最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三八九四號
上 訴 人 吳東翰
屠純正
共 同
選任辯護人 魏雯祈律師
上 訴 人 邱乾隆
邱乾濰
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華
民國一○○年十一月二十九日第二審判決（一○○年度上訴字第
九六六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字
第二九○三○、三○二六五、三○四七八號、九十七年度偵字第
八九七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於屠純正違背職務收受賄賂及吳東翰、邱乾隆、邱乾濰部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人邱乾隆、邱乾濰行賄及吳東翰、屠純正部分之科刑判決，改依想像競合犯關係，從一重論處吳東翰有調查職務之公務員，犯如原判決附表一所示違背職務收受賄賂各罪刑及該附表編號一至十一部分均予減刑（十六罪，均處有期徒刑）；改判論處屠純正有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑）；論處邱乾隆共同犯如原判決附表二所示非公務員對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂各罪刑及該附表編號一至十一、十七部分均予減刑（十七罪）；論處邱乾濰共同犯如原判決附表三所示非公務員對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂各罪刑及該附表編號一至十、十六部分均予減刑（十六罪）；固非無見。惟查：㈠、原判決認定吳東翰係桃園縣政府警察局大園分局蘆竹分駐所警員，為包庇管區「電通娃娃城」賭博性電子遊戲場業，自民國九十五年七月起至九十六年九月止，在桃園縣蘆竹鄉○○○路十六號大排檔餐廳等處，收受邱乾隆、邱乾濰等人委由陳仕韋交付如原判決附表一所示賄賂共新台幣（下同）三十一萬元等情，係依憑證人陳仕韋、吳嘉恩、邱乾隆、邱乾濰之證詞及通訊監察譯文、簡訊譯文等資料為據（見原判決第二至四、十一至二十六頁）；又認定屠純正係桃園縣政府警察局大溪分局三元派出所警員，因處理「電通娃娃城」遭搶過程中，扣留綽號「阿信」之成年男子持有疑似槍枝之物，於九十六年三月二十五日或二十六日晚間，在桃園縣桃園市○○○路○段九十四號亞德里雅咖啡廳，收受邱乾隆、邱乾濰等人指示綽號「阿平」成年男子所交付以牛皮紙包裝之三十萬元，而僅交還槍管予同行之吳世傑等情，
係依憑證人吳世傑、吳嘉恩、陳仕韋、邱乾隆、邱乾濰之證詞，屠純正之供述及通訊監察譯文為據（見原判決第四至七、三十五至四十五頁）。然吳東翰、屠純正始終否認有收受賄賂之行為，而就吳東翰部分，陳仕韋固稱每月交予吳東翰二萬元，又因吳東翰提供「電通娃娃城」營運意見，另交予一萬元等語，但其於第一審曾稱：每次給吳東翰的錢是一個月或二個月給，每次大約一萬元至二萬元（見原判決第二十五頁），所證交付賄款之期間、金額，並非一致。另吳嘉恩、邱乾隆、邱乾濰證稱吳東翰收受賄款之詞，均係來自陳仕韋之轉述，並非彼等親自目睹或參與交付。又原判決引為依據之通訊監察譯文，部分係陳仕韋與邱乾隆之通話（見原判決第十五、十九、二十一、二十二頁），部分僅係陳仕韋與吳東翰約定見面地點之通話（見原判決第十六頁）。至吳東翰傳送簡訊「休息了」予陳仕韋，其時係在九十六年十一月一日（見原判決第十八頁），此與授受賄款無關。另原判決引用吳東翰於法務部調查局北部地區機動工作組供稱：陳仕韋在九十五年五、六月間第一次約伊見面時，有提到要伊關照電通店，伊是下班時穿便服去的，陳仕韋那時候有拿一包香菸要給伊，對伊暗示香菸盒有東西等語（見原判決第十三頁），其所供見面時間與陳仕韋證稱自九十五年七月交付賄款等情，亦不一致。另就屠純正部分，該交付賄款之綽號「阿平」者，並無姓名資料，是否確有其人、其事，尚屬存疑。而同行之吳世傑雖稱其與「阿平」去亞德里雅咖啡廳，看見「阿平」將裝錢之牛皮紙袋放在屠純正之桌上等語，但其對於該裝三十萬元之牛皮紙袋，亦曾稱不清楚何人取走，或稱係伊取走，又對交付牛皮紙袋目的，亦曾稱係給付工錢，或稱係訛騙之款項，前後陳述不一，亦有瑕疵（見原判決第四十三、四十四頁）。而吳嘉恩、陳仕韋、邱乾隆、邱乾濰所證各詞，皆僅涉聯繫、籌款過程，所稱交款予屠純正等情，則均來自共同正犯吳世傑之轉述，並非彼等親自目睹或參與交付。又原判決引為依據之通訊監察譯文，係陳仕韋與邱乾濰間關於吳世傑意見等情之通話（見原判決第三十八、三十九頁）。至屠純正所供與吳世傑及「阿平」在亞德里雅咖啡廳見面一節，亦僅及於吳世傑道歉之事（見原判決第四十頁），並非供承收受賄款。上開各項證據，均不足以證明吳東翰、屠純正確有收受賄款之事實。是陳仕韋證述交付賄款予吳東翰，及吳世傑證述「阿平」者將裝有賄款之牛皮紙袋放在屠純正桌上，縱無瑕疵，仍須有其他補強證據擔保彼等證述內容之真實性。則吳東翰、屠純正是否確有收受邱乾隆、邱乾濰等人賄款之行為，自須調查其他必要之補強證據以資判斷。乃原審未詳予調查，為必要之論斷及說明，遽以上開事證，認陳仕韋、吳世傑關於吳東翰、屠純正收受賄款之陳述，業經補強，並採為論處吳東翰、屠純正罪刑之依據，難謂
無理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、原判決理由謂吳東翰所為，係犯貪污治罪條例第七條、第四條第一項第五款之有調查、追訴或審判職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，及刑法第二百七十條、第二百六十八條之包庇聚眾賭博罪，該二罪間，有想像競合之裁判上一罪關係，依刑法第五十五條規定，從一重論以收受賄賂罪，並以其各次收受賄賂行為，在時空上可明顯區分，在評價上各具獨立性，應予分論併罰（見原判決第五十一至五十三頁）。據此，原判決既認吳東翰有如其附表一所示十六次收受賄賂犯行，即各次均與其包庇賭博罪有想像競合犯關係。然刑法第二百七十條之公務員包庇賭博罪，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別。原判決事實雖記載「吳東翰受賄期間除對電通娃娃城之不法營業不予主動查緝外，並積極配合包庇電通娃娃城賭博性電子遊戲場業，於每次與陳仕韋會面場合，向陳仕韋提點透露警方近日針對賭博性電動玩具之臨檢、偵查活動，使陳仕韋等人得以預先知所警覺，改以拉下鐵門之較為低調之方式營業，藉此使陳仕韋等人違法經營之賭博性電子遊戲場業得以順利營運。」等情（見原判決第四頁），就吳東翰之包庇行為，亦僅略謂「提點透露警方近日臨檢、偵查活動」籠統數語。惟對其上開各次收受賄賂犯行，究有如何之積極作為，以排除外來阻力，使該電子遊戲場業之賭博行為不被發覺，而同時有包庇行為，並未詳加認定，載明於事實欄，復未於理由內敘明其憑以認定之證據，自有理由不備之違法。㈢、貪污治罪條例第十二條規定：「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。犯前條第一項至第四項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，亦同。」原判決關於吳東翰收受賄賂部分，已說明其情節輕微，各次所得財物皆在五萬元以下，依上開條例第十二條第一項規定，均減輕其刑（見原判決第五十一頁）。而原判決認邱乾隆、邱乾濰均係犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之罪（見原判決第五十二頁），彼等各次交付吳東翰之賄賂，皆在五萬元以下，復於原審主張犯情輕微等情（見原審卷第七十七頁背面），則彼等是否符合上開規定，攸關能否減輕其刑規定之適用。原審未予查明、審酌，且未敘明不依上開規定減輕其刑之理由，亦有理由不備之違法。㈣、刑法第六十五條第一項規定：「無期徒刑不得加重」。原判決論吳東翰、屠純正犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，並分別依貪污治罪條例第七條規定，加重其刑（見原判決第五十一、五十二頁），竟未敘明法定刑無期徒刑部分，不得加重
，不無疏誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決上開部分有撤銷發回之原因。又原判決關於屠純正不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 施 俊 堯
法官 洪 曉 能
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十七 日
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