。本案台灣板橋地方法院一００年度易字第四一一三號被告翁景旭所犯如附表編號⒌、⒍部分之竊盜罪，其判決尚未確定，但該院竟於一００年四月十日以板院清刑愛一００易字第四一一三字第０二二九三一號函請該院檢察署依法執行。該署檢察官乃與他案聲請定應執行刑，經該院於一０一年四月二十五日以一０一年度聲字第一七六九號裁定定應執行刑，於同年五月八日確定在案。迨至一０一年五月二十三日接獲該院函稱：因該竊盜案檢察官不服提起上訴，案未確定，撤回被告翁景旭部分之執行，有該院函文、裁定書、判決書等在卷可稽。因該附表編號⒌、⒍部分既因檢察官上訴尚未確定，依法不能定執行刑，法院疏未注意，竟予以裁定定其應執行刑，依首揭說明，自有適用法則不當之違背法令情事。案經裁定確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：定執行刑之裁定，與科刑之判決有同等效力，其確定裁定違背法令者，得提起非常上訴。又裁判於確定後執行之，故數罪併罰，有二裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，該管檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑，倘檢察官對尚未確定之裁判聲請定應執行之刑，法院即應為駁回聲請之裁定，此觀刑事訴訟法第四百五十六條前段、第四百七十七條第一項及刑法第五十三條之規定自明。本件原裁定附表（下稱附表）編號⒈至⒋所列
被告翁景旭違反毒品危害防制條例等罪所處之刑，原經台灣板橋地方法院合併定其應執行刑為有期徒刑十一月確定，而同附表編號⒌、⒍所列被告竊盜案件之同法院一００年度易字第四一一三號判決，業經台灣板橋地方法院檢察署檢察官提起上訴等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣板橋地方法院民國一０一年五月二十二日板院清刑愛一００易四一一三字第０三三四一五號函、台灣板橋地方法院檢察署一０一年五月二十八日板檢玉竹一０一執四五二七字第二一五一０號函可稽。是台灣板橋地方法院一００年度易字第四一一三號關於被告部分之判決，並非確定判決，自不得以之與前揭已判決確定編號⒈至⒋之他罪合併定其應執行之刑。乃原裁定未察，逕依檢察官之聲請，於一０一年四月二十五日以一０一年度聲字第一七六九號裁定將之與編號⒈至⒋所列違反毒品危害防制條例等罪所處之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑二年七月。揆諸前揭說明，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定該部分撤銷，並駁回檢察官該部分之聲請，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 周 煙 平
法官 洪 兆 隆
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 三十 日
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