最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三九六○號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳書立
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院台南分院中華民國一○○年十二月二十七日第二審判決（一
○○年度上訴字第一○五○、一○六一、一一二三號，起訴案號
：台灣嘉義地方法院檢察署一○○年度偵字第三八七○、四七一
六、四八二八、五三四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品予李永展、呂虹曉（即原判決附表三）部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（販賣第一級毒品予李永展二次、呂虹曉一次）部分：本件原判決認定上訴人即被告陳書立（下稱被告）有其事實欄即附表三編號1至3所載，分別販賣第一級毒品海洛因予李永展（二次）、呂虹曉（一次）等犯行，因而維持第一審（案號：一○○年度訴字第五三四號部分）論處被告販賣第一級毒品三罪（於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌減其刑後，均量處有期徒刑八年）罪刑之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。卷查第一審法院判決後，檢察官及被告均就此部分提起第二審上訴（原審案號：一○○年度上訴字第一○六一號），檢察官上訴意旨略以：㈠、依據學者所提數罪併罰定應執行刑之累進遞減原則，及其計算公式，依刑法第五十一條第五款但書規定，被告所犯上開三罪，其執行刑應定為有期徒刑十年以上。第一審就被告所犯上開三罪僅宣告低度之刑，定其應執行刑時，更未見刑法公平正義理念之貫徹（僅應執行有期徒刑九年十月），其量刑實有未洽。㈡、刑法第五十九條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。依上開規定，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之。至於犯罪情節輕微，僅為法定刑內從輕科刑之標準，尚非刑法第五十九條所規定酌量減輕之理由。第一審判決以被告三次販賣海洛因之不法所得，僅為新台幣（下同）一千元至一千五百元不等，數量均非鉅，足見其犯罪情節尚與大量販售毒品之毒梟迥異，衡其犯罪情節，情輕法重，縱處以法定最低度刑，猶嫌過重等情，即認被告犯罪情狀顯堪憫恕，依刑法第五十九條規定酌量減輕
其刑，恐係將犯罪情節輕微與犯罪之情狀顯可憫恕有所混淆，與上開意旨不符等語，指摘第一審判決不當，有上訴書在卷可稽（見一○○年度上訴字第一○六一號卷第五頁至第八頁）。乃原審僅就被告關於此部分之上訴為無理由予以駁回，至於第一審檢察官上訴部分，原判決除未於當事人欄列檢察官為上訴人外，對於檢察官之上訴有無理由，亦完全未予論斷說明，自有已受請求之事項未予判決之違法。第二審檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回之原因。另第一審檢察官提起第二審上訴時，未依刑事訴訟法第三十九條規在上訴書簽名（見原審一○○年度上訴字第一○六一號卷第八頁），其程式尚有欠缺（參考本院二十八年上字第二三三號，實為二二三三號判例），案經發回，應請補正，併此敘明。二、駁回（即原判決附表一、五、六）部分：
㈠、被告上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上開（即原審一○○年度上訴字第一○五○、一一二三號）部分被告上訴意旨略稱：被告於偵、審中均坦承犯行，而上開販賣第一級毒品部分，被告販賣之對象僅五人（按係四人次），販賣價格為一千五百元、一千元及五百元不等，另轉讓部分，僅係供給一次施用之數量，予有施用毒品習慣者解癮，不若專門大量走私進口或長期販賣毒品維生之毒梟惡性重大，又被告犯後能勇於面對刑責而不推諉，更顯出極具悔改之心，請撤銷原判決，另為適法之判決等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告有其事實欄即附表一、五、六所載，分別販賣海洛因予林再添（二次）、張揚竣（一次）、蔡明海（一次），與轉讓海洛因一次予張揚竣等犯行。因而維持第一審（案號分別為：一○○年度訴字第五四九、五七六號）論處被告販賣第一級毒品四罪（即附表一、五部分，於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌減其刑後，均量處有期徒刑）罪刑，又轉讓第一級毒品（依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑）罪刑部分之判決，駁回上開部分被告在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明：上揭事實，業據被告於偵、審中自白不諱，核與林再添、張揚竣、蔡明海證述之情節相符，並有扣案之行動電話，及張揚竣、蔡明海之前案紀錄表可
佐，堪認其自白具備任意性且與事實相符，其確有上揭販賣及轉讓第一級毒品犯行，已詳敘其所憑之證據及其認定之理由。被告上訴意旨，就原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形，僅以其犯後自白犯行，態度良好，有悔改決心，及其所犯上開販賣第一級毒品各罪情節輕微云云，求為撤銷改判，其關於此部分之上訴自屬不合法律上之程式，應予駁回。
㈡、檢察官上訴部分：
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官不服原審判決，於民國一○一年一月六日提起上訴，就原判決上開部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其關於此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 八 月 三 日
K