最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三九六九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 楊素燕
上列上訴人因被告偽造有價證券案件，不服台灣高等法院台中分
院中華民國一００年十二月六日第二審判決（一００年度上訴字
第一六一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度
偵續字第四三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被告楊素燕有原判決事實欄所載一行為偽造有價證券、偽造私文書後，持以行使，及對祥楊企業有限公司（下稱祥楊公司）背信等犯行，罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論被告以偽造有價證券罪，處有期徒刑二年，並為緩刑五年及相關從刑之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之偽造有價證券、行使偽造私文書部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
上訴意旨略稱：（一）、原判決援引刑法第五十九條規定對被告減刑，然被告偽造如原判決附表（下稱附表）所示三十三張支票（下稱系爭支票）、祥楊公司之印文三十三枚、楊陳阿猜（係被告之母，亦為祥楊公司負責人）之印文六十六枚、楊昇（係被告之父）之印文二十五枚、蘇志明（係被告之夫）印文二十六枚，且偽造之支票面額總計新台幣（下同）一千八百八十三萬三千一百元，其犯罪情節重大，原判決就何以適用刑法第五十九條減刑規定，並未論列具體理由，僅以：「就其犯罪情狀，確有堪予憫恕之處」云云之空泛敘述，即酌減其刑，已有理由不備之違誤。又客觀上須有特殊因素足以引起一般同情，認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有刑法第五十九條適用，其他諸如：犯罪情節輕微、被告無前科、素行端正、已與被害人和解、被告事後坦承犯罪或經濟困難等情形，均非得以該條規定減刑。被告偽造系爭支票面額總計達一千八百八十三萬三千一百元，且未與被害人吳文慧和解，顯未具刑法第五十九條所定之客觀特殊情事，縱
認被告犯罪情節輕微，亦僅得於法定刑內從輕量刑，要無適用該條之餘地。原審對被告酌減其刑，併有適用法則不當之違法。（二）、依原判決事實認定：被告明知支票之簽發，應僅限與祥楊公司業務經營相關事項，詎因其個人與林呈岳、吳文慧（下稱林呈岳等二人）間之債務糾紛無力清償，竟意圖為自己不法利益，並基於行使偽造私文書、偽造有價證券、背信之犯意，將系爭支票分別交付林呈岳等二人而行使之，用以抵償其之前積欠林呈岳等二人之債務等情。是原審似認定被告原即積欠林呈岳等二人債務，嗣始偽造並行使系爭支票，用以抵償積欠其二人之債務。其理由欄援引民法第三百二十條新債清償之規定，資為認定林呈岳等二人所受損害輕微之論據。原審似亦認被告係以偽造之系爭支票作為新債清償之用。如果無誤，被告以偽造之有價證券供作新債清償之借款行為，似屬另一行為，而應論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪（至該罪當如何與被告所犯偽造有價證券等罪競合，屬另一問題）。則原判決載述：「查被告將如附表所示三十三張支票分別交予證人林呈岳……等二人，用以抵償其之前積欠證人林呈岳……等二人之債務，則用以抵償之債務即如附表所示偽造支票本身之價值，其偽造有價證券行為，不另成立詐欺取財罪……。」等由，顯有判決不適用法則之違誤。（三）、原判決理由既認被告對林呈岳等二人行使偽造有價證券之舉，非屬新債清償行為，而係行使系爭支票，取得相當於票面金額之對價，因而不另成立詐欺罪。復援引民法第三百二十條新債清償規定，論述林呈岳等二人所受損害輕微云云。其理由之說明前後不一致，有判決理由矛盾之達誤。（四）、原判決載述：被告與林呈岳等二人之債權債務關係，究為賭債糾紛或一般金錢清費借貸關係，因雙方各執一詞，而存有疑義等由。然就被告簽發系爭支票予吳文慧部分，依卷附證據資料，其已多次坦承其與吳文慧間確係一般金錢消費借貸關係，此觀：１、被告於原審供稱：「吳文慧部分，那時是用吳文慧的錢去軋林呈岳的票……。」是以，被告既係以本件偽造之支票向吳文慧借貸金錢供其軋票，則無論被告與林呈岳間之債權債務關係為何，關於被告與吳文慧間，係一般金錢消費借貸關係則屬無疑。２、被告於偵查中供稱：「（你本人有無向林呈岳、吳文慧借過錢？）林呈岳沒有，吳文慧有，借多少金額給我，我還要再回去查。」３、依林呈岳等二人之民國一００年九月八日刑事陳報狀所附台灣台中地方法院九十九年度重訴字第三一九號民事訴訟事件之言詞辯論筆錄（該案係楊昇與林呈岳等間之塗銷抵押權事件，而該案主要爭點即係被告與林呈岳等二人間之債權債務關係，究係一般金錢消費借貸或為賭債），被告於該案中以證人身分證稱：「（除了林呈岳之外你有無向吳文慧借過錢？）我有向吳文慧借款過，但借款多少我忘記
了。……」４、依前述卷附證據資料可知，被告與吳文慧間之債權債務，確屬一般金錢消費借貸無疑，被告自己亦多次坦承不諱，又原判決援引證人楊昇、楊素珮之證詞，縱不論其等與被告具有父女、姊妹之血親關係，且前有為被告卸免刑責之紀錄，綜觀其等於本件之證詞，楊素珮所言及者均係林呈岳，與被告、吳文慧間之借貸關係無涉。至於楊昇則係證稱：「（是否這三十三張的支票都是開來還賭債？）我不知道，但我的意思是說賭博上的錢我不負責。」「（是否知道你公司或楊素燕有跟林呈岳、吳文慧借錢？）應該沒有。」「（是不知道還是沒有？）她（指被告）沒有跟我講，所以我不知道。我是跟外面的客戶說，如果是生意上的事情我會負責，其他我不知道」等語。是楊素珮、楊昇顯然不清楚被告與吳文慧間債權債務之實際情況。依前所述，被告與吳文慧間之債權債務，係一般金錢消費借貸關係，並無歧見，原判決理由謂雙方各執一詞云云，與卷內證據資料不合，有判決理由矛盾之違誤等語。
惟按：（一）、「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」為刑法第五十九條所明定。至於適用刑法第五十九條酌量減輕其刑與否，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決業已敘明：被告所為偽造有價證券犯行，固值非難，惟其已坦承犯行，且業與被害人楊陳阿猜、楊昇、蘇志明達成民事和解，此有和解書影本一份在卷可佐，參以如附表所示編號一至十九、三二、三三等二十一張支票均已退票等情，有兆豐國際商業銀行豐原分行於一００年二月二十二日以（一００）兆銀豐原字第０二三號函檢送查詢資訊、支票正反面影本在卷可參，足見被告前揭偽造有價證券犯行，所影響之社會層面非屬廣大，侵害之法益亦屬有限，與一般金融犯罪相較，其惡性及犯罪情節尚屬輕微。至林呈岳等二人雖係收受偽造系爭支票之人，其等取得票據後亦未獲兌現付款。然查：被告與林呈岳等二人之債權債務關係究為賭債糾紛，抑係一般金錢消費借貸關係，雙方各執一詞，且各舉證人之證述內容為憑。惟觀之被告與林呈岳等二人間之金錢交付過程中之交易明細資料影本（見九十八年度偵字第一九三三六號卷一第一三０至一四九頁所附被告提出之交易明細，其往來金額有至個位數之金額；另參九十八年度他字第三０八一號卷第三九至四九、六０至七二頁所附林呈岳等二人提出之交易明細，其匯款金額亦有百元甚至個位數之金額）、林呈岳等二人提出之簡訊資料、公證書、金錢消費借貸契約書、抵押權設定契約書等影本（見九十八年度他字第三０八一號卷第五０至五九頁）、被告所提出之電話簡訊、簽賭六合彩簽注單、對帳單等影本（見九十八年度偵字第一九三三六號卷一第一五九至一八九頁），其等間之資金往來是否確屬一般金錢消費借貸關係，容
有疑義。況因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第三百二十條定有明文。被告與林呈岳等二人間之債務，如確屬金錢消費借貸關係，則被告交付偽造之系爭支票，而未獲兌現，則舊債務，依民法前揭規定，亦未消滅，尚不影響林呈岳等二人之權利，僅徒增訴訟程序之糾紛，所受損害甚微。又被告與林呈岳等二人間雖因雙方對債務關係有上開認知之不同，而不能達成和解，然尚無礙於被告犯行輕重之認定。被告前揭所為，固造成祥楊公司、楊昇、蘇志明之損害，並影響林呈岳等二人對被告之求償，惟衡情就其犯行若處以法定最輕本刑三年，實仍嫌過重，其犯罪情狀，確有堪予憫恕之處，法重情輕，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑之理由。既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之適法行使，自無檢察官上訴意旨所指適用法則不當、判決理由不備等違法情形。至於原判決說明被告與林呈岳等二人之債權債務關係究為賭債糾紛，抑或係一般金錢消費借貸關係，雙方各執一詞等情，核與被告於原審辯稱：伊向林呈岳等二人個別簽賭後，伊簽發支票予其等抵償等語（見原審卷第四七頁背面）、林呈岳等二人則均主張被告所欠係借款等詞（見原審卷第四八頁正、背面）之卷內資料並無不符，亦無檢察官上訴意旨所指證據上理由矛盾之違法可言。執此指摘，要非上訴第三審之合法理由。（二）、其餘上訴意旨，係執被告所為，應另成立刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，指摘原判決違法云云。惟其所述詐欺部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列不得上訴於第三審法院之案件，就此指摘，亦難認符合首揭法定之第三審上訴要件。檢察官此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認被告一行為尚同時觸犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列不得上訴於第三審法院之案件；檢察官對偽造有償證券、行使偽造私文書部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之背信部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 洪 曉 能
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 八 月 七 日
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